La suspensión cautelar contencioso-administrativa de la inscripción en el censo electoral de los residentes ausentes o de sus efectos electorales, la Instrucción de la DGSJFP y la "Ley de nietos"

La Sala de lo contencioso-administrativo del Tribunal Supremo ha dictado el 10/09/2026 dos interesantes autos (aquí les dejo el del P.O. 1013/2026) en la que ha tomado la decisión de suspender la inscripción en el Censo Electoral de Residentes Ausentes (CERA) o los derechos electorales de los ya inscritos hasta que dicte sentencia sobre el fondo a las personas a quienes se haya otorgado la nacionalidad española al amparo del derecho de opción previsto en la Disposición adicional 8ª.1 inciso primero de la Ley 20/2022, de 19 de octubre, de Memoria Democrática, debido a la introducción por la Instrucción de 25 e octubre de 2022 de la Dirección General de Seguridad Jurídica y Fe Pública (DGSJFP) de un nuevo supuesto de nacionalidad y de un presunción de exiliado no previstos en la ley como más adelante veremos. El fallo de los dos autos nos dice literalmente lo siguiente:

1º) ESTIMAR la medida cautelar solicitada por la representación de la formación política recurrente, que se hará efectiva a partir de la notificación de este Auto, en los siguientes términos:

(i) Respecto de las personas que hayan obtenido la nacionalidad española de origen por el ejercicio del Derecho de opción previsto en la Disposición Adicional 8ª.1 Inciso primero de la Ley 20/2022, de 19 de octubre de Memoria Democrática y aún no hayan sido inscritas en el Censo Electoral de Residentes Ausentes en el extranjero, se continuará la tramitación del correspondiente expediente de inscripción hasta su finalización. Una vez finalizado dicho expediente, se SUSPENDERÁ la inscripción en el citado Censo hasta el dictado de la Sentencia en este procedimiento.

(ii) Respecto de las personas que, habiendo obtenido la nacionalidad española de origen por el ejercicio del Derecho de opción previsto en la Disposición Adicional 8ª.1 Inciso primero de la Ley 20/2022, de 19 de octubre de Memoria Democrática, hayan sido ya inscritas en el Censo Electoral de Residentes Ausentes en el extranjero, se SUSPENDERÁN los efectos electorales de la inscripción en dicho Censo para los sucesivos procesos electorales que puedan convocarse, hasta el dictado de la sentencia en este procedimiento.

(iii) NO REGIRÁ la suspensión de la inscripción prevista en los dos apartados anteriores para las personas con respecto a las cuales los Encargados de los Registros Consulares expidan certificación acreditativa de su condición de nacidos fuera de España, de padre o madre, abuelo o abuela, que originariamente hubieran sido españoles, y que hubieran sufrido exilio por razones políticas, ideológicas o de creencia o de orientación de identidad sexual y que hubieran perdido o renunciado a la nacionalidad española, sin haber aplicado la presunción establecida en la Directriz Séptima, IV.3.5.d) de la Instrucción de 25 de octubre de 2022 de la DGSJFP. A tal fin, SE ORDENA a la Junta Electoral Central que requiera de inmediato a los Encargados de los Registros Consulares.

(iv) ORDENAR a la Oficina del Censo Electoral, por conducto de la Junta Electoral Central, que, respecto de las personas a las que se refieren los apartados 1º y 2º de esta parte dispositiva, proceda al desglose: (i) de los expedientes de inscripción censal que procedan de la directa aplicación de los supuestos de exilio previstos en la Disposición Adicional 8ª.1.Inciso primero de la citada Ley 20/2022. Y (ii) de los expedientes de inscripción iniciados y aprobados al amparo de la interpretación realizada por la Instrucción de 25 de octubre de 2022 de la DGSJFP, en aplicación de la Directriz Séptima, II 1º y de la presunción establecida en la citada Directriz Séptima, IV.3.5.d) de la citada Instrucción. A tal efecto, se REQUIERE a la Oficina del Censo Electoral, por conducto de la Junta Electoral Central, para que curse las instrucciones oportunas a los Registros Consulares, a fin de proceder al citado desglose.

(v) Mantener lo resuelto por la Junta Electoral Central en los apartados 5º a 7º de su Acuerdo de 16 de julio de 2026, en relación con la elaboración del informe complementario y de la Instrucción interesada a la Oficina del Censo Electoral, en los términos que se recogen en el último de los citados apartados, si bien REQUERIMOS a la Junta Electoral Central para que, en el caso de que la Oficina del Censo Electoral no lo hubiese cumplimentado, fije un plazo no superior a quince días para la elaboración y presentación a la Junta de aquel informe complementario requerido. Igualmente, REQUERIMOS a la Junta Electoral Central para la posterior aprobación de la correspondiente instrucción en el plazo no superior a diez días».

Los autos cuentan con un voto particular que luego veremos. Para entender la decisión adoptada y los razonamientos del voto discrepante, comenzaremos por los antecedentes.

1. Los antecedentes

La Disposición adicional 8ª de la Ley 20/2022, de 19 de octubre, de Memoria Democrática (LMD) recoge tres supuestos para poder adquirir la nacionalidad española, el del primer párrafo y el de las dos letras a y b:

«Disposición adicional octava. Adquisición de la nacionalidad española.

1. Los nacidos fuera de España de padre o madre, abuelo o abuela, que originariamente hubieran sido españoles, y que, como consecuencia de haber sufrido exilio por razones políticas, ideológicas o de creencia o de orientación e identidad sexual, hubieran perdido o renunciado a la nacionalidad española, podrán optar a la nacionalidad española, a los efectos del artículo 20 del Código Civil. Igualmente, podrán adquirir la nacionalidad española las personas que se encuentren en los siguientes supuestos:

a) Los hijos e hijas nacidos en el exterior de mujeres españolas que perdieron su nacionalidad por casarse con extranjeros antes de la entrada en vigor de la Constitución de 1978.

b) Los hijos e hijas mayores de edad de aquellos españoles a quienes les fue reconocida su nacionalidad de origen en virtud del derecho de opción de acuerdo a lo dispuesto en la presente ley o en la disposición adicional séptima de la Ley 52/2007, de 26 de diciembre.

2. En todos los supuestos, esta declaración deberá formalizarse en el plazo de dos años desde la entrada en vigor de la presente ley. Al terminar este plazo, el Consejo de Ministros podrá acordar su prórroga por un año

Recordemos que la concesión de la nacionalidad es una materia reservada constitucionalmente al legislador; el art. 11.1 CE nos dice que «La nacionalidad española se adquiere, se conserva y se pierde de acuerdo con lo establecido por la ley».

A modo de ejemplo, la STS de 15/7/2024 (Cuestión de ilegalidad 1/2024) que comenté aquí declara nulo por «ultra vires» un añadido en un Reglamento que introducía un requisito para la adquisición de la nacionalidad que no había sido previsto por el legislador:

«En consecuencia, considera la Sala que es clara la extralimitación normativa en que incurre el texto reglamentario cuya ilegalidad correctamente aprecia la Sala de la Audiencia Nacional al resolver el asunto en la instancia, pues el texto reglamentario extiende el requisito de la buena conducta cívica hasta más allá de la finalización del procedimiento administrativo de la adquisición de la nacionalidad mediante resolución de concesión, en cuyo ámbito, como hemos visto, se agota la habilitación reglamentaria, añadiendo un requisito no previsto en las normas con rango de ley y que, por tanto, únicamente mediante la reforma de estas podría ser introducido.

En efecto, el artículo 21.4 del Código Civil señala que las concesiones por carta de naturaleza o por residencia caducan a los ciento ochenta días siguientes a su notificación, si en ese plazo no comparece el interesado ante el funcionario competente -el Encargado del Registro Civil- para cumplir los requisitos del artículo 23; y el requisito consistente en la ausencia hasta entonces, por parte del interesado, de actos incompatibles con el requisito de la buena conducta cívica, que recoge el precepto reglamentario cuestionado, no está contemplado en el citado artículo 23 del Código Civil, por lo que se ha agravado así, por vía reglamentaria y en contra del principio de reserva de ley, las condiciones que permiten la adquisición de la nacionalidad española por residencia, pues no puede olvidarse que la inscripción de la nacionalidad en el Registro Civil tiene un carácter constitutivo, conforme al artículo 23 del Código Civil; y ello, conforme apunta la Sala de la Audiencia, aunque resulte plenamente razonable y loable la exigencia de buena conducta cívica hasta dicho momento, pero tendrá que ser un requisito que se introduzca mediante norma que respete el principio constitucional de reserva de ley en materia de nacionalidad. El artículo 12.1 del Real Decreto 1004/2015 ha incurrido, por tanto, en ultra vires, y procede la anulación del mismo y su expulsión del ordenamiento jurídico.»

Pese a esa reserva constitucional de ley, la Dirección General de Seguridad y Fe Pública (DGSJFP) mediante su Instrucción de 25/10/2022 creó un cuarto supuesto que no había sido previsto por el legislador: conceder la nacionalidad española a los nacidos fuera de España de padre o madre, abuelo o abuela, que originariamente hubieran sido españoles. sin exigir como hace la ley que, además ("y") que hubiesen sufrido exilio por razones políticas, ideológicas o de creencia o de orientación e identidad sexual, hubieran perdido o renunciado a la nacionalidad española; así lo explica:

«II. Personas que pueden ejercitar el derecho de opción a la nacionalidad española reconocido por la disposición adicional octava de la Ley 20/2022.

1.º Párrafo primero del apartado 1 de la disposición adicional octava de la Ley 20/2022.

Se establece que «Los nacidos fuera de España de padre o madre, abuelo o abuela, que originariamente hubieran sido españoles, y que, como consecuencia de haber sufrido exilio por razones políticas, ideológicas o de creencia o de orientación e identidad sexual, hubieran perdido o renunciado a la nacionalidad española, podrán optar a la nacionalidad española, a los efectos del artículo 20 del Código Civil».

Pese a que este párrafo parece dirigirse únicamente a los hijos, hijas, nietos y nietas de exiliados que nacieron después de que sus padres/madres y/o abuelos/abuelas perdieran la nacionalidad española, es posible encontrar una interpretación más acorde con la verdadera voluntad del legislador y el espíritu de la ley, interpretación a la que puede llegarse mediante el análisis conjunto e integrador de la anterior Ley 52/2007 y de la presente.

Así, la disposición adicional séptima de la Ley 52/2007 de 26 de diciembre establecía dos distintos supuestos de opción, y decía:

«1. Las personas cuyo padre o madre hubiese sido originariamente español podrán optar a la nacionalidad española de origen.

2. Este derecho también se reconocerá a los nietos de quienes perdieron o tuvieron que renunciar a la nacionalidad española como consecuencia del exilio.»

Si la presente ley en su disposición adicional 8.ª tenía por objeto ampliar los supuestos de opción frente a los que se contemplaban en la Ley 52/2007 (recoge ahora la posibilidad de opción de los hijos mayores de edad y de los hijos de mujeres que perdieron la nacionalidad por razón de matrimonio, supuestos no contemplados en la anterior ley), parece lógico entender que el legislador no ha querido excluir del ámbito de aplicación de esta ley a los que se encontraban en la situación descrita en el punto primero de la disposición adicional séptima de la Ley 52/2007, sino que ha refundido en un solo párrafo los dos supuestos de la anterior disposición adicional 7.ª de la Ley 52/2007.

Así, este primer párrafo, recogería dos supuestos distintos de opción, el de:

«Los nacidos fuera de España de padre o madre, abuelo o abuela, que originariamente hubieran sido españoles.»

y, además, («y que») el de:

«Los nacidos fuera de España de padre o madre, abuelo o abuela, que originariamente hubieran sido españoles, y que, como consecuencia de haber sufrido exilio por razones políticas, ideológicas o de creencia o de orientación e identidad sexual, hubieran perdido o renunciado a la nacionalidad española.»

De modo que, tanto los nacidos fuera de España de padres o abuelos originariamente españoles, como los nacidos fuera de España de padres o abuelos que por el exilio perdieron la nacionalidad española o renunciaron a ella, podrán ejercitar la opción prevista en este párrafo».

La citada instrucción de 2022 de la DGSJFP incluyó, además, una presunción sobre la condición de exiliado que tampoco fue prevista por el legislador:

«3. Prueba de la condición de exiliado (...) d) A los efectos del ejercicio del derecho de opción reconocido en el párrafo primero del apartado 1 de la disposición adicional octava de la Ley 20/2022: Se presumirá la condición de exiliado respecto de todos los españoles que salieron de España entre el 18 de julio de 1936 y el 31 de diciembre de 1955, En estos supuestos, deberá acreditarse, la salida del territorio español mediante cualquiera de los documentos enumerados en este punto»

Es suma, en en una materia reservada constitucionalmente a la ley y mediante un órgano que carece de potestad normativa, el Gobierno de España a través de la DGSFP crea un nuevo supuesto de adquisición de la nacionalidad española y una presunción de que todos los que salieron de España entre el día del golpe de Estado y el 31/12/1955 son exiliados, mezclando así a los españoles que tuvieron que dejar nuestro país por causa de la represión franquista, con otros que simplemente emigraron buscando una vida mejor (como tantos españoles habían hecho antes y han seguido haciendo después de esa fecha hasta el día de hoy).

Aunque la claridad de la extralimitación de la Instruccion es evidente a simple vista, podemos profundizar un poco más; aunque no deberia ser una norma, lo cierto es que funciona como tal, innovando el ordenamiento juridico. La STS 28/04/2015, Sala 1.ª (RC 2764/2012 señala que el proceso de interpretación de una norma busca siempre su sentido normativo; y uno de los modos de encontrarlo es acudir a la tramitación y debates parlamentarios de la ley en cuestión (SSTC 30/2022, de 7 de marzo y STC 193/2004, de 4 de noviembre).

David Fernández ha compartido aquí que cuando se tramitó la Ley 20/2022 de Memoria Democrática, el Grupo Ciudadanos presento la enmienda n° 21 en la que pretendia la misma ampliacion introducida por la Instrucción. La redacción alternativa de la disposicion adicional octava 1 inciso primero que proponían era la siguiente: «1. Los nacidos fuera de España de padre, madre, abuelo o abuela, que originariamente hubieran sido españoles, incluyendo aquellos, como consecuencia de haber sufrido exilio por razones políticas, ideológicas o de creencia, hubieran perdido o renunciado a la nacionali⁶dad española, podrán optar a la nacionalidad española de origen, a los efectos del artículo 20 del Código Civil...»

Sin embargo, dicha enmienda fue expresamente rechazada (página 65). Por lo tanto, es evidente que el legislador no quiso ampliar los supuestos de concesión de la nacionalidad en el sentido en que lo hizo la instrucción.

Por otra parte, en rueda de prensa de abril de 2026 el Ministro de Asuntos Exteriores dijo que unos 2,4 millones de personas habían iniciado los trámites para hacerse con la nacionalidad española al amparo de la Ley de memoria democrática y, lo que es aquí relevante, del añadido introducido ultra vires por la Instrucción de 2022 de la DGSJFP.

Según datos aceptados por las partes que se recogen en el auto comentado, nos encontramos con que a 1/07/2026 el número total de inscritos en el Censo Electoral de Residentes Ausentes (CERA) había sufrido un incremento excepcional de 408.262 electores respecto a las elecciones generales de 2023 (2.736.522 electores, frente a los 2.328.260 que había), lo que supone 115.572 electores más en Madrid o 43.439 en Barcelona; dicho incremento no se había producido antes de la vigencia de la LMD y la Instrucción de 2022.

A la vista del incremento excepcional en el CERA y el carácter ultra vires del añadido introducido por la Instrucción de 2022, dos partidos políticos, pero también la Central Sindical Independiente de Funcionarios (CSIF), pusieron los hechos en conocimiento de la Junta Electoral Central quien mediante acuerdo de 16/07/2026 rechazó tomar medidas con relación a dicho incremento por las siguientes razones:

«En este sentido, conviene recordar que excede de las competencias que corresponden a la Junta Electoral Central pronunciarse sobre las circunstancias que permiten la concesión de la nacionalidad y su procedimiento. Del mismo modo que no corresponde a este órgano hacer valoraciones sobre las leyes y las disposiciones reglamentarias de su desarrollo, debiendo utilizarse los cauces procesales oportunos ante el Tribunal Constitucional o la jurisdicción contencioso-administrativa, en su caso, para plantear las demandas que se quieren hacer valer a este respecto.

3º.- Asimismo, en cuanto a la repercusión que la Ley 20/2022 haya tenido en la formación del CERA y ante algunas de las peticiones que pretenden la suspensión cautelar del proceso de elaboración de este censo, debe tenerse en cuenta que es la Constitución Española la que reconoce a los españoles el derecho de sufragio en sus artículos 13.2 y 23. Mientras que su artículo 68.5 establece que "Son electores y elegibles todos los españoles que estén en pleno uso de sus derechos políticos. La ley reconocerá y el Estado facilitará el ejercicio del derecho de sufragio a los españoles que se encuentren fuera del territorio de España".

Por otra parte, según jurisprudencia constitucional constante, el derecho de sufragio reconocido en el artículo 23 CE constituye un derecho de configuración legal, correspondiendo al legislador establecer las condiciones y el procedimiento para su ejercicio, respetando su contenido esencial. En este sentido, el artículo 75 de la LOREG regula el ejercicio del voto por personas que residen en el extranjero. Por lo tanto, no resulta posible acceder a este tipo de solicitudes. La Administración electoral debe aplicar todos los procedimientos dispuestos en la legislación mientras sigan vigentes, sin que se pueda sustituir, ni en éste ni en ningún otro punto, el criterio del legislador.

4º.- En relación con el Censo de los Electores residentes ausentes que viven en el extranjero, la normativa aplicable parte del artículo 36.1 de la LOREG, que dispone que "Para la actualización del censo de los electores residentes ausentes que viven en el extranjero, los Consulados tramitarán conforme al mismo procedimiento que los Ayuntamientos, en la forma prevista por las instrucciones de la Oficina del Censo Electoral, las altas y bajas de los españoles que vivan en su demarcación, así como sus cambios de domicilio producidos dentro de la misma o las solicitudes de cambio de adscripción a una nueva circunscripción. Estas últimas sólo se admitirán si existe causa suficiente y justificada para ello".

Además, el artículo 30b) LOREG establece, entre las competencias de la Oficina del Censo Electoral, la de supervisar el proceso de elaboración del censo electoral, pudiendo inspeccionar, a tal efecto, a los Ayuntamientos y Consulados.

Entre los datos necesarios para la inscripción de los españoles residentes en el extranjero figura la provincia y el municipio de inscripción en España a efectos electorales. En este sentido, la Orden EHA/642/2011, de 25 de marzo, por la que se dictan normas técnicas para la actualización mensual del censo electoral, concreta los criterios aplicables para determinar dicho municipio de inscripción en su artículo 4, en los siguientes términos:

"1. El municipio de inscripción en España a efectos electorales se determinará según los criterios siguientes:

a) Para quienes hayan residido en España, el municipio de su última residencia.

b) Para los que no hayan residido en España, el municipio de mayor arraigo, propio o de alguno de los ascendientes.

2. Los electores que soliciten la inscripción en un municipio distinto al de su última residencia en España deberán presentar una declaración explicativa de su elección aportando los documentos que lo justifiquen.

3. En su defecto el municipio de inscripción en España a efectos electorales lo determinará de oficio la Oficina Consular con los datos que disponga.

4. El municipio de inscripción en España a efectos electorales así determinado permanecerá inalterable salvo que se modifiquen las circunstancias que lo motivaron o salvo que se haya determinado de oficio por las Oficinas Consulares".

5º.- La mencionada Orden Ministerial se ha venido aplicando desde su aprobación en el año 2011, sin que se hayan producido reclamaciones como consecuencia de su aplicación. Sin embargo, los escritos recibidos en la Junta vienen a cuestionar ahora, tanto el incremento del número de nuevas inscripciones en el CERA registrado desde la entrada en vigor de la Ley 20/2022, de 19 de octubre, de Memoria Democrática, como la determinación del concreto municipio en el que se realiza la inscripción electoral.

Por ello, en la medida en que corresponde a la Junta Electoral Central dirigir y supervisar la actuación de la Oficina del Censo Electoral (artículos 19a) y 29 LOREG), se solicitó informe de dicha Oficina sobre las cuestiones planteadas y especialmente, sobre los mecanismos de actualización del Censo de Electores Residentes Ausentes que viven en el extranjero (CERA) y su evolución desde la entrada en vigor de la Ley 20/2022, de 19 de octubre, de Memoria Democrática.

El informe de la Oficina del Censo Electoral, remitido con fecha 10 de julio de 2026, acredita la existencia de mecanismos de actualización, control y trazabilidad del CERA dentro del ámbito de sus competencias. No obstante, de dicho informe no puede deducirse un pronunciamiento claro y determinante sobre la corrección jurídica del procedimiento de actualización del Censo de Electores Residentes Ausentes que viven en el extranjero y de la determinación del municipio de inscripción electoral.

6º.- La determinación del municipio de inscripción electoral constituye un elemento esencial para la correcta formación del Censo de Electores Residentes Ausentes, en la medida en que condiciona la circunscripción electoral a la que queda adscrito el elector. En consecuencia, los criterios aplicables deben ser objetivos, homogéneos, suficientemente acreditados y susceptibles de una aplicación uniforme por todas las Oficinas Consulares, garantizando así la igualdad de todos los electores, la transparencia del procedimiento y la correcta formación del censo electoral.

Si bien no puede dejar de aplicarse una norma en vigor como la Orden EHA/642/2011, de 25 de marzo, por la que se dictan normas técnicas para la actualización mensual del censo electoral, sí es posible solicitar de la Oficina del Censo Electoral que informe a esta Junta sobre la aplicación de los apartados 2 y 3 del artículo 4 de dicha Orden. Especialmente, sobre el hecho de si se examinan las declaraciones explicativas de los electores que solicitan la inscripción en un municipio distinto al de su última residencia en España y, en caso afirmativo, quién realiza ese examen; y del mismo modo, sobre si queda constancia de los criterios seguidos por la Oficina Consular cuando, a falta de otros criterios, determina el municipio de inscripción y si, en su caso, dichos criterios son conocidos o sometidos a examen por la Oficina del Censo.

Por ello se solicita a la Oficina del Censo que complete su informe a esta Junta sobre estos extremos, así como sobre la manera en que, a su juicio, puede reforzarse la objetivación y homogeneidad de los criterios aplicables por las Oficinas Consulares, con el fin de preservar la transparencia, la objetividad y la igualdad en el proceso electoral.

7º.- Como se ha señalado, el artículo 36.1 de la LOREG permite que la Oficina del Censo Electoral señale mediante instrucciones a los consulados la forma en que se producen las altas y bajas de los españoles que vivan en su demarcación, así como sus cambios de domicilio producidos dentro de la misma o las solicitudes de cambio de adscripción a una nueva circunscripción.

Por otra parte, teniendo en cuenta que la Junta Electoral Central debe asegurar al máximo la confianza de los ciudadanos en el sistema electoral (Acuerdo 94/2026, de 26 de marzo de 2026) y en ejercicio de la competencia que los artículos 19ª) y 29 de la LOREG le atribuyen para dirigir y supervisar la actuación de la Oficina del Censo Electoral, se encomienda a dicha Oficina la elaboración de una instrucción, que será sometida a esta Junta, y que estará dirigida a las Oficinas Consulares, en la que se precisen los criterios aplicables para la determinación del municipio de inscripción electoral, especificando, entre otros extremos, la forma de acreditar el mayor arraigo propio o de los ascendientes, la documentación justificativa que podrá aportarse y los supuestos y criterios en los que proceda la determinación de oficio del municipio de inscripción.

En todo caso, la determinación del municipio de inscripción electoral deberá quedar suficientemente motivada en el expediente cuando no resulte directamente de la última residencia en España, de forma que pueda comprobarse la concurrencia de los criterios aplicables y garantizarse la transparencia, objetividad e igualdad en la formación del censo electoral».

Este acuerdo de la JEC de 16/07/2026 contó con un voto particular formulado por el vocal D. Carlos Vidal Prado, al que se adhirieron los vocales D. Vicente Magro Servet, D. Fernando Marín Castán y D. Javier Tajadura Tejada; sin perjuicio de remitirme a su lectura íntegra, discrepan de la decisión tomadas por tres razones.

En primer lugar, aclaran que el incremento excepcional en el CERA no obedece a la aplicación de la Ley de Memoria Democrática sino a la Instrucción de 2022, explicando la extralimitación ultra vires que hemos visto al inicio.

En segundo lugar, señalan que las instrucciones no pueden afectar a terceros (art. 6 LRJSP); que si lo hacen serían normas reglamentarias nulas por no haberse seguido el procedimiento legalmente establecido para aprobar reglamentos; que en todo caso los Directores Generales carecen de potestad reglamentaria según el Consejo de Estado (dictámenes 1548/2022, de 1 de diciembre, con cita del dictamen 2398/2010) y que existe como veíamos una reserva de ley constitucional en materia de concesión de la nacionalidad y el reglamento ha incurrido en un claro ultra vires, tanto en la previsión de un nuevo supuesto de concesión de la nacionalidad, como al introducir la presunción de exiliado que veíamos al inicio.

En tercer lugar, afirman la competencia de la JEC diciendo lo siguiente:

«3. La competencia de la Junta Electoral Central en materia relativa al censo electoral.

Practicada la inscripción registral de la adquisición de la nacionalidad de un mayor de edad, el nuevo nacional queda inscrito en el CERA (si reside en el extranjero) o en el censo de residentes (si reside en España). Conforme a los artículos 32, 35, 36 y 37 LOREG, la inscripción censal es obligatoria, se tramita de oficio y se actualiza mensualmente mediante la comunicación de los encargados del Registro Civil a la Oficina del Censo Electoral. Es, pues, un automatismo: el vicio de origen se traslada al censo sin aparente posibilidad de rectificarlo.

Sin embargo, como se argumenta en los apartados 4 y siguientes del acuerdo del que discrepo, la Oficina del Censo Electoral es el órgano encargado de la formación del censo (art. 29 LOREG) y actúa bajo la dirección y supervisión de la Junta Electoral Central (arts. 19.1.a) y 29.1 LOREG). Puede dirigir instrucciones a ayuntamientos, consulados y encargados del Registro Civil (art. 30.a) LOREG). Se trata de una competencia propia en materia de censo, ajena a la DGSJFP, lo que resulta decisivo: en este terreno la Instrucción de 25 de octubre de 2022 no puede prevalecer. Debe prevalecer la aplicación de la Ley, tanto de la Ley de Memoria Democrática como de la Ley Orgánica del Régimen Electoral General. Es decir, la Instrucción no puede vincular a la Junta Electoral Central ni a la Oficina del Censo Electoral por encima de lo que establece una Ley, incluso una Ley Orgánica. Todo ello, además, considerando que la Instrucción de la que hablamos no es ni siquiera una norma reglamentaria.

Sobre esa base, la Junta Electoral Central debería haber acordado ordenar a la Oficina del Censo Electoral que se enviase una instrucción a consulados, ayuntamientos y encargados del Registro Civil, para que solo tramiten las altas censales (art. 36 LOREG) cuando el optante haya probado la causa del exilio exigida por la Ley de Memoria Democrática (por razones políticas, ideológicas o de creencia o de orientación e identidad sexual), y no cuando esa causa se haya meramente presumido al amparo de la letra d) de la directriz séptima de la Instrucción o cuando ni siquiera se haya acreditado causa alguna, siguiendo la interpretación extensiva de la Instrucción, ampliándolo a las personas que fuesen descendientes de quien «originariamente hubiera sido español», cualquiera que fuese la causa de la pérdida de la nacionalidad o de la salida.

Estas instrucciones, dirigidas por la Oficina del Censo Electoral a instancias de la Junta Electoral Central, serían plenamente legales, se impondrían a la Instrucción de la DGSJFP tanto por la ilegalidad de esta última como porque esta carece de competencia en materia de formación del censo. En este caso, además, la Junta debería haber valorado la relevancia de que uno de los escritos se presentó por la Central Sindical Independiente de Funcionarios (CSIF), a la que pertenecen muchas de las personas, funcionarios y laborales, que están aplicando la Instrucción en las oficinas consulares. No parece de recibo el argumento de que, aun estando de acuerdo en que la Instrucción no respeta los límites establecidos por la Ley, la Junta Electoral no puede intervenir, pues somos una Administración Pública especializada, la cúspide de la Administración electoral, y aunque se trate de una disposición no directamente electoral, su aplicación tiene unos evidentes efectos en un instrumento esencial para la celebración de las elecciones, como es el censo electoral.

Como se pone de relieve en diferentes documentos internacionales, singularmente, en nuestro entorno, los aprobados por la OSCE y la Comisión de Venecia, los organismos electorales somos los responsables de verificar y asegurar la fiabilidad del registro de personas electoras, del censo electoral. Y no podemos permanecer inactivos ante una situación como la que se ha denunciado en los numerosos escritos presentados. Si la Junta Electoral Central no es la competente para poner fin a un incremento formidable e irreversible del censo en contra de lo previsto en la Ley, ¿quién lo sería? No solamente tenemos la competencia o la facultad de actuar, sino también la obligación de impedir que se amplíe el censo contra legem. Con todo respeto hacia la mayoría, de nuestra inacción por presunta falta de competencia, se van a derivar efectos irreversibles».

2. Los AATS de 10/09/2026.

Dos partidos políticos impugnaron este acuerdo de la JEC de 16/07/2026 ante el Tribunal Supremo. Aquí comentaré el del P.O. 1013/2026 que es el que uno de los partidos tiene en abierto en su página web; si bien, según la información facilitada en la página web del Poder Judicial, el contenido del fallo es el mismo en ambos casos.

2.1 El voto como expresión de la soberanía del pueblo español.

El auto quiere dejar claro desde el primer momento que no estamos ante un recurso contencioso-administrativo cualquiera. Que el incremento excepcional producido en el CERA por la ampliación ultra vires realizada por la Instrucción de la DGSJFP puede afectar a la esencia misma de la democracia española, la soberanía del pueblo español:

«1. Antes de dar comienzo al análisis de las cuestiones suscitadas en esta pieza separada de medidas cautelares, no resulta ocioso destacar, aunque lo sea por su notorio conocimiento, que el artículo 1.2. de la CE declara que la “soberanía nacional reside en el pueblo español, del que emanan los poderes del Estado” y que, en el seno de la monarquía parlamentaria, que es la forma política del Estado español (artículo 1.3 de la CE), caracterizada por su condición de democracia parlamentaria representativa, una de las formas en que se manifiesta aquella voluntad del pueblo español y, por ende, del principio de soberanía nacional, es la participación de los ciudadanos en los asuntos públicos (artículo 23 de la CE), ya lo sea directamente, ya indirectamente a través de sus representantes públicos, libremente elegidos en procesos electorales periódicos, por medio de sufragio universal.

En consecuencia, la transparencia y objetividad del proceso electoral, así como la vigencia del principio de igualdad, constituyen los pilares esenciales sobre los que se asienta el principio de participación ciudadana en los asuntos públicos, dentro del Estado democrático y de Derecho que es España. El ejercicio del derecho de sufragio, activo y pasivo, en los procesos electorales que se convoquen, constituye, pues, una de las manifestaciones esenciales de expresión de la voluntad de los titulares de la soberanía nacional, dado que, por medio de la elección de sus representantes, el pueblo español expresa su parecer, libremente decidido, sobre el propio desenvolvimiento de la sociedad democrática en la que viven y de los poderes e instituciones públicas constitucionalmente configurados. Los elegidos adquieren desde aquel momento de la elección un mandato representativo de la voluntad ciudadana, cuya legitimación democrática se sustenta, precisamente, en aquella voluntad expresada en las urnas.

2. Por tanto, las cuestiones que ahora se dilucidan, aun cuando lo sean en un momento temprano, como es el de la fase inicial del procedimiento y en sede de tutela cautelar, no se limitan al debate sobre los derechos de participación política de un número relevante de personas, como tampoco queda circunscrito, siquiera, al derecho de aquellas personas a la adquisición de la nacionalidad española y a los trámites de inscripción en los correspondientes registros, que les puedan permitir el ejercicio del derecho de sufragio. Antes bien, las cuestiones que se dilucidan en este procedimiento, ya desde esta etapa inicial de las medidas cautelares, transcienden a aspectos mucho más relevantes y decisivos para nuestro Estado de Derecho y para el derecho del pueblo español a decidir su futuro. En definitiva, han de ser fiel reflejo de la voluntad y del derecho de opción del pueblo español a decidir su futuro y a depositar su confianza en unos representantes elegidos en procesos electorales limpios y despojados de toda circunstancia, causa u obstáculo que pueda perjudicar o poner en riesgo la libre y voluntaria elección ciudadana.

3. En consecuencia, hemos de anticipar ya que las cuestiones jurídicas suscitadas en este procedimiento son de excepcional relevancia y transcendencia para la vigencia del Estado democrático, porque afectan al núcleo vital de su propia razón de existir y al pilar básico sobre el que se asienta una sociedad democrática como es el de la configuración de la verdadera y real expresión de la voluntad popular y de quiénes, como tales representantes de aquélla, han de hacerla efectiva.

Hemos, pues, de insistir en que la veracidad, objetividad y transparencia del proceso de elección de los representantes en los diferentes procesos electorales, debe regir y estar presente en todas sus fases, desde la elaboración y actualización del censo electoral, con la exacta y correcta relación de ciudadanos con derecho de sufragio que puedan participar en cada circunscripción electoral, hasta el resultado final del proceso y la elección de los representantes...

Pues bien, el conjunto de los aspectos generales hasta ahora expuestos, determinan que la valoración y enjuiciamiento cautelar de las cuestiones jurídicas que se dilucidan en este procedimiento hayan de ser analizadas a la luz de aquellos principios ahora expuestas, teniendo en cuenta, además, el carácter excepcional de la problemática que se dilucida en este proceso».

Esta excepcionalidad del caso que nos ocupa la vuelve a destacar más adelante cuando dice «que las características singulares de este recurso atribuyen al presente incidente una significación especial y exigen a la Sala, para valorar y ponderar adecuadamente los intereses que concurren, adentrarse en extremos que pertenecen al fondo del litigio. No obstante, la satisfaccion de la demanda de la justicia cautelar asi lo exige en el presente caso»

2.2 Los presupuestos para la adopción de las medidas cautelares.

La Sala a través del ATS de 26/03/2026, FJ Primero (recurso núm. 37/2026) nos recuerda su jurisprudencia para la adopción de una medida cautelar contencioso-administrativa prevista en los arts. 129 a 136 LJCA:

“[L]a regulación de las medidas cautelares en el proceso contencioso administrativo de la Ley 29/1998, de 13 de julio (Capítulo II del Título VI), se integra por un sistema general (artículos 129 a 134) y dos supuestos especiales (artículos 135 y 136), que se caracteriza por las siguientes notas:

1ª. Se fundamenta en un presupuesto claro y evidente: la existencia del periculum in mora. En el artículo 130.1, inciso segundo, se señala que "la medida cautelar podrá acordarse únicamente cuando la ejecución del acto o la aplicación de la disposición pudieran hacer perder su finalidad legítima al recurso".

2ª. Como contrapeso o parámetro de contención del anterior criterio, el nuevo sistema exige, al mismo tiempo, una detallada valoración o ponderación del interés general o de tercero. En concreto, en el artículo 130.2 se señala que, no obstante, la concurrencia del periculum in mora, "la medida cautelar podrá denegarse cuando de ésta pudiera seguirse perturbación grave de los intereses generales o de tercero".

3ª. Como aportación jurisprudencial al sistema que se expone, debe dejarse constancia de que la conjugación de los dos criterios legales de precedente cita (periculum in mora y ponderación de intereses) debe llevarse a cabo sin prejuzgar el fondo del litigio, ya que, por lo general, en la pieza separada de medidas cautelares se carece todavía de elementos bastantes para llevar a cabo esa clase de enjuiciamiento, y porque, además, se produciría el efecto indeseable de que, por amparar el derecho a la tutela judicial efectiva cautelar, se vulneraría otro derecho, también fundamental e igualmente recogido en el artículo 24 de la Constitución, cual es el derecho al proceso con las garantías debidas de contradicción y prueba.

4ª. Como segunda aportación jurisprudencial -y no obstante la ausencia de soporte normativo expreso en los preceptos de referencia, aunque sí en el artículo 728 LEC- sigue contando con singular relevancia la doctrina de la apariencia de buen derecho (fumus boni iuris), la cual permite (1) en un marco de provisionalidad, (2) dentro del limitado ámbito de la pieza de medidas cautelares, y (3) sin prejuzgar lo que en su día declare la sentencia definitiva, proceder a valorar la solidez de los fundamentos jurídicos de la pretensión, si quiera a los meros fines de la tutela cautelar.

No obstante, debe tenerse en cuenta que la más reciente jurisprudencia hace una aplicación mucho más matizada de la doctrina de la apariencia del buen derecho, utilizándola en determinados supuestos (de nulidad de pleno derecho, siempre que sea manifiesta, de actos dictados en cumplimiento o ejecución de una disposición general declarada nula, de existencia de una sentencia que anula el acto en una instancia anterior aunque no sea firme, y de existencia de un criterio reiterado de la jurisprudencia frente al que la Administración opone una resistencia contumaz), pero advirtiendo, al mismo tiempo, que no podrá ser tenida en cuenta al predicarse la nulidad de un acto en virtud de causas que han de ser, por primera vez, objeto de valoración y decisión, pues de lo contrario se prejuzgaría la cuestión de fondo, ello con la consecuencia de que por amparar el derecho a la efectiva tutela judicial se vulneraría otro derecho, también fundamental y recogido en el propio artículo 24 de la Constitución, cual es el derecho al proceso con las garantías debidas de contradicción y prueba, porque el incidente de suspensión no es trámite idóneo para decidir la cuestión objeto del pleito.

5ª. Desde una perspectiva procedimental, la ley apuesta decididamente por la motivación de la medida cautelar, consecuencia de la previa ponderación de los intereses en conflicto; así, en el artículo 130.1. 1º exige para su adopción la "previa valoración circunstanciada de todos los intereses en conflicto"; expresión que reitera en el artículo 130.2 "in fine", al exigir también una ponderación "en forma circunstanciada" de los citados intereses generales o de tercero.

6ª. La solicitud podrá llevarse a cabo "en cualquier estado del proceso" (129.1, con la excepción del núm. 2 para las disposiciones generales), extendiéndose, en cuanto a su duración, "hasta que recaiga sentencia firme que ponga fin al procedimiento en que se hayan acordado, o hasta que este finalice por cualquiera de las causas previstas en esta Ley" (132.1), contemplándose, no obstante, su modificación por cambio de circunstancias (132.1 y 2).

7ª. La Ley permite que puedan acordarse "las medidas que sean adecuadas" para evitar o paliar "los perjuicios de cualquier naturaleza" que pudieran derivarse de la medida cautelar que se adopte (133.1); añadiéndose, además, que la misma "podrá constituirse en cualquiera de las formas admitidas en derecho" (133.3)”».

Para profundizar en la tutela cautelar contencioso-administrativa les dejo estas entradas anteriores de este blog:

• Las medidas cautelares en los procesos sobre declaraciones responsables o comunicaciones previas (STS 19/05/2026)

  
  

• El Tribunal Supremo rechaza la medida cautelar contencioso-administrativa de suspensión del Real Decreto de regularización de inmigrantes (AATS 25/05/2026)

• El codemandado y la Administración demandada están legitimados para pedir una medida cautelar contencioso-administrativa (ATS 28/04/2026)

  
  

• La Sala de lo contencioso-administrativo del Tribunal Supremo cambia su doctrina jurisprudencial sobre la pérdida sobrevenida de objeto en los recursos contra medidas cautelares (STS 18/03/2026)

  
  

• El Tribunal Supremo no es competente para acordar una medida cautelar en el marco de un recurso de casación contencioso-administrativo (ATS Sala 3ª 19/12/2025)

  
  

• Las medidas cautelares contencioso-administrativas contra la publicidad en el B.O.E. de las sanciones firmes en vía administrativa (STS 29/10/2025)

  
  

• Las medidas cautelares en los procedimientos de revisión de sentencias firmes contencioso-administrativas del art. 102 LJCA (ATS 22/10/2025)

  
  

• La apariencia de buen derecho y el principio de precaución en la medida cautelar contencioso-administrativa de paralización de un parque eólico (ATS 2/04/2025)

  
  

• La medida cautelar positiva de los arts. 217 RDL 3/2011 y 199 Ley 9/2017 de contratos del sector público es ley especial y desplaza a la regulación general de los arts. 129 y ss LJCA (STS 25/03/2025)

  
  

• El Supremo adopta la medida cautelar de suspensión de la Instrucción del CGPJ sobre el voto en las elecciones a Salas de Gobierno del Supremo, Audiencia Nacional y Tribunales superiores de Justicia

  
  

• La suspensión cautelar contencioso-administrativa de la ejecución de una Oferta de Empleo Público y la apariencia de buen derecho (ATS 13/11/2024)

  
  

• La rehabilitación del plazo del art. 128.1 LJCA también es de aplicación al trámite de audiencia concedido en la pieza separada de medidas cautelares

  
  

• La apariencia de buen derecho y las medidas cautelares contencioso-administrativas (ATS 11/07/2023)

  
  

• Las medidas cautelares ante la denegación de la solicitud de asilo y protección subsidiaria

  
  

• La lucha contra las inmunidades del Poder,  la justicia cautelar en las demoliciones y la dignidad

2.3 Delimitación del objeto sobre el que pueden recaer las medidas cautelares en este caso.

La Sala nos explica en primer lugar a cuáles de las tres fases de la adquisición del derecho a votar pueden afectar las medidas pedidas, dejando fuera al expediente de adquisición de la nacionalidad por ejercicio del derecho de opción:

«la problemática relacionada con el recurso coincide con tres diferentes fases del procedimiento administrativo que configuran el derecho de los ciudadanos a la participación en asuntos públicos, en su vertiente del derecho a actuar por medio de sus representantes elegidos en procesos electorales.

En secuencia cronológica, las fases son las siguientes: (i) el expediente de nacionalización por ejercicio del derecho de opción, en los supuestos de la Disposición Adicional 8ª.1.Inciso Primero de la Ley 20/2022; (ii) La inscripción y correspondiente alta en el Censo Electoral de Residentes Ausentes (CERA), que viven en el extranjero; y (iii) la final asignación del nuevo nacional español inscrito en el CERA, a una circunscripción electoral determinada.

2. Ni la Resolución de la JEC recurrida, ni el recurso, ni tampoco la solicitud de medidas cautelares se refieren a la primera de las fases enunciadas, que ha de quedar al margen de toda consideración sobre la misma. Por tanto, las cuestiones jurídicas suscitadas y las medidas cautelares solicitadas por la formación política recurrente se refieren a las otras dos fases y, de modo primordial, a la de las actuaciones tendentes a la inscripción y alta en el CERA de las personas que hayan adquirido la nacionalidad española de origen, por ejercicio del derecho de opción, conforme a lo establecido en la Disposición Adicional 8ª.1.Inciso primero de la Ley 20/2022 y a la Instrucción de la DGSJFP de 25 de octubre de 2022, que ha interpretado el contenido de aquella norma legal».

Sobre la tercera de las fases, la asignación del ciudadano nacionalizado inscrito en el CERA a una circunscripción electoral determinada, el Tribunal y el voto particular aceptan las razones que da la JEC en su acuerdo como hemos visto en el fallo, sólo añadiendo que  «si bien REQUERIMOS a la Junta Electoral Central para que, en el caso de que la Oficina del Censo Electoral no lo hubiese cumplimentado, fije un plazo no superior a quince días para la elaboración y presentación a la Junta de aquel informe complementario requerido. Igualmente, REQUERIMOS a la Junta Electoral Central para la posterior aprobación de la correspondiente instrucción en el plazo no superior a diez días». La problemática queda circunscrita a la segunda de las fases.

En segundo lugar, sobre el alcance de las medidas cautelares contencioso-administrativas, el Tribunal nos recuerda la doctrina jurisprudencial sentada en la STS de 9/12/2020 (RC 7831/2018) que comenté aquí que nos decía:

"...consideramos que no puede identificarse el ámbito objetivo del recurso contencioso administrativo con el tipo y alcance de las medidas cautelares, pues estas pueden y deben ser todas aquellas que impidan que se frustre la finalidad del recurso contencioso administrativo. Dicho de otro modo, no cabe limitar la medida cautelar de suspensión única y exclusivamente al acto impugnado en el proceso".

En dicha sentencia se exigía que existiese con el acto impugnado en el proceso una conexión esencial y una vinculación directa. El auto comentado dice que:

«En el presente caso, concurren ambos requisitos, toda vez que el Acuerdo de la JEC impugnado y la Instrucción de 25 de octubre de 2022 de la DGSJFP guardan una conexión esencial y un vínculo directo entre ambas. La formación recurrente impugna el Acuerdo de la JEC porque se declara incompetente y no entra a valorar las cuestiones de fondo suscitadas en su escrito inicial de reclamación a la Junta, consistentes, según refiere, “en la dejación de funciones de supervisión” que incumben a aquélla, al haber admitido “un volcado automático y acrítico de las inscripciones registrales” en el CERA, cuando, a su parecer, la Instrucción de referencia ha creado “una presunción iuris et de iure de exilio que no existe en la norma de rango legal”. Por tanto, a su entender ha habido una actuación ultra vires que ha contaminado el censo electoral por “haber producido un número extraordinario de altas censales cuya cuantificación y distribución territorial no han sido facilitadas ni suficientemente comprobadas de nuevos electores”.

La conexión directa y el vínculo esencial al que alude nuestra Jurisprudencia radica precisamente en que, a juicio de la parte recurrente con la que coincide esta Sala, ha habido una cantidad indeterminada de inscripciones y de solicitudes de inscripción en el CERA, derivadas de la aplicación de la Disposición Adicional 8ª.1 Inciso primero de la Ley 20/2022, en la interpretación proporcionada por la Instrucción de 25 de octubre de 2022 de la DGSJFP, que podrían estar incursas en irregularidad, sin que la JEC haya realizado un pronunciamiento sobre aquellas reclamaciones, declarando su falta de competencia para ello.

Y, por otro lado, esta Sala, para la apreciación o no de los requisitos exigidos para la adopción de alguna medida cautelar, debe tener en cuenta todas las circunstancias concurrentes en el caso. En el presente recurso, nuestro análisis no puede limitarse exclusivamente al Acuerdo de la JEC impugnado, sino también a los efectos derivados de la aplicación de la Instrucción de 25 de octubre de 2022, en las inscripciones o solicitudes de inscripción en el CERA, al objeto de garantizar la efectividad de la sentencia que debamos dictar en este recurso.

Sin poder entrar en este trámite inicial del procedimiento en el análisis de fondo de la Resolución de la JEC y de la Instrucción de la DGSJFP, sí podemos destacar que la mencionada vinculación se aprecia en que el recurso interpuesto por IUSTITIA EUROPA impugna lo que califica como afectación “a la transparencia del proceso electoral, a la confianza pública en la correcta formación del cuerpo electoral y a la legitimidad democrática de las instituciones resultantes” y que esta Sala está en condiciones de compartir por las razones que, más adelante, se expondrán».

2.4 Análisis por el auto del cumplimiento de los requisitos exigidos para adoptar la medida cautelar en este caso.

2.4.1 «Periculum in mora».

La decisión mayoritaria entiende que existe un riesgo real de pérdida de la finalidad legítima del recurso (periculum in mora), esto es, que el tiempo en que se tarde en dictar sentencia sobre el fondo haga que la sentencia llegue tarde y no sea útil, lo que obliga a adoptar una medida cautelar para que el recurso no pierda esa finalidad. Lo hace sobre la base del incremento excepcional en el CERA a 1/07/2026 que hemos visto antes:

«este incremento extraordinario en el número de electores inscritos en el CERA de españoles residentes en el extranjero y la circunstancia de que tal número está en constante aumento, con cifras de la extraordinaria dimensión expuestas, unido a la incidencia que pueda tener en los censos de electores así conformados en las diferentes circunscripciones, son circunstancias que ha de valorar esta Sala, ya que pueden afectar a la transparencia del proceso electoral y a la confianza de la ciudadanía en sus resultados, amén de generar una circunstancia fundada de incertidumbre sobre el resultado electoral.

En consecuencia, esta Sala considera que concurre el “periculum in mora” alegado por la formación recurrente, ya que aprecia la existencia de un riesgo de que el incremento tan notable en la relación de electores del CERA, siga aumentando en número con el transcurso del tiempo. Tal crecimiento genera un peligro fundado, real y serio de poder afectar gravemente a la objetividad y transparencia del proceso electoral, causando entonces un daño irreversible a la rectitud y corrección de aquél, toda vez que incide directamente en un elemento esencial para el Estado de Derecho como es el de la expresión de la voluntad popular a través del ejercicio del derecho de sufragio. Existe ese riesgo de alteración del censo electoral por la vía de un incremento excepcional de la cifra de nuevos inscritos en el CERA, que afecta también a su regularidad jurídica».

2.4.2 Ponderación de intereses en conflicto.

Sopesando los intereses en juego, la decisión mayoritaria concluye que debe prevalecer la suspensión limitada acordada en el fallo que hemos visto al inicio:

«Ya hemos adelantado en un fundamento anterior sobre el interés general que subyace en la necesidad de preservar la corrección, claridad y transparencia de todo el proceso electoral y, en concreto, del censo correspondiente, en cuanto presupuesto indispensable para el ejercicio del derecho de sufragio y, en definitiva, para la eficacia y prevalencia de la expresión de la voluntad popular, que es la titular de la soberanía nacional. Todo ello, sin olvidar que, por la magnitud de las cifras de incremento del CERA ofrecidas, la afectación al derecho de sufragio y al resultado electoral deseado por los españoles que ya figuran inscritos correctamente en el censo electoral, podrían quedar también gravemente comprometidos.

Frente a lo anterior, cualquier medida cautelar que pueda adoptarse para asegurar la eficacia de la sentencia que dicte esta Sala, tendrá un carácter meramente temporal y supeditado al dictado de nuestra sentencia, de tal manera que la afectación del derecho de participación de las personas ya inscritas en el CERA, conforme a los supuestos de la Disposición Adicional 8ª.1.Inciso primero de la Ley 20/2022, o que hayan solicitado su inscripción y aún no figuren en dicho censo, no resulta desproporcionado en relación con los intereses generales, anteriormente citados, que se trata de preservar».

2.4.3 Apariencia de buen derecho o «fumus boni iuris».

La decisión mayoritaria también considera que concurre la apariencia de buen derecho, citando el voto particular de los cuatro vocales discrepantes de la decisión mayoritaria de la JEC recurrida; lo hace razonándolo del siguiente modo:

«Por último, en relación con la apariencia de buen derecho, sin poder anticipar el análisis de fondo de la cuestión suscitada y en un marco de provisionalidad, propio de la pieza de medidas cautelares, hemos de poner de manifiesto que, en el presente caso, concurre una controversia jurídica seria y fundada sobre la naturaleza, alcance y contenido del Acuerdo de la JEC, que, prima facie, con la declaración de su falta de competencia para conocer de las reclamaciones formuladas por la formación política recurrente, pudiera no corresponderse con las competencias de control funcional y de dirección y supervisión que los artículos 19.1 a) y 29.1 de la LOREG le confieren sobre la Oficina del Censo Electoral. Y, por otro lado, el progresivo incremento del CERA, en los términos excepcionales que hemos destacado anteriormente, realizado sobre la base de la interpretación del contenido de la Disposición Adicional 8ª.1.Inciso primero de la Ley 20/2022, proporcionado por la Instrucción de 25 de octubre de 2022 de la DGSJFP, no parece ajustarse, tampoco, al contenido de la propia norma legal que interpreta. En este sentido, el voto particular de cuatro vocales de la JEC hace unas consideraciones de eventual contradicción con el contenido de la disposición adicional que interpreta, así como de la también carencia de potestad reglamentaria de la Autoridad administrativa que dictó la Instrucción, lo que hace que, a los meros efectos de esta tutela cautelar, se aprecie también la existencia aparente de buen derecho».

2.5 La parte dispositiva del auto.

En función de todo ello, como hemos visto al inicio el auto concede una medida cautelar consistente en que suspende la inscripción en el CERA de los nacionalizados al amparo del ejercicio de opción previsto en la disposición adicional 8ª 1 inciso primero de la Ley 20/2022 de Memoria Democrática que aún no hayan sido inscritos, así como los efectos electorales para los inscritos hasta que se dicte sentencia.

Se deja fuera de la suspensión a las personas que acrediten el cumplimiento de la Ley  mediante la aportación de una certificación expedida por los Encargados de los Registros Consulares que acredite que son hijos o nietos de personas que originariamente hubiesen sido españolas y que hubieran sufrido exilio por razones políticas, ideológicas o de creencia o de orientación de identidad sexual y que hubieran perdido o renunciado a la nacionalidad española, sin que se pueda aplicar la presunción establecida en la Directriz Séptima, IV.3.5.d) de la Instrucción de 2022 de la DGSJFP.

Se ordena a la oficina del Censo electoral a través de la JEC que curse las instrucciones oportunas a los Registros Consulares para que separen a las personas solicitantes en dos grupos (i) expedientes de inscripción censal que procedan de la directa aplicación de los supuestos de exilio previstos en la Disposición Adicional 8ª.1.Inciso primero de la citada Ley 20/2022. Y (ii) expedientes de inscripción iniciados y aprobados al amparo de la interpretación realizada por la Instrucción de 25 de octubre de 2022 de la DGSJFP, en aplicación de la Directriz Séptima, II 1º y de la presunción establecida en la citada Directriz Séptima, IV.3.5.d) de la citada Instrucción.

Finalmente, como decíamos antes, se mantiene lo resuelto por la JEC en los apartados 5º a 7º de su Acuerdo, en relación con la elaboración del informe complementario y de la Instrucción interesada a la Oficina del Censo Electoral simplemente añadiendo un requerimiento a la JEC para que si la Oficina del Censo no lo ha hecho, fije un plazo no superior a 15 días para que lo haga y a la propia JEC para que, una vez recibido, elabore la correspondiente instrucción en un plazo no superior a diez días.

2.6 El voto particular

El auto cuenta con un interesantísimo voto particular (VP) discrepante de la magistrada Doña María Alicia Millán Herrandis. Como nos encontramos ante una cuestión compleja, he creído necesario exponer las razones por las que, a mi juicio y con el debido respeto, las medidas cautelares adoptadas por la mayoría son ajustadas a derecho.

2.6.1 La extensión de la medida cautelar a otros actos distintos y la falta de impugnación de la Instrucción de 2022.

El VP acepta la doctrina jurisprudencial fijada  en la STS de 9/12/2020 (RC 7831/2018) que comenté aquí que hemos visto en el punto 2.3 pero a continuación añade que:

«Sin embargo, dicha doctrina no resulta trasladable al supuesto que ahora se enjuicia.

En efecto, la referida jurisprudencia se proyecta sobre actos de ejecución o aplicación directamente vinculados al acto administrativo impugnado. En el presente caso acontece precisamente lo contrario, pues la Instrucción de 25 de octubre de 2022 es anterior al Acuerdo de la JEC objeto de recurso y no constituye un acto de ejecución de este.

Además, la citada Instrucción posee sustantividad propia e independencia respecto del acto recurrido. Fue dictada por órganos distintos de la Administración General del Estado en ejercicio de las competencias que les atribuye la legislación en materia de nacionalidad y viene desplegando sus efectos desde el día siguiente al de su publicación en el Boletín Oficial del Estado, el 26 de octubre de 2022. Tampoco consta que haya sido objeto de impugnación jurisdiccional alguna. En cualquier caso, la competencia objetiva para el enjuiciamiento de su eventual legalidad tampoco correspondería a esta Sala.

En estas circunstancias, habida cuenta de que el objeto del presente recurso se circunscribe exclusivamente al Acuerdo de la JEC de 16 de julio de 2026, resulta patente la incongruencia en la que incurre el auto al acordar las medidas cautelares identificadas en los apartados (i), (ii), (iii) y (iv). Todas ellas recaen materialmente sobre la Instrucción de 25 de octubre de 2022, disposición ajena al objeto litigioso y que no ha sido impugnada directa ni indirectamente en estas actuaciones, extendiendo así los efectos de la tutela cautelar a un acto distinto de aquel cuya legalidad constituye el objeto del proceso.».

Sin embargo, con el máximo respeto, entiendo que estas razones podrían ser discutibles.

En primer lugar, la STS de 9/12/2020 no limitaba su doctrina a los actos dictados en ejecución de otro anterior, sino que consideraba como hemos visto que « no puede identificarse el ámbito objetivo del recurso contencioso administrativo con el tipo y alcance de las medidas cautelares, pues estas pueden y deben ser todas aquellas que impidan que se frustre la finalidad del recurso contencioso administrativo. Dicho de otro modo, no cabe limitar la medida cautelar de suspensión única y exclusivamente al acto impugnado en el proceso», exigiendo para ello los dos requisitos de conexión esencial y una vinculación directa que parece claro que existen por las razones que expuso la decisión mayoritaria, pero también por lo que añado a continuación.

En segundo lugar, sobre la falta de impugnación indirecta de la Instrucción, por un lado como nos explicaba el profesor Gabriel Doménech en este artículo, que citaba en esta entrada anterior, la jurisprudencia ha admitido el recurso indirecto cuando lo recurrido directamente es un acto (como en este caso es el acuerdo de la JEC según el auto comentado, cuando rechaza la excepción opuesta por la Abogacía del Estado) y lo recurrido indirectamente es una Instrucción (como es este caso); decía Doménech en dicho artículo que «el propio Tribunal Supremo ha admitido reiteradamente la posibilidad de formular otro tipo de impugnaciones indirectas, que no han sido previstas en dicho precepto, tales como (...) (ii) el recurso interpuesto contra un acto administrativo dictado en aplicación de una instrucción u orden de servicio carente de naturaleza reglamentaria (SSTS de 7 de febrero de 2007, ECLI:ES:TS:2007:1497, y 18 de junio de 2013, ECLI:ES:TS:2013:3388)»

Por otro lado, en el caso resuelto por el auto comentado, nos encontramos ante un procedimiento ordinario que se inicia por escrito de interposición que, en este caso, llevaba incluida la petición mediante otrosí digo de la medida cautelar; una vez recibido el expediente administrativo, será cuando se formule la demanda.

El hecho de que en el escrito de interposición conste como único objeto del proceso el acuerdo de la Junta Electoral Central no es óbice para que el partido recurrente pueda más adelante en la demanda plantear un recurso indirecto contra la Instrucción recurrida indirectamente. La jurisprudencia ha sido clara al afirmar que no existe desviación procesal por ese cambio entre el escrito de interposición y el de demanda. La STS de 2/07/2012 (RC 1230/2009) nos lo explica: «La sentencia citada de 19 de octubre de 2011 (Casación 5795/2007) ha recordado que no es preciso identificar en el escrito de interposición del recurso contencioso administrativo la disposición general que se considere ilegal cuando la demanda vaya a fundarse en ese motivo de anulación del acto dictado en ejecución de aquélla. Incluso la LRJCA, que impone la declaración de nulidad de la disposición general aplicada en el acto administrativo impugnado, cuando se estime el recurso (artículo 27.2 y 3 LRJCA) no exige en el escrito de interposición del mismo otro requisito que el de citar el acto impugnado (artículo 45.1 LRJCA) pues la nulidad de la disposición general de cobertura no es el objeto inmediato de la impugnación sino el fundamento de la misma, que ha de reservarse al escrito de demanda. La sentencia de 22 de septiembre de 2010 (Casación 1985/2009) añade que la ausencia de indicación en el escrito de interposición del recurso contencioso-administrativo de la norma reglamentaria o disposición general, luego expresamente mencionada en la demanda, no es obstáculo procesal para la articulación de un recurso indirecto respecto de la misma La misma doctrina se contiene, entre otras, en las sentencias de 17 de octubre 2002 (Casación en interés de Ley 3458/2001), 9 de abril 2003 (Casación 3565/2000) y 27 de diciembre de 2007 (Casación 344/2004), que invoca correctamente la parte recurrente en su motivo de casación».

Por lo tanto, el hecho de que no haya sido AÚN recurrido indirectamente, no quiere decir que no pueda serlo, por lo que, a mi juicio, no existiría ese impedimento. Incluso, si el recurrente no lo hiciese en su demanda, la Sala, a la vista de la claridad de la infracción ultra vires en la que incurre la Instrucción de 2022, podría plantear la tesis del art. 33 LJCA. La reciente STS de 1/07/2026 (RC 3433/2024) se ha fijado la siguiente doctrina jurisprudencial: «en el caso de un recurso contencioso-administrativo planteado contra un acto de aplicación de una disposición de carácter general, que no ha sido impugnada indirectamente por la parte recurrente, el tribunal competente para conocer del recurso directo si considera que la disposición es contraria a Derecho deberá plantear la tesis a las partes con carácter previo a declarar su nulidad».

En tercer lugar, con relación a la afirmación de que la competencia objetiva para el enjuiciamiento de su eventual legalidad tampoco correspondería a la Sala Tercera del Tribunal Supremo, con el debido respeto, creo que no es cierto; por parecidas razones a las expuestas en la STS de 2/07/2012 en los casos de recurso indirecto, que el objeto primario del recurso contencioso es lo recurrido directamente, la competencia objetiva la marca lo recurrido directamente (aquí el acuerdo de la JEC, competencia del Tribunal Supremo) y no la disposición recurrida indirectamente (AATSJ del País Vasco nº 41/2007 de 8 de febrero, nº 146/2007 de 19 de junio, la STSJ de Castilla y León nº 1751/2007 de 27 de noviembre o la STSJ de Castilla y la Mancha nº 112/2009 de 19 de febrero).

2.6.2 Sobre el alcance de la justicia cautelar.

El VP discrepa de que la JEC pueda hacer nada ante la extralimitación ultra vires de la Instrucción de la DGSJFP porque no tendría competencia:

«aun cuando nos encontramos resolviendo el incidente cautelar, debo realizar algunas consideraciones preliminares en orden al alcance de las competencias de JEC, y de la supuesta irregularidad de la Instrucción.

A mi juicio, la cuestión planteada excede del ámbito propio de la Administración electoral. Las solicitudes formuladas ante la JEC, entre otros por los partidos políticos VOX y IUSTITIA EUROPA, no tienen por objeto el control de una actuación electoral ni la impugnación de acuerdos adoptados por los órganos electorales en el ejercicio de las competencias que les atribuye la LOREG. Su verdadero objeto consiste en cuestionar la validez del reconocimiento de la nacionalidad española y, en último término, la adecuación a Derecho de los criterios interpretativos contenidos en la Instrucción de 25 de octubre de 2022. Se trata, por tanto, de cuestiones cuyo conocimiento corresponde a los órganos competentes en materia de nacionalidad y, en su caso, a la jurisdicción civil o a la contencioso- administrativa a través de los cauces legalmente establecidos.

La doctrina constitucional proporciona una pauta de análisis decisiva. La SSTC 148/1999 y 149/1999, de 4 de agosto declaran que el procedimiento electoral no puede convertirse en un cauce para fiscalizar actuaciones pertenecientes a un ámbito administrativo distinto cuando el ordenamiento ha atribuido su conocimiento a órganos distintos y ha establecido para ellas cauces específicos de revisión e impugnación. Sobre esa base, afirma que los eventuales vicios imputables a actuaciones de una Administración distinta de aquella cuyos actos constituyen el objeto del procedimiento electoral no pueden ser enjuiciados incidentalmente en éste, pues ello altera el sistema de distribución de competencias establecido por la ley.

La misma sentencia añade una consideración particularmente relevante para el presente caso. El Tribunal Constitucional sostiene que la posible existencia de una laguna en relación con las impugnaciones de determinadas irregularidades censales susceptibles de influir en el resultado electoral no permite desbordar los límites de los procedimientos legalmente establecidos ni justificar una ampliación de las competencias legalmente atribuidas a los órganos electorales.

Esta doctrina resulta plenamente trasladable al supuesto examinado. Las controversias relativas al alcance de la disposición adicional octava de la Ley 20/2022 o la adecuación a la ley de la Instrucción de 25 de octubre de 2022 pertenecen a un ámbito jurídico distinto del electoral y están sujetas a su propio sistema de control.

En consecuencia, la discrepancia acerca de la corrección jurídica de la Instrucción de 25 de octubre de 2022 o de las inscripciones registrales dictadas en su aplicación no habilita a la JEC para desconocer los efectos derivados de tales actos, pues ello supondría invadir un ámbito de decisión reservado por el ordenamiento a otros órganos y a otros procedimientos

Esta conclusión no queda desvirtuada por la indudable relevancia que el censo electoral presenta para la efectividad del derecho de sufragio ni por la trascendencia constitucional de este último como instrumento de participación política y fundamento esencial del sistema democrático. Precisamente porque se trata de bienes de la máxima relevancia constitucional, su tutela ha de dispensarse a través de los cauces establecidos por el ordenamiento y por los órganos a los que éste atribuye las correspondientes potestades de control. La importancia del derecho de participación política no permite, por sí sola, excepcionar las reglas de distribución de competencias ni atribuir a la JEC facultades de enjuiciamiento sobre cuestiones que el legislador ha confiado a órganos distintos y sometido a procedimientos específicos de revisión. Antes, al contrario, la garantía de dicho derecho exige el respeto a los mecanismos de control diseñados por el propio ordenamiento para asegurar la legalidad de cada actuación en el ámbito que le es propio.

Por estas razones, y de forma preliminar, a diferencia del Auto considero correcta la conclusión alcanzada por la JEC cuando afirma que carece de competencia para pronunciarse sobre las circunstancias determinantes de la adquisición de la nacionalidad española o sobre la regularidad del procedimiento seguido para su reconocimiento. Tales cuestiones sólo pueden ventilarse a través de los mecanismos de control específicamente previstos por el ordenamiento jurídico y no mediante un examen colateral suscitado en el ámbito electoral. Por tanto, no procedía la adopción de las medidas cautelares (i) (ii) (iii) y (iv).».

Sin embargo, en primer lugar, sobre las competencias de la JEC, los arts. 19.1.a), 29.1 y 30 nos dicen lo siguiente:

Artículo veintinueve

1. La Oficina del Censo Electoral, encuadrada en el instituto nacional de estadística, es el órgano encargado de la formación del censo electoral y ejerce sus competencias bajo la dirección y la supervisión de la Junta Electoral Central.

Artículo diecinueve

1. Además de las competencias expresamente mencionadas en esta Ley, corresponde a la Junta Electoral Central: a) Dirigir y supervisar la actuación de la Oficina del Censo Electoral

Artículo treinta

La Oficina del Censo Electoral tiene las siguientes competencias: (...)

c) Controla y revisa de oficio las altas y las bajas tramitadas por los órganos competentes y elabora un fichero nacional de electores, comunicando a la Junta Electoral Central los resultados de los informes, inspecciones y, en su caso, expedientes que pudiera haber incoado referidos a modificaciones en el censo de las circunscripciones que hayan determinado una alteración del número de residentes significativa y no justificada.

d) Elimina las inscripciones múltiples de un mismo elector que no hayan sido detectadas por los Ayuntamientos y Consulados, en los términos previstos en el artículo 33.

e) Elabora las listas electorales provisionales y las definitivas.

f) Resuelve las reclamaciones contra las actuaciones de los órganos que participan en las operaciones censales y en particular las que se plantean por la inclusión o exclusión indebida de una persona en las listas electorales. Sus resoluciones agotan la vía administrativa.»

Es decir, la JEC debe dirigir y supervisar a actuación de la Oficina del Censo Electoral a la que corresponde como hemos visto controlar y revisar de oficio las altas, incoar expedientes cuando existan modificaciones en el censo con alteración del número de residentes significativa y no justificada o resolver las reclamaciones contra la indebida inclusión de una persona en las listas electorales, agotando sus resoluciones la vía administrativa y dejando abierta la vía contencioso-administrativa (art. 25 LJCA).

Es evidente que entre las acciones de dirección y supervisión de la JEC, como en cualquier otra Administración, es la de cumplir con un mandato constitucional básico: Servir con objetividad a los intereses generales con sometimiento pleno a la ley y al derecho (art. 103 CE). Si aplicamos los principios constitucionales de legalidad y de jerarquía normativa (art. 9.3 CE) y el otro mandato constitucional que veíamos antes (art. 11.1 CE) de que la nacionalidad española se adquiere de acuerdo con lo establecido por la ley, la JEC no podría hacer otra cosa que cumplir con la ley y hacerla cumplir también.

Eso es lo que le exigían los partidos políticos recurrentes y el CSIF; ante su negativa, son los dos partidos los que recurren la desestimación de su pretensión para que la JEC sea condenada a hacer cumplir la Ley de Memoria Democrática.

El VP opone la existencia de los actos administrativos de concesión de la nacionalidad y de la Instrucción de 2022; sobre esta última ya me he referido anteriormente, así que me centraré ahora en esos actos administrativos firmes por no haber sido recurridos.

Con independencia de cual sea la jurisdicción competente para impugnar directamente las concesiones de nacionalidad (por residencia la contencioso-administrativa y la civil en los demas casos, arts. 22.5 Código Civil, 87 de la Ley 20/2011 y 781 bis LEC), nos encontramos ante resoluciones o actos administrativos como explican las resoluciones de la Dirección General de Registros y del Notariado de 10 y 13 de noviembre de 2006: «basta sólo la publicación en el periódico oficial sin más, para dotar a esa Resolución de obligatoriedad respecto de todos los funcionarios calificadores, ya que tal Resolución no es sino un acto administrativo dotado de ejecutividad y ejecutoriedad, sin que la interposición del recuso judicial frente a la misma, suspenda su eficacia.».Es cierto que estos actos no forman ni formarán parte del objeto del proceso; también que como todo acto administrativo se ve a priori beneficiado por la presunción de validez (art. 39 LPAC) y que muchos de ellos son actos firmes. Para revocarlos habrá que acudir a su revisión de oficio por alguno de los procedimientos de los arts. 106 y ss LPAC y la resolución que se dicte sera enjuiciable ante la jurisdicción contencioso-administrativa como en el caso resuelto por la STS de 13/12/2023 (RC 846/2022) que comenté en su día aquí.

Pero, al mismo tiempo, también es cierto que los actos de concesión de la nacionalidad española dictados en aplicación de la extensión ultra vires introducida por la Instrucción de 2022 son nulos por aplicación de los arts. 9.3, 11.1 y 103.1 CE y art. 47 LPAC. Sabemos que una de las características principales de la nulidad son sus efectos ex tunc («desde el inicio») por lo que la frase del VP «La eventual estimación del recurso no transforma retrospectivamente en ilegítimas las situaciones jurídicas nacidas al amparo de una normativa plenamente aplicable en el momento de su reconocimiento» no es, dicho sea, con el máximo respeto, adecuada; lo que es nulo, nunca ha provocado efectos jurídicos válidos, por lo que no podríamos hablar nunca de aplicación retroactiva o retrospectiva como dice el VP.

En estos casos en que el vicio en el que incurren los actos consentidos sea el de nulidad la jurisprudencia ha entendido en algunos ámbitos que no hace falta que sean recurridos ni anulados para que no surtan efectos en el proceso posterior que evalúa la conformidad a derecho de una actuación administrativa distinta que tenga una conexión directa con dicho acto nulo que ha sido consentido por no haber sido recurrido en tiempo y forma.

En esta entrada anterior hacía referencia a parte de esas sentencias que el profesor Manuel Rebollo Puig recogía en un magnífico artículo publicado en la RAP; en esa entrada decía:

«En el pasado nº 225 de la Revista de Administración Pública el profesor Rebollo publicó el artículo "Impugnación indirecta de actos consentidos" en el que, con brillantez, defiende la tesis de admitir la impugnación indirecta de los actos administrativos consentidos a la hora de discutir la legalidad de sus actos derivados (de ejecución, sancionadores, etc.), en los casos en que el acto originario que sirve de título ejecutivo o presupuesto de esa sanción esté viciado de nulidad radical o de pleno derecho.

Aunque el profesor Rebollo la llama "impugnación indirecta" no tiene los efectos de anular directamente el acto que sirve de base, como pasaría con una impugnación indirecta de un reglamento ante un Tribunal que fuese competente para anularlo (art. 27.2 LJCA), sino de tener en cuenta esa nulidad del acto originario, para juzgar la legalidad del acto derivado; tomando el mismo ejemplo de la impugnación indirecta de un reglamento, es casi como si el Juzgado o Tribunal que conoce del recurso contra el acto dictado en su aplicación no fuese competente (art. 27.1 LJCA), con las diferencias de que en la tesis propuesta no existiría la cuestión de ilegalidad y que la anulación se limitaría a la del acto derivado, dejando el acto originario vivo pero impidiendo que despliegue efectos para ese caso concreto.

Sin perjuicio de remitirme a su lectura íntegra, transcribiré a continuación algunos párrafos.

Como la grandeza suele venir de la mano de la humildad, con carácter previo a abordar la posible solución sobre la cuestión que nos ocupa, el profesor hace esta cabal advertencia:

"Conviene, por tanto, resolver la cuestión planteada en términos más claros de los que ahora ofrece la jurisprudencia. No es misión fácil. A decir verdad, no creo que pueda afirmarse rotundamente que una tesis es correcta y la contraria equivocada; que algunas de las sentencias expuestas sean acertadas y que las opuestas (o los votos particulares opuestos) sean erróneas. Los argumentos de uno y otro lado son sensatos y de peso. Tanto las sentencias que admiten la impugnación indirecta como las que la rechazan permanecen, podemos decir, dentro del ámbito del arbitrio judicial (a pie de página añade con cita a Nieto que el arbitrio es algo inherente al proceso judicial). Pero, incluso admitido así, insisto, parece conveniente que los tribunales, en especial el Supremo, ofrezcan ya una respuesta general coherente que permita saber a qué atenerse en el futuro. Y a intentar esa respuesta dedicaré las siguientes páginas, consciente de que no llegaré a conclusiones irrebatibles. Pero si se trata, no de decidir cuál es la solución correcta y cuál la errónea, sino cuál es la argumentación más plausible, intentaré exponer cuál y por qué, según qué casos, me parece más adecuada, más conforme con el conjunto del ordenamiento"

La pieza clave de su tesis es que debe de permitirse la impugnación indirecta de los actos viciados de nulidad de pleno derecho (a no ser que se prohíba expresamente por ley -art. 167. y 170.3 LGT-), precisamente por las características tradicionales de la nulidad que recuerda:

"Hay que partir de que, según la teoría clásica, la nulidad de pleno derecho de un acto jurídico, a diferencia de la anulabilidad, comporta su total falta de efectos (quod nullum est nullum efectum producit), lo que, entre otras consecuencias, tiene la muy importante para nosotros de que conduce a negar validez a los actos posteriores que tengan su fundamento en aquel (titulus inválidus non potest aliquem effectum validum operari). Asimismo, se afirma que la ineficacia del acto nulo se da desde el mismo momento en que se produjo (ab initio), opera automática e inmediatamente (ipso iure) sin necesidad de que haya sido pronunciada (no es ope iudicis, sino ope legis), de modo que las resoluciones que la pronuncian son meramente declarativas, no constitutivas. Súmese a ello su carácter imprescriptible, por lo que el paso del tiempo no lo sana (quod ab initio vitiosum est, tractu tempori convalescere non potest) (...) Todos aquellos caracteres tradicionales de la nulidad conducen derechamente a admitir la impugnación indirecta del acto administrativo nulo, aunque haya devenido firme; o sea, llevan a aceptar que cabe recurrir con éxito un acto posterior que se apoya en el nulo, aunque este no se recurriera en su momento, aunque nunca se haya pronunciado esa nulidad y aunque ya no quepa recurrirlo (...) las impugnaciones indirectas no chocan con ningún precepto y, al contrario, son conformes con el significado y régimen clásico de la nulidad de pleno derecho. Por eso su admisibilidad puede y debe mantenerse. No son nada más que la expresión del carácter ab initio, ipso iure, ope legis e imprescriptible de la nulidad que conlleva la invalidez de los actos posteriores apoyados en ellos, aunque no exista un pronunciamiento —que sería meramente declarativo— de tal nulidad. Por eso, precisamente por eso, el órgano llamado a resolver un recurso contra otro acto puede, a esos efectos, apreciar la nulidad del primero sin que sea óbice el que no exista un previo pronunciamiento declarando esa nulidad"

Es algo que, como explica el profesor Rebollo, ya viene siendo admitido por la jurisprudencia con las bases de los procesos selectivos cuando vulneran derechos fundamentales (STS 18/10/2022, RC 2145/2021), con los pliegos contractuales (SSTS 22/3/2021 y 24/3/2021), con el plazo de interposición del recurso contencioso -STS 24/10/1994, RC 5103/1991- (aunque esta doctrina fue superada con posterioridad como dice Rebollo -STS 19/4/2012, RC 6401/2009-); y en materia sancionadora, que son las que a día de hoy aceptan también revocar la sanción que se basa en un acto previo firme y consentido cuando éste último está viciado de nulidad radical; son las SSTS de 7/3/2024 (RC 6531/2022), STS de 30/12/2021 (RC 1070/2021) y la STS de 23/9/2020 (RC 2839/2019)».

Lo mismo sucede con las impugnaciones de los actos de nombramiento en los procesos selectivos que permiten anular el acto sin haber recurrido ni anulado las bases o la convocatoria (actos administrativos también) de las que trae causa, siempre que estas sean nulas de pleno derecho. La STS de 9/05/2016 (RC 1165/2015) así nos lo explica:

«En tercer lugar, la jurisprudencia de esta Sala que invoca la Sala sentenciadora en instancia, sí permite la impugnación de actos de nombramientos en procedimientos selectivos sin haber impugnado las bases cuando sean nulos de pleno derecho por sí mismos y por serlo la convocatoria. En este sentido, basta reproducir el FD QUINTO de la sentencia de esta Sala, Secc. Séptima, de 25 de febrero de 2009, re. N°. 9260, que establece:

"QUINTO.- Se alega por la recurrente que no se impugnaron las bases, donde no se preveía la acumulación de plazas que aplica la sentencia, por lo que se consintieron y ahora no podrían impugnarse. No puede compartirse esta idea. Una cosa es que, dentro del amplísimo margen de potestad discrecional que dispone la Administración para configurar las bases de un proceso selectivo, (por supuesto, con absoluto respeto al ordenamiento jurídico), pueda disponer su contenido, que si se admite, no puede ser posteriormente cuestionado, y otra muy distinta que la falta de impugnación de las bases subsane las ilegalidades que aquellas puedan contener, pues ello supondría que el derecho administrativo sería disponible para la Administración y para las partes que lo consienten. Esto es, el principio de que las bases son la ley del concurso, ha de entenderse, (como ocurre igualmente en los contratos, que constituyen la base de la relación contractual), en la medida en que sean conformes con el ordenamiento jurídico. En consecuencia, el consentimiento de las bases no puede convertirse en un obstáculo impeditivo "a priori" de la fiscalización de los actos administrativos. Al margen de la técnica admitida por esta Sala de los supuestos de la nulidad de pleno derecho, que al permitir la impugnación en cualquier momento, impediría fa producción del consentimiento del acto, pues siempre podría reaccionarse contra el mismo en tiempo y forma o, como también se ha admitido por la jurisprudencia, distinguiendo entre un primer momento, en que pueden impugnarse las bases, y otro, en que puede impugnarse la aplicación de éstas en el acto resolutorio del proceso selectivo, cuando aquella es decisiva del resultado lesivo para el interesado, pues en efecto, la impugnación de bases conlleva generalmente un resultado dañoso para el propio impugnante, al poder paralizar el proceso selectivo, siendo así que, a pesar de que quien participe en e! mismo pueda dudar de la legalidad de alguna de el/as, hasta que se produzca efectivamente su aplicación y ésta sea decisiva, puede no interesarle su impugnación "

Esa doctrina la aplica nuevamente esta Sala, Secc. Séptima, en su sentencia de 22 de mayo de 2009. Rec. casación no 2586/2005 , en cuyo FD Primero determina que:

"Admitiendo que existía una jurisprudencia que amparaba el principio de que no impugnada las bases no puede después impugnarse el resultado, esta ha ido modificándose, empezando por la posibilidad de que se impugnara si nos encontrábamos ante un acto nulo de pleno derecho, después añadiendo el supuesto de violación de derechos fundamentales, aun cuando este puede incardinarse en el primero a tenor de lo dispuesto en el artículo 62. 1.a) de la Ley 30/1992, después permitiendo la impugnación, en e! momento en que el resultado del proceso selectivo ha supuesto un verdadero perjuicio, ¡legal, para quien no tiene la obligación de soportarlo, y finalmente en dos sentencias de esta Sala de 2 de marzo de 2009 se sostiene que:

Una cosa es que, dentro del amplísimo margen de potestad discrecional que dispone la Administración pare configurar las bases de un proceso selectivo, dentro por supuesto de! absoluto respeto al ordenamiento jurídico, pueda disponer un contenido, que si se admite, no puede ser posteriormente cuestionado, y otra muy distinta que la falta de impugnación de las bases subsane las Iegalidades que aquellas puedan contener, pues ello supondría que el derecho sería disponible para la Administración y para las partes que lo consienten. Esto es el principio de que las bases son la ley del concurso, ha de entenderse, como ocurre igualmente en los contratos, que son la base de la relación contractual, en la medida en que sean conformes con el ordenamiento jurídico. En consecuencia, el consentimiento de las bases no puede convertirse en un obstáculo impeditivo a priori de la fiscalización de los actos administrativos, y no solo ya por la técnica admitida de la nulidad de pleno derecho, que al permitir la impugnación en cualquier momento, impediría la producción del consentimiento del acto, pues siempre podría reaccionarse contra el mismo en tiempo y forma. Ni tampoco, como también se ha admitido por la jurisprudencia, distinguiendo entre un primer momento, en que pueden impugnarse las bases, y otro, en que puede impugnarse la aplicación de estar en el acto resolutorio del proceso selectivo, cuando aquella es decisiva del resultado lesivo para e! interesado, pues en efecto, la impugnación de bases conlleva generalmente un resultado dañoso para el propio impugnante, al paralizar o poder hacerlo el proceso selectivo, siendo así que, a pesar de que quien participa en e! mismo pueda dudar de la legalidad de alguna de ellas, hasta que se produzca efectivamente su aplicación y ésta sea decisiva, puede no interesarle su aplicación ".

En consecuencia, aunque se admite que las Bases de un proceso selectivo no son un reglamento y en consecuencia no son susceptibles de ser impugnadas indirectamente, sí que forman parte de! proceso selectivo que culmina con la resolución de este, y aunque no puedan ser impugnadas en la medida en que sean legales, tampoco la falta de impugnación de este acto sana o puede ser un impedimento para la impugnación del acto resolutorio del proceso selectivo, que sólo lo será en la medida en que fueran las bases conformes con el ordenamiento jurídico. Por lo tanto, siendo esta la única razón de la sentencia, hay que admitir con la misma que, efectivamente se produce por ella la conculcación de los preceptos que ahora cita la recurrente en su recurso, al admitir a los funcionarios al proceso selectivo"».

En nuestro caso, las inscripciones en el CERA que se dejan en suspenso son, como dice el auto comentado, la segunda de las tres fases del del procedimiento administrativo que configura el derecho de los ciudadanos a la participación en asuntos públicos, siendo el acto administrativo por el que se le concede la nacionalidad en ejercicio del derecho de opción la primera de esas tres fases. Si la inscripción en el CERA se produce automáticamente porque existe esa primera fase de dación de la nacionalidad española y esta ha sido concedida en base a una Instrucción ultra vires nula de pleno derecho, está claro que hay una conexión directa entre ambas; como también la hay con la pretensión de que la JEC haga cumplir a la oficina del Censo electoral la Ley de Memoria Democrática sin aplicar los añadidos introducidos por la Instrucción de 2022.

Ante la imposibilidad de tramitar y resolver en plazo todos y cada uno de los procedimientos de revisión de oficio de las concesiones de nacionalidad, lo procedente como parece apuntar la decisión cautelar adoptada, sería considerar que esos actos que han concedido la nacionalidad por aplicación de de la Directriz Séptima, II 1º y de la presunción establecida en la citada Directriz Séptima, IV.3.5.d) de la citada Instrucción son nulos y sobre esa base, sin afectar a esos actos ni que formen parte del debate procesal, tomar la decisión sobre las pretensiones planteadas, tal y como propone el profesor Manuel Rebollo en esos otros supuestos y han hecho las sentencias del Tribunal Supremo citadas.

2.6.3 Sobre el periculum in mora.

El VP discrepa de las razones dadas por la decisión mayoritaria y entiende que no existe el peligro por la mora procesal por lo siguiente:

«El único Acuerdo impugnado en el recurso principal del que deriva este incidente cautelar es el de JEC de 16 de julio de 2026, y este no produce modificación alguna en el CERA, no incorpora ni excluye electores, no modifica ninguna inscripción ni reconoce derechos subjetivos, ni altera procedimientos administrativos individuales, ni decide sobre expedientes concretos.

Como ya he puesto de relieve los hipotéticos perjuicios que el auto toma en consideración no derivan del Acuerdo impugnado, sino de otras actuaciones desarrolladas por otros órganos de la Administración General del Estado en aplicación de la legislación sobre nacionalidad y supone una clara desviación procesal.

En otro orden de consideraciones, conviene señalar que la mera circunstancia de que un determinado número de personas haya adquirido la nacionalidad española al amparo de la Disposición Adicional y de la Instrucción controvertidas no constituye, por sí sola, un elemento apto para justificar la concurrencia del periculum in mora. En efecto, dichas adquisiciones se han producido conforme al marco normativo vigente, por lo que no cabe atribuir a su mera existencia un riesgo cualificado que haga necesaria la adopción de la medida cautelar pretendida. La eventual estimación del recurso no transforma retrospectivamente en ilegítimas las situaciones jurídicas nacidas al amparo de una normativa plenamente aplicable en el momento de su reconocimiento, ni permite inferir, sin más, la existencia de perjuicios irreparables o de imposible reparación que justifiquen la tutela cautelar solicitada.

En el presente caso la eventual participación en procesos electorales de las personas cuya inclusión en el censo se cuestiona no constituye por sí misma un perjuicio irreparable sino la consecuencia ordinaria del reconocimiento de la nacionalidad española cuyos efectos subsisten mientras no sean anulados por los cauces legalmente establecidos».

Sin embargo, en los apartados anteriores, he tratado de dar respuesta a estas cuestiones; la adquisición de la nacionalidad no ha sido conforme al marco normativo vigente, sino que ha sido contra lo dispuesto en la Ley de Memoria Democrática. La nulidad de los actos consentidos de concesión de la nacionalidad, aunque no formen parte del objeto procesal (no son recurridos ni directa ni indirectamente) ni puedan ser anulados, impide que se tengan en cuenta a efectos de impedir las pretensiones formuladas en este proceso. La JEC, al no cumplir con su función y no exigirle a la Oficina del Censo Electoral que cumpla con la ley, provoca que se sigan incorporando al censo electoral personas que no tienen derecho a hacerlo, por mucho que se les haya concedido una nacionalidad nula al amparo de una Instrucción contraria a derecho. Por lo tanto, a mi juicio, es claro que sí existe un peligro por la mora procesal.

2.6.4 La ponderación de intereses en conflicto.

El VP cree que la decisión mayoritaria no ha ponderado bien los intereses en conflicto:

«Ahora bien, el interés público concernido no puede identificarse exclusivamente con la preservación de la pureza de los procesos electorales. También comprende el respeto a los procedimientos legalmente establecidos para la adquisición de la nacionalidad española y para la incorporación de quienes ostentan dicha condición al censo electoral correspondiente, así como la preservación de la eficacia de las inscripciones efectuadas por los órganos competentes en el ejercicio de sus funciones.

Desde esta perspectiva, la ponderación efectuada por el Auto resulta incompleta, pues el interés general no sólo exige garantizar la regularidad de los procesos electorales, sino también asegurar, precisamente, que quienes han visto reconocida su condición de españoles conforme a los procedimientos legalmente previstos puedan participar en el proceso electoral y ejercer los derechos inherentes a dicha condición mientras ese reconocimiento conserve su plena eficacia jurídica.

En efecto, las medidas cautelares acordadas producen, aunque sea de manera provisional, la privación de uno de los efectos más relevantes inherentes al reconocimiento de la nacionalidad española, cual es la participación en los procesos electorales en los términos establecidos por las leyes. En la práctica, la medida cautelar anticipa parcialmente los efectos que sólo podrían derivarse de una eventual estimación de las pretensiones ejercitadas en el proceso principal y de la consiguiente declaración de improcedencia de los reconocimientos de nacionalidad cuestionados, lo que evidencia la especial intensidad de la afectación que la resolución cautelar produce sobre los derechos fundamentales e intereses legítimos de los ciudadanos concernidos.

A ello se añade que el riesgo invocado por el Auto se construye sobre una hipótesis futura e incierta, vinculada a la eventual incidencia que tales inscripciones pudieran tener en procesos electorales aún no convocados o en resultados electorales todavía indeterminados. Por el contrario, el perjuicio derivado de la suspensión acordada es inmediato, efectivo y plenamente identificable, al impedir a los ciudadanos afectados ejercer un derecho político que les corresponde en virtud de una nacionalidad reconocida por los órganos legalmente competentes. En consecuencia, la ponderación de los intereses en conflicto no permite apreciar, al menos con la evidencia requerida en sede cautelar, la prevalencia del interés invocado por el auto sobre la intensa afectación de derechos fundamentales que las medidas acordadas ocasionan a los ciudadanos afectados».

Sin embargo, teniendo en cuenta la claridad de la ampliación ultra vires de la Instrucción de 2022 que, en contra del mandato constitucional, introdujo un nuevo supuesto de adquisición de la nacionalidad no previsto en la Ley de Memoria Democrática y una presunción de exiliado que tampoco está en la ley, la ponderación entre evitar el daño que puede causar a la credibilidad del sistema electoral y a la conformación de la voluntad popular que haya cientos de miles de personas votando que no tendrían derecho a hacerlo según la ley y el daño que se les causa a estos nuevos españoles que se ven privados temporalmente hasta que se dicte sentencia de su derecho al voto, entiendo que pesa más lo primero.

Para ponderar la decisión hay que recordar en primer lugar que nos encontramos con personas que nunca han sido españoles y que, de repente, no por la legítima decisión del legislador, sino por la decisión de una dirección general de un Ministerio pasan a serlo. Es muy distinto que nos encontremos ante descendientes de verdaderos exiliados de la represión franquista, en cuyo caso el legislador ha previsto para restañar en parte todo el daño que se les causó la concesión de la nacionalidad a sus descendientes, que ante los nietos de personas que simplemente salieron de España buscando una vida mejor. La decisión cautelar deja fuera a los descendientes de los verdaderos exiliados que podrán votar mediante certificación expedida por las oficinas consulares de que cumplen los dos requisitos exigidos por el legislador para concederles la nacionalidad. Y para los nietos de los que emigraron por otras razones lo único que suspende temporalmente hasta sentencia es su derecho a decidir quien gobierna su nuevo país, por lo que podrán seguir disfrutando del resto de derechos que le confiere su nueva nacionalidad española.

Entre el conflicto que se ha generado entre los arts. 68.5 CE («la ley reconocerá y el Estado facilitará el ejercicio del derecho de sufragio a los españoles que se encuentren fuera del territorio de España») y el art. 11.1 CE («La nacionalidad española se adquiere, se conserva y se pierde de acuerdo con lo establecido por la ley»), creo que para resolver el grave problema en que nos ha metido a todos la irresponsable actuación de la DGSJFP introduciendo un nuevo supuesto de concesión de la nacionalidad que el legislador expresamente había rechazado, el Tribunal Supremo lo ha resuelto de la mejor manera posible, limitando el daño temporal a esos nuevos españoles hasta sentencia que se dictará lo más rápido que sea posible.

2.6.5 La apariencia de buen derecho o fumus boni iuris.

Por último, el auto niega que concurran los requisitos jurisprudenciales para aplicar la apariencia de buen derecho para la adopción de las medidas cautelares contencioso-administrativas:

«En relación con la apariencia de buen derecho (fumus boni iuris), el TS viene declarando de forma constante que dicho criterio no se encuentra expresamente previsto en la Ley 29/1998, reguladora de la Jurisdicción Contencioso-Administrativa, aun cuando sí aparezca recogido en el artículo 728.2 de la Ley 1/2000, de 7 de enero, de Enjuiciamiento Civil. No obstante, y como se ha señalado de modo reiterado, su eventual aplicación en el ámbito contencioso-administrativo ha de ser necesariamente excepcional y de carácter restrictivo, en la medida en que supone un adelantamiento del enjuiciamiento del fondo del litigio mediante la emisión de un juicio provisional e indiciario favorable a la pretensión cautelar.

Desde antiguo, esta Sala ha destacado que la prudencia judicial aconseja, como regla general, no acudir a dicho criterio, salvo en aquellos supuestos en los que concurra una evidencia jurídica palmaria. Tal excepcionalidad ha sido delimitada por la jurisprudencia en términos de “absoluta claridad”, entendida como aquella que permite apreciar in ictu oculi, de un mero vistazo, la solidez de la impugnación formulada. Ello acontece, singularmente, cuando se recurren actos dictados en aplicación de leyes declaradas inconstitucionales o de disposiciones generales anuladas, cuando se trata de actuaciones idénticas a otras previamente declaradas contrarias a Derecho, o cuando resultan manifiestas e indubitadas las infracciones del ordenamiento jurídico que vician el acto o disposición impugnados (por todos, auto de 3 de diciembre de 2024, Rec. 657/2024, ECLI:ES:TS:2024:14669A).

Ninguno de estos supuestos concurren en el presente caso, por el contrario, tal y como hemos desarrollado en el apartado segundo de este voto particular la discrepancia acerca de la corrección jurídica de la Instrucción de 25 de octubre de 2022 o de las resoluciones dictadas en su aplicación no habilita a la JEC para desconocer los efectos derivados de tales actos, pues ello supondría invadir un ámbito de decisión reservado por el ordenamiento a otros órganos y a otros procedimientos

Tampoco puede atribuirse valor decisivo al voto particular emitido por determinados miembros de JEC Los votos particulares reflejan posiciones jurídicas legitimas, pero por definición evidencian la existencia de una controversia interpretativa. Si los órganos integrados por expertos en la materia sostienen criterios divergentes, difícilmente puede sostenerse que la solución defendida por una de las partes resulte evidente.

Por todo lo expuesto no concurre ninguna de las circunstancias previstas en el artículo 130 LJCA para acordar las medidas cautelares (i) (ii) (iii) y (iv)».

Sin embargo, de lo dicho anteriormente la infracción ultra vires en la que incurre la Instrucción de 2022 encaja en el supuesto que hemos resaltado antes de «cuando resultan manifiestas e indubitadas las infracciones del ordenamiento jurídico que vician el acto o disposición impugnados».

Para llegar a la conclusión de la apariencia de buen derecho de las pretensiones de la recurrente no son impedimento ni los actos nulos de concesión de la nacionalidad, ni tampoco la falta de impugnación indirecta de la Instrucción por las razones que he expuesto.

Sobre que la discrepancia en la decisión de la JEC permita negar la claridad de la infracción ultra vires cometida por la Instrucción discrepo respetuosamente por dos razones; la primera es que la decisión mayoritaria de la JEC no entra a rebatir la evidente contrariedad a derecho de la Instrucción; se queda en que supuestamente no era competente para hacer lo que se le pedía; y la segunda, porque, como hemos visto antes, la interpretación literal y auténtica de la Ley de Memoria Democrática y su comparación con la Instrucción nos permite afirmar a simple vista (in ictu oculi) que esta última ha actuado en contra de la Constitución y de la ley, al introducir, en contra de lo querido por el legislador, un nuevo supuesto de adquisición de la nacionalidad que este había rechazado expresamente y una presunción de la condición de exiliado que tampoco viene prevista en la ley.

Finalizo aquí; me disculpo por la extensión de la entrada, pero creo que está justificada a la vista de las numerosas cuestiones complejas que se suscitan y la relevancia del caso. Ahora sólo queda esperar que haya sentencia cuanto antes y se arregle este monumental lío tan irresponsablemente causado por la DGSJFP.

Es de Justicia

Diego Gómez Fernández

Abogado y profesor de derecho administrativo

www.derechoadministrativoyurbanismo.es 

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