Las medidas cautelares contencioso-administrativas contra la publicidad en el B.O.E. de las sanciones firmes en vía administrativa (STS 29/10/2025)

La STS de 29/10/2025 (RC 1293/2025. Ponente Dª Margarita Beladiez Rojo) -en el mismo sentido las SSTS de 28/11/2025 (RC 1177/2025) y de 30/10/2025 (RC 510/2015)-ha fijado la siguiente doctrina jurisprudencial sobre las medidas cautelares contencioso-administrativas con relación a la publicidad en el B.O.E. de la sanciones firmes en vía administrativa en los casos en que éstas han sido recurridas judicialmente:

“1. El artículo 130 de la Ley 29/1998, de 13 de julio, reguladora de la Jurisdicción Contencioso-administrativa que faculta al juez o tribunal para acordar o denegar la medida cautelar de suspensión de la ejecutividad del acto administrativo, previa valoración circunstanciada de todos los intereses en conflicto, deberá tomar en consideración los eventuales perjuicios a los intereses generales y los perjuicios reputacionales que pudieran causarse al interesado como consecuencia de la publicación en el Boletín Oficial del Estado de las sanciones a las que se refiere el art. 115.5 de la Ley 10/2014, de 26 de junio, de ordenación, supervisión y solvencia de entidades de crédito".

 2. En el marco de la justicia cautelar, el artículo 115.5 de la Ley 10/2014, de 26 de junio, de ordenación, supervisión y solvencia de entidades de crédito, que dispone que las sanciones y amonestaciones por infracciones muy graves y graves serán publicadas en el Boletín Oficial del Estado una vez que sean firmes en la vía administrativa y que dicha publicación deberá incluir, al menos, información sobre el tipo y la naturaleza de la infracción y la identidad de las personas responsables de la misma, en consonancia con la finalidad perseguida por el artículo 68 de la Directiva 2013/36/UE, debe interpretarse en el sentido de que, cuando la sanción haya sido objeto de impugnación jurisdiccional, la publicación en el Boletín Oficial del Estado ha de incorporar expresamente la indicación de que la sanción no es firme judicialmente por encontrarse pendiente de resolución el recurso interpuesto contra ella.”

Veremos, en primer lugar, los requisitos generales para adoptar una medida cautelar contencioso-administrativa; luego los antecedentes y finalizaremos con un resumen de las razones expuestas para fijar la doctrina jurisprudencial y resolver el caso concreto.

Esta sentencia tiene como ponente a la profesora Margarita Beladiez Rojo, recientemente nombrada magistrada y autora en su brillante carrera académica de obras tan relevantes como la que es ya un clásico, “Validez y eficacia de los actos administrativos”, donde se incluye un estudio preliminar del añorado Alejandro Nieto.

1. Las medidas cautelares contencioso-administrativas

El art. 39 de la Ley 39/2015 de procedimiento administrativo común de las AAPP recoge la presunción de validez de los actos administrativos y su inmediata ejecutividad desde que se notifican al interesado.

Para contrarrestar esta presunción de validez e inmediata ejecutividad, los arts. 129 a 136 LJCA recogen las medidas cautelares contencioso-administrativas la STS de 5/06/2012 (RC 2704/2011) indica que: «Como señala la sentencia del Tribunal Constitucional 218/1994, la potestad jurisdiccional de suspensión, como todas las medidas cautelares, responde a la necesidad de asegurar, en su caso, la efectividad del pronunciamiento futuro del órgano judicial; esto es, trata de evitar que un posible fallo favorable a la pretensión deducida quede desprovisto de eficacia. Pero, además, en el proceso administrativo la suspensión cautelar tiene determinadas finalidades específicas, incluso con trascendencia constitucional, y que pueden cifrarse genéricamente en constituir un límite o contrapeso a las prerrogativas exorbitantes de las Administraciones públicas, con el fin de garantizar una situación de igualdad con respecto a los particulares ante los Tribunales, sin la cual sería pura ficción la facultad de control o fiscalización de la actuación administrativa que garantiza el art. 106.1 CE ("Los Tribunales controlan la potestad reglamentaria y la legalidad de la actuación administrativa, así como el sometimiento de ésta a los fines que la justifican").».

El contrapunto a la ejecutividad es tal que, tal y como explica la STS de 29/10/2025 objeto de esta entrada, la mera solicitud de la medida cautelar impide que la Administración pueda ejecutar el acto recurrido: «D) En relación con la ejecutividad de los actos administrativos, es doctrina constitucional reiterada, que, en principio, este privilegio de la Administración se encuentra amparado por el principio de eficacia que garantiza el artículo 103 CE, SSTC (22/1984, 66/1984, 148/1993, 341/1993, 199/1998) y que el derecho a la tutela judicial se satisface, “facilitando que la ejecutividad pueda ser sometida a la decisión de un Tribunal y que éste, con la información y contradicción que resulte menester, resuelva sobre la suspensión” (SSTC 66/1984, 78/1996, entre otras muchas). Por ello, el Tribunal Constitucional ha declarado que el derecho a la tutela cautelar conlleva que, como regla general, la petición de suspensión impide a la Administración ejecutar el acto cuya suspensión se ha solicitado mientras el órgano judicial no se haya pronunciado sobre la suspensión solicitada (STC 78/1996), pues ello podría privar de efectividad a la resolución judicial que recaiga en el proceso».

La justicia cautelar forma parte del derecho fundamental a la tutela judicial efectiva del art. 24 CE, tal y como nos explica la misma STS de 29/10/2025:

«El Tribunal Constitucional ha establecido de forma reiterada que “la tutela judicial no es tal sin medidas cautelares adecuadas que aseguren el efectivo cumplimiento de la resolución definitiva que recaiga en el proceso”( SSTC 14/1992, de 10 de febrero, FJ 7; 218/1994, de 18 de julio, FJ 3 y 137/2025, de 26 de junio, FJ 15.1.2). El derecho a la tutela cautelar es una vertiente del derecho fundamental a la tutela judicial efectiva. Por ello, el legislador no puede excluir de manera absoluta la posibilidad de adoptar medidas cautelares, en particular la suspensión. Esta doctrina se ha establecido en diversas sentencias que han declarado la inconstitucionalidad de preceptos legales que impedían, sin excepción, la suspensión de actos administrativos. La STC 115/1987 anuló el artículo 34 de la Ley Orgánica 7/1985 por excluir la suspensión de resoluciones administrativas, y en la STC 238/1992, se declaró inconstitucional el artículo 6.2 de la Ley 34/1979 por impedir la suspensión del decreto que calificaba una finca como “manifiestamente mejorable”.

De igual modo, la doctrina de esta Sala ha establecido que el derecho a la tutela cautelar se encuentra inserto en el contenido esencial del derecho fundamental a la tutela judicial efectiva reconocido en el artículo 24.1 CE. Así lo afirmó en el Auto de 20 de diciembre de 1990 (RJ\1990\1042) cuya doctrina ha sido reiterada en innumerables ocasiones, entre otras muchas, por la STS 15540/2024, al señalar que "existe un verdadero ’derecho a la tutela cautelar’, lo que, visto por su envés, implica el deber de la Administración y de los órganos jurisdiccionales de acordar la medida cautelar que sea necesaria para asegurar la plena efectividad del acto terminal, ya sea una resolución administrativa o judicial.”. Según hemos sostenido reiteradamente “la necesidad del proceso para obtener la razón no debe convertirse en un daño para el que tiene la razón” [ATS 15006/2024, de 4 de diciembre 2024, (recurso núm.660/2024)]«

Los arts. 129 y 130 LJCA, aquí aplicados, nos dicen:

«Artículo 129.

"1. Los interesados podrán solicitar en cualquier estado del proceso la adopción de cuantas medidas aseguren la efectividad de la sentencia.

2. Si se impugnare una disposición general, y se solicitare la suspensión de la vigencia de los preceptos impugnados, la petición deberá efectuarse en el escrito de interposición o en el de demanda".

Artículo 130.

"1. Previa valoración circunstanciada de todos los intereses en conflicto, la medida cautelar podrá acordarse únicamente cuando la ejecución del acto o la aplicación de la disposición pudieran hacer perder su finalidad legítima al recurso.

2. La medida cautelar podrá denegarse cuando de ésta pudiera seguirse perturbación grave de los intereses generales o de tercero que el Juez o Tribunal ponderará en forma circunstanciada"».

Por lo tanto, los dos conceptos previstos en la LJCA vigente para la justicia cautelar contencioso-administrativa son el a) el periculum in mora y b) la ponderación de los intereses concurrentes.

a) Respecto al periculum in mora, el riesgo que se produce porque la actuación administrativa recurrida se siga ejecutando mientras tarda en resolverse judicialmente el caso el ATS de 5/06/2012 (RC 327/2012) nos dice que «c) El periculum in mora, constituye el primer criterio a considerar para la adopción de la medida cautelar. Si bien, ha de tenerse en cuenta que el aseguramiento del proceso, no se agota, en la fórmula clásica de la irreparabilidad del perjuicio, sino que su justificación puede presentarse, con abstracción de eventuales perjuicios, siempre que se advierta que, de modo inmediato, puede producirse una situación que haga ineficaz el proceso. Si bien se debe tener en cuenta que la finalidad asegurable a través de las medidas cautelares es la finalidad legítima que se deriva de la pretensión formulada ante los Tribunales».

Aunque como dice este auto, la finalidad legítima se deriva de la pretensión formulada ante los Tribunales, ello no quiere decir que siempre y en todo caso se deba limitar la medida cautelar al acto objeto del proceso. La STS de 9/12/2020 (RC 7831/2018) fijó como doctrina jurisprudencial «...que no puede identificarse el ámbito objetivo del recurso contencioso administrativo con el tipo y alcance de las medidas cautelares, pues estas pueden y deben ser todas aquellas que impidan que se frustre la finalidad del recurso contencioso administrativo. Dicho de otro modo, no cabe limitar la medida cautelar de suspensión única y exclusivamente al acto impugnado en el proceso».

La jurisprudencia ha considerado al periculum in mora o riesgo por la mora procesal el elemento principal para acordar la medida cautelar. En este sentido, el ATS 28/03/2023 (RC 1086/2022) señala que “es doctrina de este Tribunal Supremo, derivada de la exégesis de su régimen procesal, que las medidas cautelares tienen por finalidad predominante la de asegurar la eficacia de la resolución que ponga fin al proceso. En otras palabras, como expresa el artículo 129 de la LJCA pretenden “asegurar la efectividad de la sentencia”. Con tal propósito, el riesgo derivado de la duración del propio proceso, el denominado “periculum in mora”, constituye el centro de gravedad, en el artículo 130 de la citada LJCA, en presupuesto esencial para la adopción de la medida cautelar, toda vez que ha de tomarse en consideración si “la ejecución del acto o la aplicación de la disposición pudieran hacer perder su finalidad legítima al recurso”.”

Con el objetivo de evitar la pérdida de la finalidad legítima del recurso se trata de asegurar o preservar su efecto útil y de la sentencia que se dicte, lo que está íntimamente ligado a la tutela judicial efectiva del art. 24 CE. La STS de 2/12/2002 (RC 3322/2000) dice que «…ha de entenderse que pierde su finalidad legítima el recurso, si de ejecutarse el acto se creasen situaciones irreversibles haciendo ineficaz la sentencia e imposibilitando el cumplimiento de la misma en sus propios términos, con merma del principio de identidad. Se trata en definitiva de preservar lo que se ha denominado «el efecto útil» de la sentencia».

En el art. 122.2 LJCA 1956 para la adopción de la medida cautelar de suspensión se exigía que “la ejecución hubiese de ocasionar daños o perjuicios de reparación imposible o difícil reparación”. Sin embargo, el concepto de pérdida de finalidad legítima del recurso que se recoge en el art. 130 LJCA es más amplio que el de la dificultad o imposibilidad del daño del art. 122.2 LJCA 1956. Los AATS de 11/11/2010 (RC 420/2010), 28/11/2022 (RC 849/2022) y de 19/12/2022 (RC 818/2022) así lo explican: «c) El periculum in mora, constituye el primer criterio a considerar para la adopción de la medida cautelar. Si bien, ha de tenerse en cuenta que el aseguramiento del proceso, no se agota, en la fórmula clásica de la irreparabilidad del perjuicio, sino que su justificación puede presentarse, con abstracción de eventuales perjuicios, siempre que se advierta que, de modo inmediato, puede producirse una situación que haga ineficaz el proceso».

En la magnífica "1.700 dudas sobre la Ley de lo Contencioso-administrativo" los profesores Santamaría Pastor y Blanca Lozano y los magistrados Juan Pedro Quintana y ramón Castillo nos explican que:

«la «pérdida de la finalidad legítima del recurso» puede identificarse en presencia de dos circunstancias:

a) La irreparabilidad o difícil reparación del daño o perjuicio que la ejecución del acto o la aplicación de la disposición pudiera ocasionar, pues su concurrencia pone en riesgo la efectividad de la resolución final del proceso...Este era el único factor que la LJ 56 establecía como posible fundamento de las medidas cautelares: el que la «ejecución hubiese de ocasionar daños o perjuicios de reparación imposible o difícil» (art. 122.2). Como la jurisprudencia ha declarado este criterio continúa teniendo validez, si bien sólo puede ser considerado como «una de las manifestaciones características del riesgo de pérdida de la finalidad del recurso», pero no la única (SSTS de 19.05.08, Rec. 3562/2007; de 21.05.08, Rec. 3464/2007; y de 11.11.10, Rec. 420/2010).

Aunque tradicionalmente, se ha venido considerando que si los perjuicios eran susceptibles de reparación, ya fuera in natura o económicamente, no existía irreversibilidad, dicha doctrina ha ido evolucionando hasta comprender en la configuración del periculum in mora los daños de difícil reparación; lo que resulta, sin duda, más acorde con la garantía de la efectividad de la sentencia y de evitación de la pérdida de la finalidad legítima del recurso que consagran los arts. 129 y 130 LJCA.

b) La generación de una situación jurídica irreversible o de costosa o difícil reversibilidad que prive de efectividad a la sentencia favorable a la pretensión ejercitada, pues en tal caso quedaría en entredicho el efecto útil de la futura sentencia, al imposibilitarse el cumplimiento de la misma en sus propios términos».

En «La lucha contra las inmunidades del Poder,  la justicia cautelar en las demoliciones y la dignidad» recogía también las palabras de la profesora Ana Belén Casares Marcos que en “Eficacia de las medidas cautelares contencioso-administrativas” nos decía en el mismo sentido que:

«Trasladando este esquema al enunciado de la LJCA, no cabe  duda que el legislador ha apostado decididamente por el criterio periculum in mora como presupuesto básico y esencial para el acuerdo, en su caso, de la tutela cautelar solicitada en vía contencioso administrativa. Ahora bien, no se debe perder de vista que tiene remedio aquello que cuenta con “enmienda o corrección”, de forma que pueda repararse de forma efectiva el “daño o inconveniente” sufridos, resultando irreparable, en cambio, el daño irreversible, aquel que no permite restituir el bien jurídico lesionado.

No cabe, por tanto, equiparar sin más la dificultad de reparación o la imposibilidad de restablecimiento a la situación inmediatamente anterior con la constatación de la existencia, en su caso, de posibles obstáculos al resarcimiento económico del daño o perjuicio acaecido. Ya la Exposición de motivos de la LJCA 1956 se mostraba expresamente en contra de excluir sin más la dificultad de reparación “por la circunstancia de que el daño o perjuicio que podría derivar de la ejecución sea valorable económicamente”, extremo sobre el que guarda ahora silencio la LJCA actualmente vigente, sin que por ello deba entenderse, no obstante, superado. En definitiva, irreparabilidad equivale a irreversibilidad, no a irresarcibilidad»

A modo de ejemplo, la STS de 5/10/2005 (RC 2754/2003) niega que no se produzca la pérdida de la finalidad legítima del recurso en un caso de la suspensión de una orden de demolición de una vivienda por el hecho de que aunque no se conceda y se tire, la Administración responda patrimonialmente e indemnice al ciudadano sino todo lo contrario:

«Entendemos nosotros, sin embargo, que la demora en ejecutarla, hasta la resolución del pleito, no priva de eficacia ejemplarizante a la decisión, mientras que, si se declarase improcedente la orden de derribo, el proceso habría logrado su objetivo, que, de lo contrario, perdería su finalidad por cuanto sólo cabría, como apunta la Sala de instancia, una indemnización compensatoria».

b) Respecto al otro elemento a tener en cuenta para decidir sobre la medida cautelar solicitada por las partes, la ponderación de intereses, el ATS de 11/11/2010 (RC 420/2010) nos recuerda que «al juzgar sobre la procedencia [de la suspensión] se debe ponderar, ante todo, la medida en que el interés público exija la ejecución, para otorgar la suspensión, con mayor o menor amplitud, según el grado en que el interés público esté en juego (…) deben ponderarse las circunstancias que concurren en cada caso y los intereses en juego, tanto los públicos como los particulares en forma circunstanciada».

El ATS de 16/12/2024 (RC 722/2024) añade que:

«El sistema general de medidas cautelares previsto en la LJCA se caracteriza por su amplitud, tanto por razón de los procedimientos a los que se extiende (ordinario, abreviado y al de protección de derechos fundamentales) como respecto de la actuación administrativa a la que le es aplicable, incluyendo en este caso los actos administrativos y las disposiciones generales, si bien respecto de estas sólo es posible la medida cautelar de suspensión de los preceptos impugnados (artículos 129.2), con algunas especialidades procesales previstas en el mismo artículo 129.2 in fine y en el artículo 134.2 de la misma LRJCA .

El fundamento principal del sistema cautelar lo constituye la existencia del periculum in mora. En el artículo 130.1, inciso segundo, se señala que: «la medida cautelar podrá acordarse únicamente cuando la ejecución del acto o la aplicación de la disposición pudieran hacer perder su finalidad legítima al recurso.

Como contrapeso o parámetro de contención del anterior criterio, el sistema exige, al mismo tiempo, una detallada valoración o ponderación del interés general o de tercero. En concreto, en el artículo 130.2 se señala que, no obstante la concurrencia del perículum in mora, «la medida cautelar podrá denegarse cuando de ésta pudiera seguirse perturbación grave de los intereses generales o de tercero.»

Como aportación jurisprudencial al sistema que se expone, debe dejarse constancia de que la conjugación de los dos criterios legales citados (perículum in mora y ponderación de intereses) debe llevarse a cabo sin prejuzgar el fondo del litigio, ya que, por lo general, en la pieza separada de medidas cautelares se carece todavía de los elementos bastantes para llevar a cabo esa clase de enjuiciamiento, y porque, además, se produciría el efecto indeseable de que, por amparar el derecho a la tutela judicial efectiva cautelar, se vulneraría otro derecho, también fundamental, e igualmente recogido en el artículo 24 de la Constitución , cual es el derecho al proceso con las garantías debidas de contradicción y prueba.

La decisión cautelar impone una especial motivación, consecuencia de la previa ponderación de los intereses en conflicto; así, en el artículo 130.1.1º exige para su adopción la "previa valoración circunstanciada de todos los intereses en conflicto"; expresión que se reitera en el artículo 130.2 in fine, al exigir también una ponderación "en forma circunstanciada" de los citados intereses generales o de tercero. Este criterio de ponderación de los intereses concurrentes es complementario del de la pérdida de la finalidad legítima del recurso ("periculum in mora") y debe realizarse cuando aquella esté seriamente comprometida. En la ponderación se ha tener en cuenta la endeblez o intensidad de los distintos intereses en conflicto, de manera que cuando las exigencias de ejecución que el interés público presenta son tenues bastarán perjuicios de escasa entidad para provocar la suspensión y, por el contrario, cuando aquella exigencia es de gran intensidad, sólo perjuicios de elevada consideración podrán determinar la suspensión de la ejecución del acto».

En el campo tributario y con relación a la suspensión automática producida en vía administrativa y su incidencia respecto a la suspensión solicitada cautelarmente en vía jurisdiccional a la hora de ponderar las circunstancias concurrentes es muy interesante la STS de 20/10/2025 (RC 6341/2023), comentada por el maestro Sevach aquí, que fijó como doctrina jurisprudencial que:

«1. Los Tribunales del orden contencioso-administrativo, en el ejercicio de su potestad cautelar para adoptar la decisión que corresponda conforme a los criterios establecidos en los artículos 129 y ss. de la Ley de la Jurisdicción Contencioso Administrativa, han de valorar las medidas cautelares conforme a los requisitos del artículo 130 LJCA y a los principios generales que existen en el ordenamiento tributario -seguridad jurídica y buena administración, entre otros-, sin que ello implique que el órgano jurisdiccional quede vinculado al juicio valorativo de la Administración tributaria, y ello aunque las circunstancias no hayan variado desde que se hizo tal valoración.

2. No obstante, en la ponderación de los intereses en conflicto que está obligado hacer el órgano jurisdiccional, un indicio importante que habrá de ser necesariamente valorado es la suspensión ex lege acordada en la vía económico-administrativa al haberse aportado garantía suficiente, con extensión de efectos a la vía jurisdiccional, sin perjuicio de otros, como que la Administración no haya aportado prueba alguna de que la demora en el ingreso de la deuda ya garantizada pueda llegar a comportar una vulneración de los intereses generales.

3. Si el órgano jurisdiccional considera que no procede la suspensión de la deuda tributaria garantizada en vía administrativa, deberá reforzar la motivación para denegar la suspensión, razonando de modo suficiente por qué en el caso concreto la suspensión dispuesta por el legislador tributario cuando se garantice la deuda mediante aval, como es el caso, no es suficiente para acordar la suspensión en vía jurisdiccional.»

Es cierto que en esa ponderación de intereses, cuando lo impugnado es un reglamento, el criterio para conceder la medida cautelar de suspensión es mucho más exigente, como explica el ATS de 10/11/2022 (RC 848/2022):

«CUARTO.- La doctrina de la Sala respecto de las impugnaciones de disposiciones generales plasmada en el auto de 15 de enero de 2020 (recurso 396/2019) y referido en el auto de 25 de abril de 2022 (recurso 301/2022).

Los criterios expuestos en el fundamento anterior conducen a que se venga reiterando por este Tribunal que la suspensión de la ejecución de una disposición de carácter general ya supone un grave perjuicio del interés público (sentencia de 12 de julio de 2004 con cita de autos anteriores; auto de 27 de noviembre de 2006 con cita de amplia jurisprudencia). Y solo en caso de "grave daño individual" cabe su suspensión (auto de 15 de julio 1993 recurso 6564/1992, auto de 29 de julio de 2004, recurso 58/2004).

También se insiste (auto de 27 de noviembre de 2006, recurso ordinario 53/2006, con cita de otros anteriores) en que cuando se trata de impugnación de disposiciones generales es prioritario el examen de la medida en que el interés público, implícito en la propia naturaleza de la disposición general, exige la ejecución.

Y la sentencia de 20 de mayo de 2009 (recurso de casación 690/2008), con cita de otras anteriores insiste en que "la pérdida de la finalidad legítima del recurso es, así, la causa que legitima la adopción de las medidas cautelares que sean adecuadas, suficientes y no excesivas, para evitarla en el caso en concreto, valorando, para ello, de manera circunstanciada, esto es, atendiendo a las circunstancias del caso, todos los intereses en conflicto". También se ha reiterado que "con la medida cautelar se intenta asegurar que la futura sentencia pueda llevarse a la práctica de modo útil" ( sentencia de 10 de octubre de 2006, recurso de casación 5372/2004)».

Sin embargo, ello no quiere decir, como es lógico, que no se pueda suspender cautelarmente la aplicación de un reglamento. En el ATS de 23/03/2015 (RC 952/2014) dice:

«Distinto es nuestro parecer, en cambio, respecto de un extremo puntual del citado Reglamento, concretamente, en relación con lo singularmente dispuesto por su artículo 14.3..."3. No se admitirán medidas cautelares contra las resoluciones dictadas por la Administración General del Estado en ejercicio de las competencias configuradas en la Ley 22/1988, de 28 de julio, y de acuerdo con el procedimiento establecido ( artículo 10 de la Ley 22/1988, de 28 de julio )"...

Así, pues, aun interpretado en el limitado sentido expuesto, las dudas sobre el alcance del precepto reglamentario que nos ocupa resultan palmarias. Pero es que, además, a tenor de lo expuesto, aflora otro dato que a la postre resulta determinante, y es que el artículo 14.3 del Reglamento -al impedir la adopción de medidas cautelares- hace desaparecer el indispensable equilibrio entre prerrogativas administrativas y garantías de los ciudadanos propio de la relación administrativa.

La imposibilidad de adopción de medidas cautelares que resultaría de la aplicación de la previsión reglamentaria (artículo 14.3), en efecto, podría privar de virtualidad a cuantas acciones pretendan hacerse valer por los particulares en defensa de sus derechos, frente al ejercicio por la Administración de las competencias que tiene reconocidas al amparo de la normativa reglamentaria que nos ocupa (Real Decreto 876/2014, de 10 de octubre , por el que se aprueba el Reglamento General de Costas); lo que, por eso mismo, haría perder su finalidad legítima a los recursos que pudieran entablarse contra las resoluciones dictadas por la Administración en los procedimientos correspondientes; con lo que, en fin, así también, los perjuicios en su caso ocasionados como consecuencia de ello resultarían igualmente irreversibles.

Por eso, en definitiva, hemos de acceder en este trance a la adopción de la medida cautelar interesada de parte, en lo que concierne al precepto reglamentario indicado (artículo 14.3 del Reglamento) -hemos de insistir, en el marco del juicio provisional que ahora nos corresponde realizar en sede cautelar, y sin anticipar tampoco, por tanto, la resolución que proceda adoptar al resolver el recurso-.»

Hay que indicar que en algunos casos el legislador, estatal o comunitario, limitan la discrecionalidad de esa labor de ponderación, al imponer algunas medidas cautelares.

Como ejemplo de una limitación impuesta por el legislador estatal está la medida cautelar positiva del art. 199 Ley 9/2017 de contratos del sector público, que incluso, como lex specialis que es, desplaza íntegramente a la regulación general de los arts. 129 y ss LJCA, como declaró la STS 25/03/2025 que comenté aquí.

Con relación a las limitaciones impuestas por el legislador comunitario, además del caso que nos ocupa como luego veremos, sobre medidas cautelares de los solicitantes de protección internacional, el art. 46.5  de la Directiva 2013/32/UE del Parlamento Europeo y del Consejo, de 26 de junio de 2013, sobre procedimientos comunes para la concesión o la retirada de la protección internacional dice que: «5. Sin perjuicio de lo dispuesto en el apartado 6, los Estados miembros permitirán que los solicitantes permanezcan en el territorio hasta que haya expirado el plazo dentro del cual pueden ejercer su derecho a un recurso efectivo y, cuando se haya ejercitado ese derecho dentro del plazo, en espera del resultado del recurso»; mientras que el art. 15.3º de la Directiva 2013/33/UE dispone que «[n]o se privará al solicitante del acceso al mercado de trabajo cuando se interponga un recurso, que tenga efectos suspensivos, contra una decisión negativa tomada en un procedimiento ordinario, hasta la notificación de su desestimación.» Por ello, la STS de 29/11/2022 (RC 1314/2022) y en muchas posteriores, considerando los intereses concurrentes, ha indicado que:

«En conclusión, deben interpretarse los artículos 129 y ss LJCA conforme a la Directiva y la STJUE. En la resolución impugnada va implícita la orden de retorno. Y, aunque no se trata de que la suspensión deba ser una decisión automática, no puede desconocerse que supone la pérdida de finalidad legitima del recurso. Mientras no haya una decisión jurisdiccional, la no suspensión de la resolución recurrida hace perder la finalidad del recurso. En definitiva, debemos entender que la interpretación conforme a la normativa comunitaria garantiza que una eventual sentencia estimatoria no se vea incumplida.»

Y es que con relación al derecho de la Unión Europea y las medidas cautelares, el Tribunal de Justicia de la Unión Europea, en su famosa sentencia de 19/06/1990 (caso Factortame), citada en la sentencia comentada, ya nos decía que:

«21 Procede añadir que la plena eficacia del Derecho comunitario se vería igualmente reducida si una norma de Derecho nacional pudiera impedir al Juez, que conoce de un litigio regido por el Derecho comunitario, conceder medidas provisionales para garantizar la plena eficacia de la resolución judicial que debe recaer acerca de la existencia de los derechos invocados con base en el Derecho comunitario. De ello resulta que el Juez que, en esas circunstancias, concedería medidas provisiona les si no se opusiese a ello una norma de Derecho nacional está obligado a excluir la aplicación de esta última norma.

22 Esta interpretación es corroborada por el sistema establecido por el artículo 177 del Tratado CEE, cuya eficacia resultaría menoscabada si el órgano jurisdiccional nacional que suspende el procedimiento hasta que este Tribunal de Justicia responda a su cuestión prejudicial no pudiera conceder medidas provisionales hasta el pronunciamiento de su resolución adoptada tras la respuesta del Tribunal de Justicia.

23 Por consiguiente, procede responder a la cuestión planteada que el Derecho comunitario debe interpretarse en el sentido de que un órgano jurisdiccional nacional, que esté conociendo de un litigio relativo al Derecho comunitario, debe excluir la aplicación de una norma de Derecho nacional que considere que constituye el único obstáculo que le impide conceder medidas provisionales.».

Por el contrario, la apariencia de buen derecho o «fumus boni iuris» recogida en el art. 728 LEC no está prevista en la LJCA y tiene una aplicación residual. La STS de 14/03/2017 (RC 3212/2015) así nos lo explica: 

"La LJCA, en efecto, suprime todo apoyo normativo al criterio de fumus bonis iuris, cuya aplicación queda confiada a esta jurisprudencia. Se elimina, en  efecto, del Proyecto LJCA el precepto que disponía que «la adopción de las medidas cautelares podrá acordarse cuando existan dudas razonables sobre la legalidad de la actividad administrativa a que se refieran» (art. 124.2 Proyecto LJCA). En su lugar, la LJCA dispone que «previa valoración circunstanciada de  todos los intereses en conflicto, la medida cautelar podrá acordarse únicamente cuando la ejecución del acto o la aplicación de la  disposición pudieran hacer perder su finalidad legítima al recurso» (art. 130.1 LJCA). El sentido restrictivo de esta omisión respecto al criterio de fumus bonis iuris resulta subrayado por la palabra «únicamente» y confirmado por el art. 132.2 LJCA (también introducido en el trámite parlamentario), en el cual se dispone que «no podrán modificarse o revocarse las medidas cautelares en razón de los distintos avances que se vayan haciendo durante el proceso respecto al análisis de las cuestiones formales o de fondo que configuran el debate; y, tampoco, en razón de la modificación de los criterios de valoración que el Juez o Tribunal aplicó a los hechos al decidir el incidente cautelar». Esto equivale a decir que si durante el transcurso del  proceso se produce o incrementa la apariencia de buen derecho del demandante el tribunal no podrá fundar en esta modificación la adopción de una medida cautelar antes denegada. Pues bien, en la actualidad, la jurisprudencia del Tribunal Supremo admite el criterio de apariencia de buen derecho, entre otros, en supuestos de nulidad de pleno derecho, siempre que sea manifiesta; de actos dictados en cumplimiento o ejecución de una disposición general declarada nula; de existencia de una sentencia que anula el acto en una anterior instancia aunque no sea firme; de existencia de un criterio reiterado de la jurisprudencia frente al que la Administración opone una resistencia contumaz o, de modo muy excepcional, de prosperabilidad ostensible de la demanda".

Por último, sobre el tipo de medidas a adoptar, cabrían tanto medidas negativas (la suspensión de la ejecutividad del acto o disposición recurridas), como positivas (hacer algo, anticipando en cierta medida el resultado del proceso) la Exposición de Motivos de la LJCA nos dice que «teniendo en cuenta la experiencia de los últimos años y la mayor amplitud que hoy tiene el objeto del recurso contencioso-administrativo, la suspensión de la disposición o acto recurrido no puede constituir ya la única medida cautelar posible. La Ley introduce en consecuencia la posibilidad de adoptar cualquier medida cautelar, incluso las de carácter positivo. No existen para ello especiales restricciones, dado el fundamento común a todas las medidas cautelares. Corresponderá al Juez o Tribunal determinar las que, según las circunstancias, fuesen necesarias. Se regulan medidas «inaudita parte debitoris» -con comparecencia posterior sobre el levantamiento, mantenimiento o modificación de la medida adoptada-, así como medidas previas a la interposición del recurso en los supuestos de inactividad o vía de hecho».

Como excepción tenemos la impugnación de los reglamentos, en los que sólo cabe, en principio si no se modifica la jurisprudencia, la suspensión de los preceptos impugnados. La STS de 14/12/2007 (RC 2958/2005) explica que: «cuando de disposiciones generales se trata, y si bien la dicción del art. 129.1 de la Ley de 13 de julio de 1998 parece que autoriza, o no excluye la adopción de cuantas medidas aseguren la efectividad de la sentencia sin distinguir cuál sea el objeto del proceso, sin embargo, en este supuesto, impugnación de disposición general, y atendiendo al tenor del apartado 2 del mismo precepto cuando dispone que "si se impugnare una disposición general, y se solicitare la suspensión de la vigencia de los preceptos impugnados", la medida cautelar se circunscribe a la suspensión de la vigencia total o parcial de aquélla, y que como añade el precepto, y por razones de seguridad jurídica, y con carácter preclusivo "la petición deberá efectuarse en el escrito de interposición o en el de demanda", sin perjuicio de que pueda en cualquier momento posterior solicitarse la suspensión de los actos que se dicten en ejecución de aquélla.». Sobre el momento de pedir esa suspensión, les dejo aquí este análisis crítico de una decisión discutible, ¿Cuándo debo pedir la medida cautelar contra un reglamento en el proceso contencioso-administrativo?.

Aunque antes de la entrada en vigor ya se había admitido la posibilidad de adoptar medidas cautelares positivas como cuenta la STS de 8/07/2000 (RC 4669/1998): «se trataría de la adopción de una medida cautelar positiva, cuya procedencia ha declarado esta Sala en sus autos de 2 y 19 Nov. 1993, 11 Ene. y 26 Dic. 1994, y en sus Sentencias de 13 Mar. 1999 (recurso de casación 6337/95), 28 Abr. 1999 (recurso de casación 6741/95), 4 Dic. 1999 (recurso de casación 7018/96) y 18 Mar. 2000 (recurso de casación 7078/97, fundamento jurídico quinto), al venir tales medidas amparadas por lo dispuesto en los artículos 24.1 de la Constitución y 1428 de la Ley de Enjuiciamiento civil, que permiten la adopción de todas aquéllas tendentes a preservar la ejecución de lo resuelto en la sentencia que ponga fin al pleito, y que en la actualidad están expresamente recogidas, en armonía con esa doctrina jurisprudencial, por el artículo 129.1 de la vigente Ley 29/1998, de 13 Jul., reguladora de la Jurisdicción Contencioso-Administrativa».

Como ejemplo de medida cautelar positiva tenemos la adoptada por la STS de 3/12/2013 (RC 4586/2012), comentada aquí por el maestro Sevach, y cuyo artífice fue el letrado de la UPV/EHU, el gran Javier de la Torre, en la que confirmó la medida cautelar adoptada por la Sala del TSJ del País Vasco que había decidido acordar la transferencia anticipada de 3 millones de euros desde el Ministerio de Ciencia e Innovación a la Universidad del País Vasco correspondientes a la subvención nominativa del ejercicio 2011 otorgada por un convenio suscrito entre el Ministerio y la Universidad el año anterior.

Para finalizar este repaso sobre las medidas cautelares contencioso-administrativas, les dejo aquí otras entradas de este blog que se ocupan de ellas:

• La lucha contra las inmunidades del Poder,  la justicia cautelar en las demoliciones y la dignidad

  
  

• No cabe limitar la medida cautelar contencioso-administrativa al acto objeto del proceso

  
  

• Las medidas cautelares ante la denegación de la solicitud de asilo y protección subsidiaria

  
  

• La pérdida sobrevenida de objeto de los recursos contra las medidas cautelares contencioso-advas.

  
  

• La apariencia de buen derecho y las medidas cautelares contencioso-administrativas (ATS 11/07/2023)

  
  

• ¿Cuándo debo pedir la medida cautelar contra un reglamento en el proceso contencioso-administrativo?

  
  

• La rehabilitación del plazo del art. 128.1 LJCA también es de aplicación al trámite de audiencia concedido en la pieza separada de medidas cautelares

  
  

• La suspensión cautelar contencioso-administrativa de la ejecución de una Oferta de Empleo Público y la apariencia de buen derecho (ATS 13/11/2024)

  
  

• La apariencia de buen derecho y el principio de precaución en la medida cautelar contencioso-administrativa de paralización de un parque eólico (ATS 2/04/2025)

  
  

• La medida cautelar positiva de los arts. 217 RDL 3/2011 y 199 Ley 9/2017 de contratos del sector público es ley especial y desplaza a la regulación general de los arts. 129 y ss LJCA (STS 25/03/2025)

  
  

• Las medidas cautelares en los procedimientos de revisión de sentencias firmes contencioso-administrativas del art. 102 LJCA (ATS 22/10/2025)

2. Los antecedentes

El Consejo de Gobierno del Banco de España dictó el 26/06/2023 dos resoluciones, una por la que impone una sanción de inhabilitación y otra por la que ordena su publicación en la página web del Banco de España y en el Boletín Oficial del Estado en base a lo dispuesto en el art. 115 de la Ley 10/2014 de 26 de junio de ordenación, supervisión y solvencia de entidades de crédito, que en sus apartados 5 a 7 nos dice:

«5. Las sanciones y amonestaciones por infracciones muy graves y graves serán publicadas en el “Boletín Oficial del Estado” una vez que sean firmes en la vía administrativa. La publicación deberá incluir, por lo menos, información sobre el tipo y la naturaleza de la infracción y la identidad de las personas responsables de la misma.

6. En relación con lo previsto en el apartado anterior, excepcionalmente, el Banco de España podrá, o bien retrasar la publicación hasta el momento en que dejen de existir los motivos que justifiquen tal retraso, o bien publicar la sanción impuesta de forma anónima, cuando a su criterio se produzca alguna de las circunstancias siguientes:

a) Cuando la sanción se imponga a una persona física y, tras una evaluación previa, la publicación de los datos personales resulte ser desproporcionada.

b) Cuando la publicación pudiera poner en peligro la estabilidad de los mercados financieros o una investigación penal en curso.

c) Cuando la publicación pudiera causar un daño desproporcionado a las entidades o personas físicas implicadas, en la medida en que se pueda determinar el daño.

7. Las sanciones y amonestaciones por infracciones muy graves y graves deberán asimismo ser publicadas en la página web del Banco de España, en un plazo máximo de 15 días hábiles desde que la sanción o amonestación sea firme en vía administrativa, con el contenido de la información a la que se hace referencia en el apartado5, pudiendo adoptarse las medidas contempladas en el apartado 6 en los supuestos en él previstos.

Cuando se interponga recurso en vía judicial contra la decisión de imponer una sanción o medida, el Banco de España también publicará de inmediato en su sitio web oficial esa información, así como toda información posterior relativa al resultado de ese recurso. Además, también se publicará toda decisión que anule o condone una decisión previa de imponer una sanción o medida.

El Banco de España mantendrá publicada toda la información a que se refieren los apartados anteriores en su sitio web oficial durante cinco años, como mínimo, tras su publicación».

El sancionado y afectado por esas resoluciones interpone contra ellas recurso de alzada contra que es desestimado por la resolución de 4/06/2024 del Ministerio de Economía, Comercio y Empresa.

Contra dicha resolución interpone recurso contencioso-administrativo ante la Audiencia Nacional, solicitando mediante otrosí digo la medida cautelar consistente en suspender la ejecución de las resoluciones recurridas, tanto de la sanción de inhabilitación como de la de publicación en el BOE de la misma.

El auto de 17/10/2024 de la Sección Quinta de la Sala de lo Contencioso-administrativo de la Audiencia Nacional (pieza separada de medidas cautelares n.º 1024/2024) deniega las medidas cautelares solicitadas, diciendo lo siguiente con relación a la suspensión de la publicación de la sanción:

«esta Sección ya se ha pronunciado sobre la procedencia de su suspensión cautelar, como en el auto de 21 de julio de 2021 -recurso 1521/2021-, invocado por el Abogado del Estado en sus alegaciones, y confirmado por auto de 22 de septiembre siguiente, debiendo hacerse notar que, preparado recurso de casación, fue inadmitido por auto del Tribunal Supremo de 6 de abril de 2022 -casación 8405/2021-, por carencia de interés casacional.

En autos precedentes de esta Sección (entre otros, de 22 de enero – recurso 1300/2020-, de 18 de febrero – recurso 1298/2020 – o de 9 de abril – recurso 1295/2020- de 2021), se ha recordado que, respecto de las medidas cautelares relacionadas con la publicación de acuerdos sancionadores, tiene declarado el Tribunal Supremo que concurre un evidente interés público en publicitar las sanciones impuestas, con el objeto de preservar y salvaguardar de forma efectiva el principio de transparencia de la actividad bancaria, que comporta que deban ponerse en conocimiento de los mercados financieros y del público en general aquellos hechos o datos que puedan calificarse de relevantes por afectar al cumplimiento de las obligaciones legalmente exigibles (autos de 17 de febrero de 2010 -recurso ordinario 613/2009-, de 15 de febrero de 2012 recurso ordinario 753/2011-, de 17 de diciembre de 2013 recurso ordinario 472/2013- o de 2 de octubre de 2015 -recurso ordinario 1003/2015-), doctrina referida a la Ley 10/2010, de 28 de abril, de prevención del blanqueo de capitales y de la financiación del terrorismo, pero que se estima aplicable también a las impuestas al amparo de la Ley 10/2014 -al igual que para las impuestas al amparo de la Ley del Mercado de Valores (entre otras, sentencias del Tribunal Supremo de 23 de enero casación 5560/2006- ode 14 de mayo -casación 3562/2007- de 2008), máxime cuando se destaca que la Administración Pública actúa en un régimen de publicidad de sus actos con carácter general y, de modo específico, tanto más cuanto así lo establezcan las normas reguladoras de cada sector del ordenamiento (auto del Tribunal Supremo de 31 de marzo de 2015 -recurso ordinario 73/2015-) , como, en el caso, ocurre con el artículo 115 de la Ley 10/2014 (en este sentido, autos de esta misma Sección Quinta de la Sala de lo Contencioso-Administrativo de la Audiencia Nacional de 18 de diciembre de 2017 -recurso 813/2017 – y de 11 de diciembre de 2018 -recurso 524/2018-) .

En el supuesto de autos, la alegación relativa a los efectos derivados de la publicación de la sanción carece, en el sentir de la Sección, de entidad suficiente para acordar la medida cautelar de suspensión, sacrificando el interés público subyacente en aquella publicación, que conecta con los intereses de los clientes, actuales y potenciales, y del mercado, a los que ha de darse prevalencia, pese a que deba reconocerse la incidencia negativa que la publicación puede llegar a tener en la imagen del recurrente.

Sin embargo, a este último respecto, esas consecuencias negativas quedan paliadas, sin duda, por la circunstancia de que, como se advierte por el Banco de España en sus alegaciones, el apartado 7 del artículo 115 de la Ley 10/2014, citada, no solo impone la obligación de la publicación de “las sanciones y amonestaciones por infracciones muy graves y graves” en la página electrónica de dicha entidad (primer párrafo), sino que dispone que “Cuando se interponga recurso en vía judicial contra la decisión de imponer una sanción o medida, el Banco de España también publicará de inmediato en su sitio web oficial esa información, así como toda información posterior relativa ⁸al resultado de ese recurso. Además, también se publicará toda decisión que anule o condone una decisión previa de imponer una sanción o medida (párrafo segundo)».

Contra dicho auto de la Audiencia Nacional prepara recurso de casación que es admitido por ATS de 2/04/2015 en el que se acuerda:

«2º) Declarar que la cuestión planteada en el recurso que presenta interés casacional objetivo para la formación de la jurisprudencia consiste en aclarar, matizar, reforzar o, eventualmente, corregir o rectificar, la doctrina ya fijada por esta Sala, entre otras en STS de 23 de enero de 2008 (recurso de casación n.º 5560/2006), en relación con el perjuicio reputacional irreparable en el caso de que se anulase la sanción en sede contencioso-administrativa, y aclarar si resulta pertinente el planteamiento de la cuestión prejudicial que solicita la actora.

3.º) Las normas que, en principio, serán objeto de interpretación son los artículos 129 y 130 LJCA; el artículo 68 y los considerandos 37 y 38 de la Directiva 2013//36/UE, del Parlamento Europeo y del Consejo, de 26 de junio de 2013, relativa al acceso a la actividad de las entidades de crédito y a la supervisión prudencial de las entidades de crédito y las empresas de inversión, por la que se modifica la Directiva 2002/87/CE y se derogan las Directivas 2006/48/CE y 2006/49/CE; y el artículo 5.1.c) del Reglamento UE 2016/679, del Parlamento Europeo y del Consejo de 27 de abril de 2016, relativo a la protección de las personas físicas en lo que respecta al tratamiento de datos personales y a la libre circulación de estos datos y por el que se deroga la Directiva 95/46/CE. Todo ello sin perjuicio de que la sentencia pueda extenderse a otras cuestiones y normas jurídicas si así lo exigiere el debate finalmente trabado en el recurso, ex artículo 90.4 de la LJCA».

3. La STS de 29/10/2025

La sentencia comienza centrando la cuestión:

«La doctrina tradicional de esta Sala, recogida, entre otras, en la Sentencia de 23 de enero de 2008 (recurso núm. 5560/2006), sostiene que la publicación de una sanción no firme no genera por sí sola un daño irreparable que justifique la suspensión cautelar. Se ha entendido que el perjuicio reputacional o de imagen forma parte de los efectos normales de la ejecución de una sanción, y que el interés público en la transparencia prevalece sobre el interés particular del sancionado. De acuerdo con nuestra jurisprudencia, el eventual daño reputacional puede ser compensado o atenuado ex post, y que, por tanto, no concurre el periculum in mora exigido por el artículo 130 LJCA para poder acordar la suspensión de su eficacia.

Como se ha indicado, el presente recurso de casación fue admitido para valorar si esta doctrina se debe “aclarar, matizar, reforzar o, eventualmente, corregir o rectificar” a la vista del nuevo marco normativo introducido por la Ley 10/2014, que impone una doble modalidad de publicidad -en la web del Banco de España y en el Boletín Oficial del Estado- y confiere a esta última, dada la naturaleza de esta publicación, una vocación de permanencia, lo que obliga a examinar si, en determinados supuestos, esa publicación puede generar un daño de carácter irreparable.

La parte recurrente, sostiene, en síntesis, que la publicación inmediata de la sanción, antes de su revisión judicial, causa un daño reputacional irreparable, contrario al derecho a la tutela judicial efectiva (artículo 24 CE) y a los principios de proporcionalidad y minimización de datos del Derecho de la Unión Europea. Afirma que el carácter universal, auténtico y permanente del Boletín Oficial del Estado hace que la publicación adquiera una intensidad lesiva desproporcionada, y que el régimen español -al imponer la publicación en el BOE además de la prevista en el artículo 68 de la Directiva 2013/36/UE- excede el margen permitido por el Derecho de la Unión Europea. Alega, además, que el perjuicio reputacional resultante no puede neutralizarse mediante la publicación del resultado del recurso ni con eventuales correcciones posteriores, por lo que solicita la suspensión cautelar de la publicación y el planteamiento de cuestión prejudicial sobre la compatibilidad del artículo 115 de la Ley 10/2014 con el artículo 68 la Directiva 2013/36 UE y con el Reglamento General de Protección de Datos.

La Abogacía del Estado y la defensa letrada del Banco de España, como se ha expuesto con más detalle en el fundamento de Derecho tercero, se oponen a ambas pretensiones” Sostienen que el perjuicio reputacional no es irreparable per se, que la publicidad de las sanciones cumple una finalidad legítima y de interés público esencial, como es la transparencia del mercado financiero y la confianza de los inversores, y que el artículo 115 de la Ley 10/2014 incorpora garantías suficientes para evitar perjuicios desproporcionados, al permitir el retraso o la anonimización de la publicación (apartado 6) y exigir la publicación del estado y el resultado del recurso (apartado 7).

Aducen que la Directiva 2013/36/UE configura una armonización mínima, que permite a los Estados reforzar la publicidad, y que la validez de la norma o su eventual disconformidad con el Derecho de la Unión no pueden examinarse en la pieza cautelar, reservándose esa cuestión para la resolución de fondo».

3.1 La publicación en la página web del Banco de España y en el BOE no es contraria al art. 5 del Reglamento europeo de protección de datos.

La sentencia explica que «El Reglamento (UE) 2016/679 (RGPD) consagra los principios de protección de datos personales aplicables a todo tratamiento, incluyendo la divulgación de sanciones administrativas nominativas. En particular, el artículo 5.1 Reglamento General de Protección de Datos, apartado c), exige que los datos personales sean “adecuados, pertinentes y limitados a lo necesario” respecto de los fines del tratamiento (principio de minimización de datos ) y el apartado e) que se "mantengan en una forma que permita la identificación de los interesados durante no más tiempo del necesario” para dichos fines (principio de limitación del plazo de conservación)». Sin embargo, la sentencia niega que la publicación en el BOE vulnere el principio de minimización de datos del art. 5 del Reglamento europeo de protección de datos, porque cabe ejercitar el derecho al olvido que, aunque no borra la publicación en el BOE, sí permite minimizar su acceso borrando los enlaces; todo ello en la línea de lo ya resuelto por el Tribunal Constitucional en su STC 23/2022, de 21 de febrero:

«La publicación de las sanciones impuestas por las autoridades supervisoras en el ámbito financiero responde a una exigencia normativa impuesta por el artículo 68 de la Directiva 2013/36/UE del Parlamento Europeo y del Consejo, de 26 de junio de 2013. Como ya se ha indicado, esta directiva no prohíbe que los Estados miembros adopten medidas adicionales de publicidad, como la publicación en boletines oficiales; por el contrario, deja a los Estados un margen de apreciación para establecer mecanismos complementarios que refuercen la eficacia de la medida disuasoria que pretende conseguirse con este tipo de medidas siempre que se respeten los principios generales del Derecho de la Unión, entre ellos el de proporcionalidad y el de protección de datos personales.

En este contexto, la publicación en el BOE no puede considerarse una duplicación innecesaria del tratamiento de datos personales. No es redundante, sino que refuerza la eficacia de la medida disuasoria prevista por el legislador nacional y por la propia Directiva 2013/36/UE, al ampliar el alcance y la visibilidad de la información sancionadora. Esta mayor difusión contribuye a la transparencia del sistema financiero, a la rendición de cuentas de las autoridades supervisoras y, en última instancia, a la confianza del público en la integridad del mercado bancario.

En consecuencia, la doble publicación no puede considerarse contraria al principio de minimización de datos

A) El principio de limitación del plazo de conservación consagrado en el artículo 5.1.e) del RGPD exige que los datos personales no se mantengan por más tiempo del necesario para los fines del tratamiento. Esta exigencia choca frontalmente con la naturaleza del Boletín Oficial del Estado que, conforme al Real Decreto 181/2008, es una publicación de acceso permanente y cuyo contenido tiene la condición de inalterable.

La finalidad que justifica la publicación -la transparencia de los mercados y el efecto disuasorio- tiene una vigencia eminentemente temporal. Una vez transcurrido un plazo prudencial, el interés público en conocer una sanción concreta decae significativamente. Como ha reconocido el Tribunal Constitucional en el contexto de las hemerotecas digitales (STC 58/2018, de 1 de junio, FJ 8), el interés de una noticia sobre un suceso penal desaparece con el tiempo, mientras que el perjuicio reputacional para el individuo, magnificado por la accesibilidad universal de internet, persiste de forma indefinida. El mismo razonamiento es aplicable a las sanciones administrativas.

Sin embargo, la solución a este conflicto no puede residir en la modificación o supresión del contenido del Boletín Oficial del Estado, que es un archivo público cuya integridad y permanencia garantizan la seguridad jurídica. La solución debe buscarse en la aplicación de mecanismos que, sin alterar la fuente original, limiten la accesibilidad de la información a través de los medios de búsqueda generalizados que perpetúan el daño reputacional.

El "derecho de supresión" o “derecho al olvido”, consagrado en el artículo 17 del RGPD, es el instrumento jurídico idóneo para satisfacer las exigencias del principio de limitación del plazo de conservación, permitiendo conciliar la función del diario oficial con la protección de los derechos del individuo.

La solución a esta aparente antinomia entre la permanencia del documento oficial y el principio de temporalidad en el tratamiento de datos personales reside en una distinción fundamental que este Tribunal debe subrayar: la diferencia entre la integridad de la fuente de información y la accesibilidad universal a la misma.

El derecho de supresión -conocido como “derecho al olvido”, conforme a la jurisprudencia del Tribunal de Justicia de la Unión Europea (sentencia Google Spain,C-131/12)- regulado en el artículo 17 del RGPD, faculta al interesado a solicitar la supresión de sus datos personales cuando, entre otras circunstancias, “los datos personales ya no sean necesarios en relación con los fines para los que fueron recogidos o tratados de otro modo". En el entorno digital, ello se traduce en la posibilidad de solicitar la desindexación de enlaces que conduzcan a información personal obsoleta o desproporcionada, evitando que dicha información aparezca en los resultados de búsqueda asociados al nombre del interesado.

La aplicación de este mecanismo al supuesto de publicación de sanciones en el BOE fue objeto de análisis en la STC 23/2022, de 21 de febrero. En dicha sentencia, el Tribunal Constitucional concluyó que la exigencia de que los datos personales no sean accesibles más allá del tiempo necesario para cumplir su finalidad se satisface mediante el ejercicio del derecho al olvido. Esta institución permite, por una parte, la permanencia del documento oficial. El texto publicado en el BOE permanece inalterado, como corresponde a su naturaleza de fuente pública oficial, garantizando, de este modo, la autenticidad, integridad de sus publicaciones y, con ello, la seguridad jurídica y, al mismo tiempo, y responde a la función archivística y normativa que el ordenamiento atribuye al BOE. Por otra parte, el derecho al olvido garantiza al interesado que pueda solicitar la desindexación de los enlaces que conducen a la publicación de la sanción cuando se realiza una búsqueda por su nombre. Esta medida impide que la información se recupere automáticamente mediante consultas nominales, evitando que la sanción se convierta en un estigma digital permanente.

Resulta, por tanto, que el derecho al olvido logra un equilibrio ponderado entre la publicidad institucional de la sanción -necesaria para garantizar la transparencia, la rendición de cuentas y el efecto disuasorio previsto por el legislador- y la salvaguarda del derecho fundamental a la protección de datos personales una vez cumplida dicha finalidad. La desindexación no elimina el documento, pero sí limita su exposición personalizada, satisfaciendo así el principio de temporalidad del artículo 5.1 e) RGPD sin comprometer la integridad de las fuentes públicas.

En consecuencia, no puede apreciarse que la publicación de la sanción en el BOE infrinja el principio de limitación del plazo de conservación, en tanto que se realiza en cumplimiento de una obligación legal; persigue una finalidad legítima y constitucionalmente relevante y se complementa con mecanismos efectivos de tutela del derecho de protección de datos, como el derecho al olvido.»

3.2 El art. 115 de la Ley 10/2014 y la vulneración del derecho de la UE.

Respecto a esta segunda cuestión, los considerandos 37 y 38 y el art. 68 de la Directiva 2013/36/UE, del Parlamento Europeo y del Consejo, de 26 de junio de 2013, relativa al acceso a la actividad de las entidades de crédito y a la supervisión prudencial de las entidades de crédito y las empresas de inversión, por la que se modifica la Directiva 2002/87/CE y se derogan las Directivas 2006/48/CE y 2006/49/CE nos dicen que:

“(37) A fin de que las sanciones administrativas u otras medidas administrativas se apliquen de manera coherente en los diferentes Estados miembros, estos deben velar por que, a la hora de determinar el tipo de sanción administrativa u otra medida administrativa y el nivel de las sanciones pecuniarias administrativas, las autoridades competentes tengan en cuenta todas las circunstancias pertinentes.

(38) A fin de que las sanciones administrativas tengan un efecto disuasorio, deben publicarse en principio, excepto en circunstancias bien definidas”.

«Artículo 68 Publicación de las sanciones administrativas

1. Los Estados miembros velarán por que las autoridades competentes publiquen en su sitio web oficial, al menos las sanciones administrativas no recurribles e impuestas por el incumplimiento de las disposiciones nacionales de transposición de la presente Directiva o del Reglamento (UE) no 575/2013, con inclusión de información sobre el tipo y la naturaleza de la infracción y la identidad de la persona física o jurídica sobre la que recaiga la sanción, sin demora injustificada una vez se haya informado de dichas sanciones a esa persona.

Cuando los Estados miembros permitan la publicación de las sanciones recurridas, las autoridades competentes publicarán también en su sitio web oficial, sin demora injustificada, información sobre el estado en que se encuentra el recurso y el resultado del mismo.

2. Las autoridades competentes publicarán las sanciones de manera anónima de un modo que sea conforme a las disposiciones del Derecho nacional, en cualquiera de las circunstancias siguientes:

a) Cuando la sanción se imponga a una persona física y, tras una evaluación previa obligatoria, la publicación de los datos personales resulte ser desproporcionada;

b) cuando la publicación pudiera poner en peligro la estabilidad de los mercados financieros o una investigación penal en curso;

c) Cuando la publicación pudiera causar un daño desproporcionado a las entidades personas físicas implicadas, en la medida en que se pueda determinar el daño. De modo alternativo, la publicación de los datos en virtud del apartado 1 podrá aplazarse por un periodo razonable de tiempo, si en el transcurso de ese periodo es probable que desaparezcan las circunstancias mencionadas en el párrafo primero.

3. Las autoridades competentes garantizarán que toda la información publicada en virtud de los apartados 1 y 2 permanezca en su sitio web oficial durante cinco años como mínimo.

Los datos personales se mantendrán en el sitio web oficial de la autoridad competente solamente durante el periodo que resulte necesario de conformidad con las normas de protección de datos aplicables.

4. A más tardar el 18 de julio de 2015, la ABE presentará un informe a la Comisión sobre la publicación de sanciones por los Estados miembros de manera anónima según lo establecido en el apartado 2, en particular cuando se hayan observado divergencias significativas al respecto entre unos y otros Estados miembros. Además, la ABE presentará un informe a la Comisión sobre cualquier divergencia significativa en la duración de la publicación de sanciones conforme a la normativa nacional».

Con relación a la publicación de las sanciones, la sentencia en primer lugar dice que:

«C) La publicación de sanciones administrativas, cuando aparecen identificados los responsables, puede generar, como sostiene el auto impugnado, un perjuicio reputacional relevante. Sin embargo, este tipo de daño no siempre puede ser calificado como irreparable. De la jurisprudencia de esta Sala -en particular, las sentencias de 23 de enero de 2008 (ECLI:ES:TS:2008:191) y de 14 de mayo de 2008 (ECLI:ES:TS:2008:2491), así como de los autos de 15 de febrero de 2012, 2 de octubre de 2015 y 6 de abril de 2022 puede deducirse una distinción conceptual relevante entre daño irreversible y daño irreparable. El primero se refiere a un perjuicio fáctico que no puede eliminarse materialmente, como ocurre con una publicación ya difundida. El segundo, en cambio, alude a un daño que el ordenamiento jurídico no puede compensar ni restituir de forma adecuada.

Como acaba de indicarse, la publicación de una sanción puede considerarse irreversible -por su difusión inmediata y sus efectos sobre la imagen del sancionado- pero no necesariamente es irreparable. El ordenamiento jurídico ofrece mecanismos suficientes para mitigar o reparar sus consecuencias: la posibilidad de publicar la interposición del recurso y su resultado (artículo 115.7 de la Ley 10/2014), la difusión de la eventual anulación del acto sancionador (artículo 107 LJCA), o, incluso, la reclamación de responsabilidad patrimonial por los daños sufridos.

Ha de tenerse en cuenta, por otra parte, que si se considerase que todo acto cuya ejecución tiene efectos irreversibles debe ser suspendido se estaría privando de eficacia a la previsión legal que, con carácter general, impone su ejecutividad. Si se entendiera que la mera existencia de un daño reputacional derivado de la publicación de una sanción exige, en todo caso, su suspensión cautelar se estaría vaciando de contenido el artículo 115.5 de la Ley 10/2014, que prevé expresamente la ejecutividad de dicha publicación una vez alcanzada la firmeza administrativa

La tutela cautelar no tiene como finalidad impedir en todo caso que la ejecutividad del acto impugnado pueda producir un daño irreparable sino garantizar que, el órgano judicial, ponderando todas las circunstancias del caso pueda suspender su eficacia o, por el contrario, mantener su ejecutividad si ello fuera necesario para evitar una grave perturbación de los intereses generales o de los de terceros».

Una vez indicado esto, al examinar el art. 115 de la Ley 10/2014 que transpone el art. 68 de la Directiva de la Directiva 2013/36/UE llega a la conclusión que, en los casos en que la sanción, firme en vía administrativa, ha sido recurrida judicialmente, la publicación ordenada en el art. 115 de la Ley 10/2014 no recoge la información sobre el estado y resultado del recurso judicial:

«El artículo 68 de la Directiva 2013/36/UE impone a las autoridades competentes la obligación de publicar en su sitio web oficial, sin demora injustificada, “al menos las sanciones administrativas no recurribles” con identificación del infractor y mención del tipo y naturaleza de la infracción. El propio precepto prevé que, cuando las sanciones sean recurridas, la publicación deberá incluir información sobre el estado y el resultado del recurso, y que, en determinados supuestos, la autoridad podrá aplazar o anonimizar la publicación cuando la difusión de los datos personales sea desproporcionada o pueda causar un daño injustificado, comprometer la estabilidad de los mercados financieros o una investigación penal. El considerando 38 establece que para que las sanciones puedan cumplir su finalidad disuasoria deben publicarse, “excepto en circunstancias bien definidas”. (...)

El artículo 115 de la Ley 10/2014, de 26 de junio, de ordenación, supervisión y solvencia de entidades de crédito, incorpora al ordenamiento español las exigencias de publicidad de sanciones que exige la Directiva. Este precepto establece que “[l]as sanciones y amonestaciones por infracciones muy graves y graves serán publicadas en el ‘Boletín Oficial del Estado’ una vez que sean firmes en la vía administrativa”. Dispone, asimismo que “[l]a publicación deberá incluir, por lo menos, información sobre el tipo y la naturaleza de la infracción y la identidad de las personas responsables de la misma”(apartado 5). En su apartado 7, prevé que este tipo infracciones deberá ser también publicada en la página web del Banco de España, incluyendo la misma información que contiene la publicación en el Boletín Oficial del Estado y, además, cuando se interponga recurso en vía judicial contra la sanción o medida “el Banco de España también publicará de inmediato en su sitio web oficial esa información, así como toda información posterior relativa al resultado de ese recurso. Además, también se publicará toda decisión que anule o condone una decisión previa de imponer una sanción o medida”.

Resulta, por tanto, que la publicación en el Boletín Oficial del Estado que impone la legislación española, en los casos en los que la sanción ha sido recurrida ante los tribunales, se efectúa sin contener esta información. Esta omisión no resulta conciliable con el artículo 68 de la Directiva citada. Esta norma, en su apartado primero, establece que las autoridades competentes publicarán las sanciones administrativas impuestas por infracciones graves y muy graves, y añade que, en caso de que dichas sanciones hayan sido recurridas, deberá publicarse también información sobre el estado y resultado del recurso. Esta exigencia no se limita a la publicación en un medio concreto, sino que responde a una finalidad sustantiva: garantizar que la información que se difunde al público sea completa y contextualizada, evitando que se proyecte una apariencia de firmeza definitiva cuando la sanción está sometida a revisión judicial.

El legislador español ha incorporado esta exigencia en el apartado 7 del artículo 115 de la Ley 10/2014, pero únicamente respecto de la publicación en la página web del Banco de España. En cambio, no ha previsto que esa misma información -esto es, la existencia del recurso y su estado procesal- se incluya en la publicación que se realiza en el Boletín Oficial del Estado. Esta diferencia de tratamiento entre ambos canales de difusión plantea, en sede cautelar, una cuestión relevante desde la perspectiva del artículo 130 LJCA: si la ejecución del acto de publicación en el BOE, sin advertencia de pendencia jurisdiccional, puede causar un perjuicio irreparable que justifique su suspensión.

La publicación en el BOE, por su carácter oficial y de conservación indefinida, tiene una vocación de permanencia que intensifica el impacto reputacional de la sanción. Si dicha publicación se realiza sin advertencia de que la sanción ha sido impugnada judicialmente, puede inducir a interpretar que la sanción es firme en sede jurisdiccional, proyectando una imagen de culpabilidad consolidada que no se corresponde con la realidad procesal. Este efecto se ve agravado por la dificultad práctica de revertir la difusión inicial, incluso en el supuesto de que el recurso contencioso-administrativo sea estimado.

En este contexto, la omisión de la advertencia relativa a la pendencia judicial no puede reputarse conforme con el Derecho de la Unión Europea. Para que el artículo 115 de la Ley 10/2014 se acomode plenamente a la finalidad perseguida por el artículo 68 de la Directiva, debe interpretarse que la publicación en el Boletín Oficial del Estado de una sanción firme en vía administrativa, cuando ha sido impugnada en la vía judicial, ha de incorporar expresamente la indicación de que la sanción se encuentra recurrida judicialmente y, en consecuencia, no es firme en sede jurisdiccional. Solo de este modo la información difundida cumple con los objetivos de transparencia y disuasión que persigue la Directiva, sin inducir a error ni generar un perjuicio reputacional desproporcionado.

Esta interpretación se impone conforme a la doctrina consolidada del Tribunal de Justicia de la Unión Europea sobre la obligación de interpretar el Derecho interno a la luz del texto y de la finalidad de las directivas, tal como se ha establecido, entre otras, en las sentencias Von Colson y Kamann (10 de abril de 1984, C-14/83 ), que consagró la exigencia de adoptar todas las medidas necesarias para alcanzar el resultado previsto por la directiva; Marleasing (13 de noviembre de 1990, C-106/89), que extendió dicha obligación a normas nacionales anteriores; Adeneler (4 de julio de 2006, C-212/04), que precisó que la interpretación conforme es exigible desde la expiración del plazo de transposición, y Consorzio Italian Management y Catania Multiservizi (6 de octubre de 2021, C-561/19), que reafirmó que dicha interpretación debe garantizar la efectividad del Derecho de la Unión, siempre que no se incurra en una aplicación contra legem. De esta jurisprudencia se deduce que el ordenamiento jurídico nacional ha de aplicarse de forma coherente con los objetivos y el contenido de las directivas europeas».

En función de esto y después de explicar que interpretado así no hace falta plantear una cuestión prejudicial al TJUE, por un lado fija como doctrina jurisprudencial la que hemos visto al inicio («cuando la sanción haya sido objeto de impugnación jurisdiccional, la publicación en el Boletín Oficial del Estado ha de incorporar expresamente la indicación de que la sanción no es firme judicialmente por encontrarse pendiente de resolución el recurso interpuesto contra ella») y, por otro, al resolver el caso concreto, decide «Acordar como medida cautelar positiva que en la publicación de la sanción en el Boletín Oficial del Estado debe indicarse que la sanción ha sido judicialmente recurrida y que, en consecuencia, no es firme judicialmente».

Es de Justicia

Diego Gómez Fernández

Abogado y profesor de derecho administrativo

www.derechoadministrativoyurbanismo.es 

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