El Supremo reitera la imposibilidad de discutir la legalidad del acto firme restrictivo de derechos al recurrir sus actos de ejecución (STS 24/6/2025)

La STS de 24/6/2025 (RC 1266/2023) ha reiterado su doctrina jurisprudencial sobre la imposibilidad de discutir la legalidad del acto firme restrictivo de derechos con ocasión de los recursos contra sus actos de ejecución diciendo que:

"Una vez firme una resolución administrativa restrictiva de derechos, como pueda ser una orden de restauración de la legalidad urbanística, frente a los ulteriores actos de ejecución y consecuentes requerimientos que se notifiquen a los interesados de cara a su cumplimiento, no cabe ya cuestionar la legalidad de dicho acto originario, únicamente los aspectos propios de la propia ejecución; y, por tanto, siendo firme la resolución dictada en un procedimiento de restablecimiento de la legalidad urbanística, no puede oponerse la prescripción y/o caducidad de dicho procedimiento con ocasión de la impugnación de la resolución que acuerde la ejecución forzosa de aquélla".

Veremos primero los antecedentes, luego las razones dadas por la Sala para reiterar esta jurisprudencia y para finalizar me haré eco de un interesantísimo artículo del profesor Manuel Rebollo Puig que apunta otra posible solución con la que, con el debido respeto, estoy más de acuerdo que con la alcanzada por la sentencia comentada.

Los antecedentes

Que por acuerdo del Ayuntamiento de Alcalá de Henares de 28/9/2018 se desestimó el recurso de reposición interpuesto por varios particulares contra la orden que acordaba la demolición de varias construcciones industriales en un polígono industrial de la localidad y les requería para que procediesen voluntariamente a llevar a cabo la misma.

Dicho acuerdo no fue recurrido en vía jurisdiccional y para los recurrentes se hizo firme.

El 4/12/2020 el mismo Ayuntamiento ordenó la ejecución forzosa subsidiaria de la demolición a cargo de los recurrentes por importe de 84.577,77.-€ con solicitud al Juzgado para el acceso a la parcela.

Contra dicho acuerdo los propietarios interpusieron recurso contencioso-administrativo que fue desestimado por sentencia de 19/1/2022 del Juzgado de lo contencioso-administrativo nº 15 de Madrid con los siguientes argumentos:

"Teniendo en cuenta lo anterior resulta evidente que lo que pretenden los recurrentes es que por parte de esta juzgadora se declare nula la resolución de fecha 28 de septiembre de 2018, referida al proceso de demolición, que no fue recurrida en tiempo y forma y que, por tanto, quedó firme y consentida por los recurrentes. Las alegaciones realizadas se refieren en todo momento al procedimiento de demolición y no al procedimiento de ejecución subsidiaria que es realmente el objeto de la resolución recurrida.

Esto es, siendo firme y consentida esa orden de demolición, no procede el enjuiciamiento de la misma en este procedimiento, que debe limitarse a la orden de ejecución subsidiaria objeto del recurso contencioso.

En el caso de autos, por tanto, únicamente cabe alegar motivos de impugnación relativos a la legalidad del procedimiento de ejecución subsidiaria. En este sentido, como dice la demandada, se pronuncia la Sala de lo Contencioso-Administrativo del TSJM, Secc. 2ª, S 1-2-07, nº 212/07, rec. 658/2006

En definitiva, la orden de ejecución subsidiaria es plenamente ajustada a derecho, sin que exista irregularidad alguna en su elaboración o dictado, apreciada de la lectura del expediente administrativo, y sin que sobre la misma, además, se haya opuesto ningún motivo de impugnación por los recurrentes, que en la demanda únicamente han alegado, como ya hemos dicho anteriormente, motivos de impugnación referidos a los actos administrativos previos a la misma, firmes y consentidos al no haber impugnado en su momento oportuno"."

Contra dicha sentencia interpusieron recurso de apelación ante el Tribunal Superior de Justiciad de Madrid en el que, entre otras cosas, alegaban que se había acreditado que se había producido la caducidad de la acción municipal para restablecer la legalidad, ya que las naves industriales estaban totalmente terminadas desde 2007 y que, por lo tanto, el acuerdo municipal de 28/9/2018 que confirmaba la demolición era nulo de pleno derecho "por lo que el mismo no es firme ni consentido como establece la sentencia apelada. Su ineficacia es intrínseca y carece ab initio de efectos jurídicos, lo que comporta su ineficacia inmediata ipso iure. La orden de demolición, por ser nula de pleno derecho, no es firme y tampoco es consentida por los recurrentes".

Que la STSJM de 2/12/2022 (Recurso de apelación nº 267/2022) desestimó el recurso de apelación y confirmó la sentencia de instancia y sus argumentos diciendo que:

"no puede aceptarse el alegato realizado por los apelantes en virtud del cual el acuerdo de la Junta de Gobierno Local del Ayuntamiento de Alcalá de Henares de fecha 28 de septiembre de 2018 por el que se desestima el recurso de reposición y se requiere la demolición es nulo de pleno derecho, por lo que el mismo no es firme ni consentido, debiéndose entrar a enjuiciar el fondo del asunto, indicando que su nulidad provoca la de todos los actos posteriores que traen causa de la orden de demolición nula.

Tiene razón el Letrado del Ayuntamiento cuando afirma que tal alegación de la actora conculca los más elementales principios de seguridad jurídica que rigen en nuestro ordenamiento, ya que siendo firme y consentida esa orden de demolición, no procede el enjuiciamiento de la misma en este procedimiento, que debe limitarse a la orden de ejecución subsidiaria objeto del recurso contencioso.

Ciertamente en el presente supuesto la orden de demolición no fue objeto de impugnación, por lo que no puede ser revisada mediante este recurso. Y es que, aun cuando la misma hubiera incurrido en algún motivo de nulidad de pleno derecho, dicho motivo tendría que haberse alegado a través de los recursos que el ordenamiento jurídico prevé en cada caso. No habiéndose interpuesto recurso alguno contra la orden de demolición, la misma no puede ser revisada a través del presente recurso.

Precisamente esto es lo señalado por la sentencia de instancia al afirmar que únicamente cabe alegar motivos de impugnación relativos a la legalidad del procedimiento de ejecución subsidiaria.

Y es que, en efecto, de acuerdo con lo afirmado en el fundamento precedente, no se esgrimen por la parte recurrente motivos propios referidos a las premisas o presupuestos de la ejecución forzosa de los actos administrativos.

Así, el acto que acuerda la ejecución sustitutoria no tiene un contenido equivalente al acuerdo precedente, que acuerda la demolición de las obras abusivamente construidas. Por ello, desde este punto de vista, podría ser recurrido con base a motivos acaecidos después del acto cuya ejecución se pretende con el segundo, combatiendo la ejecución sustitutoria, por entenderla no procedente. Así, por ejemplo, por haberse producido un cumplimiento voluntario por parte del obligado, o por no estar previsto como medio legal para ejecutar el acto dicha ejecución sustitutoria, o por haberse producido ex post una legalización de la obra, como consecuencia de la petición de licencia, o aún en el caso de las obras ilegalizables por un cambio de planeamiento, lo que propugnaría en aplicación del principio de proporcionalidad y menor demolición la imposibilidad de iniciar dicha ejecución sustitutoria (así, sentencia de 6 de junio de 2018, recurso 835/2017, reiterada por la reciente sentencia de 28 de septiembre de 2021, recurso 409/2020).

Sin embargo, ninguno de estos motivos propios y específicos se articula frente al acuerdo impugnado. De esta manera, el acuerdo de ejecución subsidiaria resulta ser plenamente conforme a la normativa aplicable, sin ser dable esgrimir aquí causas de impugnación que tuvieron que hacerse valer frente al acto que pretende ejecutarse, como la caducidad de la acción del procedimiento de restablecimiento de la legalidad urbanística, que sería una eventual causa de nulidad concerniente a la orden de demolición, por lo que no podemos en este recurso entrar a valorar la misma."

Entre los motivos que afectan exclusivamente al acto de ejecución y que sí podrían ser alegados, además de los que antes veíamos, se encuentra también el de la prescripción de la acción de ejecución forzosa; si bien, en este caso, por las circunstancias concurrentes, concluye que no concurre:

"Únicamente cabría plantearse la prescripción de la acción para acordar la ejecución subsidiaria. Pero en tal supuesto habría que atender al plazo prescriptivo que consagra el artículo 1964.2 del Código Civil para el ejercicio de acciones tendentes al cumplimiento de una obligación de hacer, al encontrarnos ante un supuesto de ejecución de acto administrativo. En la medida en que el acto administrativo que acordó la demolición contiene una obligación de hacer, se trata de una obligación personal que está sujeta al plazo de prescripción de cinco años del artículo 1964.2 del Código Civil, que es el plazo del que la Administración dispone para acudir al mecanismo de la ejecución subsidiaria. En el presente caso resulta evidente que dicho plazo no ha transcurrido desde el dictado de la orden de demolición hasta la orden por la que se acuerda la ejecución subsidiaria de dicha orden de demolición."

Los recurrentes prepararon recurso de casación contra la sentencia de la Sala madrileña, recurso que fue admitido a trámite mediante ATS de 29/06/2023 con el objeto de fijar doctrina jurisprudencial sobre la siguiente cuestión:

"...determinar si, siendo firme en vía administrativa la resolución dictada en un procedimiento de restablecimiento de la legalidad urbanística que ordenaba la demolición de lo construido, cabe alegar la prescripción/caducidad de dicho procedimiento con ocasión de la impugnación de la resolución que acuerde la ejecución forzosa de aquélla"

Sin perjuicio de que pudiesen extenderse a otras distintas, el auto indica que las normas que serán objeto de interpretación son los arts. 21.1, 34, 47.1.e) en relación con el artículo 106.1, 84.1, 95, 99, 100 y 102 de la LPAC.

La sentencia comentada

La sentencia sigue la misma línea de las anteriores y desestima el recurso de casación, reafirmándose en jurisprudencia anterior. Hay que indicar que, como explica el profesor Rebollo en el artículo al que luego me referiré, hubo también sentencias en sentido contrario, entre otras la STS de 21/12/1982 que nos decía que: "es evidente que la discusión sobre si la multa (coercitiva) está o no ajustada a Derecho debe partir de otra previa, a saber, si la obligación de realizar las obras fue —o no— correctamente impuesta a la propietaria".

La sentencia comentada desestima el recurso basándose en que no permite invocar los vicios de nulidad del acto originario a la hora de recurrir el acto de ejecución; que hay que plantear en su caso la acción de nulidad del art. 106 LPAC; se basa en la presunción de validez de los actos (art. 39 LPAC) y en su ejecutividad y ejecutoriedad (arts. 38 y 98 LPAC); nos dice:

"Una cosa es la imprescriptibilidad de la acción para declarar la nulidad de pleno derecho frente a la que no cabe oponer, ciertamente, la firmeza de los actos administrativos, y así se consagra en el art. 106 de la Ley 39/2015 -que regula, precisamente, el procedimiento de revisión de actos firmes nulos de pleno derecho-, y otra bien distinta que para declararla deban seguirse, en todo caso, los cauces procedimentales previstos específicamente en el ordenamiento jurídico con sus plazos correspondientes, esto es, los recursos administrativos, ordinarios o extraordinarios, y el procedimiento de revisión de oficio de actos firmes nulos de pleno derecho del art. 106 de la Ley 39/2015, también a disposición de los interesados.

Se trata, en definitiva, de la incidencia de la autotutela -que deriva del principio de eficacia consagrado en el art. 103 CE-, en la invalidez de los actos administrativos, de forma que, aunque la acción de nulidad se pueda ejercitar «en cualquier momento» y la Administración pueda también declararla de oficio «en cualquier momento», tal y como se refleja en el art. 106 ya citado -con los límites que impone el art. 110 de dicha norma-, ello no elimina la carga de los particulares de impugnar los actos administrativos, que son inmediatamente ejecutivos (arts. 38, 39 y 98 de la Ley 39/2015), aunque sean inválidos e, incluso, nulos de pleno derecho, por los cauces procedimentales establecidos, bien los recursos administrativos, bien la acción revisora de actos firmes del art. 106 de la Ley 39/2015.

En virtud del principio de autotutela, la nulidad de pleno derecho del acto administrativo no afecta a su eficacia y consiguiente ejecutividad, y ello significa que el particular afectado por el acto nulo de pleno derecho debe reaccionar frente al mismo si no quiere soportar sus efectos.

Por tanto, si se dicta un acto administrativo, que constituye un título ejecutivo (art. 97 Ley 39/2015), su posible nulidad de pleno derecho deberá articularse a través de los recursos ordinarios de los que sea susceptible y, en el supuesto de que éstos no sean interpuestos y el acto gane firmeza, a través del procedimiento de revisión de actos firmes nulos de pleno derecho del art. 106 de la Ley 39/2015, pero en otro caso, el acto, aun inválido, incluso nulo de pleno derecho, seguirá siendo eficaz por no haber sido combatido y, consiguientemente, será susceptible de ser ejecutado forzosamente (art. 99 Ley 39/2015). Por ello, si no se ejercita la acción prevista en el art. 106, la impugnación de los actos de ejecución debe respetar su presunción de validez, ejecutividad y ejecutoriedad, y ceñirse, por tanto, a los motivos autónomos de validez del acto de ejecución. El acto de ejecución está subordinado a la validez y pervivencia del acto anterior del que constituye simple aplicación, ello quiere decir que, si esa validez y permanencia no ha sido cuestionada en debida forma, bien a través de los recursos ordinarios bien mediante el procedimiento de revisión de oficio, el acto de ejecución sólo será recurrible en cuanto la ejecución en sí misma, y no el acto del que hace aplicación, infrinja el ordenamiento jurídico.

Como explica la sentencia de 1 de julio de 2002, rec. 4475/1196: «Como tal acto de ejecución, está subordinado a la validez y pervivencia del acto anterior del que constituye simple aplicación. Ello quiere decir que si esa validez y pervivencia no se cuestionan, o no se cuestionan en debida forma, el acto de ejecución sólo será recurrible autónomamente en cuanto la ejecución en sí misma, no el acto del que hace aplicación, infrinja el ordenamiento jurídico. En este sentido, la jurisprudencia declara que no resulta admisible un recurso cuando lo que en él se impugna son tan sólo actos de ejecución, salvo que éstos incurran en motivo de infracción del ordenamiento jurídico independientemente del acto originario (sentencia de 7 de diciembre de 1989). O que los actos de ejecución, inimpugnables como regla general, pueden ser revisados en vía jurisdiccional cuando incurran per se en algún vicio o infracción del ordenamiento jurídico (ss. 4 de octubre de 1966 y 6 de julio de 1981, entre otras). En suma, fuera de estos casos, el acto de ejecución se asimila, por la misma razón jurídica, al acto confirmatorio, contra el que el artículo 40.a) de la anterior Ley de la Jurisdicción ,y hoy el 28 de la vigente, no admitía el recurso contencioso-administrativo.»

En definitiva, el cuestionamiento de la validez de los actos administrativos, incluidos los actos nulos de pleno derecho, ha de hacerse por los cauces específicamente previstos en las leyes y, cuando se trata de actos firmes nulos de pleno derecho, el cauce específicamente previsto en el ordenamiento jurídico para su revisión es el regulado en el art. 106 de la Ley 39/2015 que los interesados pueden promover «en cualquier momento» con las limitaciones que se establecen en el art. 110 de dicha norma derivadas de que «su ejercicio resulte contrario a la equidad, la buena fue, al derecho de los particulares o a las leyes»

En esta misma línea, la sentencia de la Sección Cuarta de esta Sala de 1 de febrero de 2021, recurso 3290/2019, fija como doctrina casacional que la revisión de oficio es la vía prevista por la ley para atacar los actos firmes y consentidos que sean nulos de pleno derecho: «Pues bien, al igual que decimos en la sentencia 103/2021, de 28 de enero (rec. cas. 3734/2019), y en nuestra sentencia núm. 1636/2022, de 1 de diciembre (rec. cas. núm. 3857/2019) ,la vía prevista por nuestro ordenamiento jurídico para remover los actos administrativos que no fueron recurridos a tiempo, pero a los que se les imputa un vicio de nulidad de pleno Derecho es la prevista ahora por el artículo 106 de la Ley 39/2015 y antes, por el artículo 102 de la Ley 30/1992, de 26 de noviembre, de Régimen Jurídico de las Administraciones Públicas y del Procedimiento Administrativo Común.».

Y también en similar sentido, la sentencia de 9 de febrero de 2023, rec. 2514/2022, de esta misma Sección Quinta, que señala: «La ejecución forzosa, manifestación de la potestad de autotutela de la Administración, es un procedimiento nuevo y distinto del que concluyó con la Resolución administrativa definitiva --y en este caso firme- de 11 de junio de 2002, y cuya finalidad no es otra que la de llevar a efecto la obligación impuesta cuando el obligado no se aviene voluntariamente a ello. Para el inicio del procedimiento se requiere un título ejecutivo que es la resolución administrativa definitiva que impuso la obligación y el previo apercibimiento de ejecución forzosa debidamente notificado, si el obligado no la cumple en el plazo que se le otorgue. Este previo apercibimiento -que tiene su base en un título ejecutivo- cabría pensar, en principio, que es una acto de trámite puro en la medida que posibilita el inicio del procedimiento de ejecución forzosa del título ejecutivo, no cierra el procedimiento ni impide su continuación, pero que, cuando pueda causar indefensión o perjuicios de difícil reparación tendrá la naturaleza de acto de trámite cualificado susceptible de recurso, siempre y cuando los motivos de impugnación vayan referidos única y exclusivamente a la ejecución forzosa, sin posibilidad de cuestionar la resolución administrativa que se trata de ejecutar».

En definitiva, una vez firme una resolución administrativa restrictiva de derechos, como pueda ser una orden de restauración de la legalidad urbanística, frente a los ulteriores actos de ejecución y consecuentes requerimientos que se notifiquen a los interesados de cara a su cumplimiento, no cabe ya cuestionar la legalidad de dicho acto originario, únicamente los aspectos propios de la propia ejecución."

¿En verdad no es posible la "impugnación indirecta" de los actos nulos?

El profesor Manuel Rebollo Puig no necesita presentación; es junto al profesor Tomás Ramón Fernández uno de los grandes del derecho administrativo que aún siguen en ejercicio; que, en la cima de su lucidez, son capaces de condensar todo lo que han aprendido y enseñado en todos estos años en artículos, o libros como el de la imagen "Responsables de las infracciones administrativas", que son una verdadera joya.

En el pasado nº 225 de la Revista de Administración Pública el profesor Rebollo publicó el artículo "Impugnación indirecta de actos consentidos" en el que, con brillantez, defiende la tesis de admitir la impugnación indirecta de los actos administrativos consentidos a la hora de discutir la legalidad de sus actos derivados (de ejecución, sancionadores, etc.), en los casos en que el acto originario que sirve de título ejecutivo o presupuesto de esa sanción esté viciado de nulidad radical o de pleno derecho.

Aunque el profesor Rebollo la llama "impugnación indirecta" no tiene los efectos de anular directamente el acto que sirve de base, como pasaría con una impugnación indirecta de un reglamento ante un Tribunal que fuese competente para anularlo (art. 27.2 LJCA), sino de tener en cuenta esa nulidad del acto originario, para juzgar la legalidad del acto derivado; tomando el mismo ejemplo de la impugnación indirecta de un reglamento, es casi como si el Juzgado o Tribunal que conoce del recurso contra el acto dictado en su aplicación no fuese competente (art. 27.1 LJCA), con las diferencias de que en la tesis propuesta no existiría la cuestión de ilegalidad y que la anulación se limitaría a la del acto derivado, dejando el acto originario vivo pero impidiendo que despliegue efectos para ese caso concreto.

Sin perjuicio de remitirme a su lectura íntegra, transcribiré a continuación algunos párrafos.

Como la grandeza suele venir de la mano de la humildad, con carácter previo a abordar la posible solución sobre la cuestión que nos ocupa, el profesor hace esta cabal advertencia:

"Conviene, por tanto, resolver la cuestión planteada en términos más claros de los que ahora ofrece la jurisprudencia. No es misión fácil. A decir verdad, no creo que pueda afirmarse rotundamente que una tesis es correcta y la contraria equivocada; que algunas de las sentencias expuestas sean acertadas y que las opuestas (o los votos particulares opuestos) sean erróneas. Los argumentos de uno y otro lado son sensatos y de peso. Tanto las sentencias que admiten la impugnación indirecta como las que la rechazan permanecen, podemos decir, dentro del ámbito del arbitrio judicial (a pie de página añade con cita a Nieto que el arbitrio es algo inherente al proceso judicial). Pero, incluso admitido así, insisto, parece conveniente que los tribunales, en especial el Supremo, ofrezcan ya una respuesta general coherente que permita saber a qué atenerse en el futuro. Y a intentar esa respuesta dedicaré las siguientes páginas, consciente de que no llegaré a conclusiones irrebatibles. Pero si se trata, no de decidir cuál es la solución correcta y cuál la errónea, sino cuál es la argumentación más plausible, intentaré exponer cuál y por qué, según qué casos, me parece más adecuada, más conforme con el conjunto del ordenamiento"

La pieza clave de su tesis es que debe de permitirse la impugnación indirecta de los actos viciados de nulidad de pleno derecho (a no ser que se prohíba expresamente por ley -art. 167. y 170.3 LGT-), precisamente por las características tradicionales de la nulidad que recuerda:

"Hay que partir de que, según la teoría clásica, la nulidad de pleno derecho de un acto jurídico, a diferencia de la anulabilidad, comporta su total falta de efectos (quod nullum est nullum efectum producit), lo que, entre otras consecuencias, tiene la muy importante para nosotros de que conduce a negar validez a los actos posteriores que tengan su fundamento en aquel (titulus inválidus non potest aliquem effectum validum operari). Asimismo, se afirma que la ineficacia del acto nulo se da desde el mismo momento en que se produjo (ab initio), opera automática e inmediatamente (ipso iure) sin necesidad de que haya sido pronunciada (no es ope iudicis, sino ope legis), de modo que las resoluciones que la pronuncian son meramente declarativas, no constitutivas. Súmese a ello su carácter imprescriptible, por lo que el paso del tiempo no lo sana (quod ab initio vitiosum est, tractu tempori convalescere non potest) (...) Todos aquellos caracteres tradicionales de la nulidad conducen derechamente a admitir la impugnación indirecta del acto administrativo nulo, aunque haya devenido firme; o sea, llevan a aceptar que cabe recurrir con éxito un acto posterior que se apoya en el nulo, aunque este no se recurriera en su momento, aunque nunca se haya pronunciado esa nulidad y aunque ya no quepa recurrirlo (...) las impugnaciones indirectas no chocan con ningún precepto y, al contrario, son conformes con el significado y régimen clásico de la nulidad de pleno derecho. Por eso su admisibilidad puede y debe mantenerse. No son nada más que la expresión del carácter ab initio, ipso iure, ope legis e imprescriptible de la nulidad que conlleva la invalidez de los actos posteriores apoyados en ellos, aunque no exista un pronunciamiento —que sería meramente declarativo— de tal nulidad. Por eso, precisamente por eso, el órgano llamado a resolver un recurso contra otro acto puede, a esos efectos, apreciar la nulidad del primero sin que sea óbice el que no exista un previo pronunciamiento declarando esa nulidad"

Es algo que, como explica el profesor Rebollo, ya viene siendo admitido por la jurisprudencia con las bases de los procesos selectivos cuando vulneran derechos fundamentales (STS 18/10/2022, RC 2145/2021), con los pliegos contractuales (SSTS 22/3/2021 y 24/3/2021), con el plazo de interposición del recurso contencioso -STS 24/10/1994, RC 5103/1991- (aunque esta doctrina fue superada con posterioridad como dice Rebollo -STS 19/4/2012, RC 6401/2009-); y en materia sancionadora, que son las que a día de hoy aceptan también revocar la sanción que se basa en un acto previo firme y consentido cuando éste último está viciado de nulidad radical; son las SSTS de 7/3/2024 (RC 6531/2022), STS de 30/12/2021 (RC 1070/2021) y la STS de 23/9/2020 (RC 2839/2019).

Después de negar que el derecho a la tutela judicial efectiva (art. 24 CE) sea una razón válida por sí sola (aunque sí cuando va ligada a otras, como luego expondré), defiende que la presunción de validez de los actos administrativos (art. 39 LPAC), uno de los argumentos manejados por la sentencia comentada, no es razón que impida aceptar la impugnación indirecta de los actos nulos; refiriéndose a la diferenciación entre la presunción de legalidad y la de validez que en algunas impugnaciones indirectas sólo afectaría a la primera, añade que:

"...en algunos casos la estimación de la impugnación indirecta sí afecta a la presunción de validez del acto originario, sí destruye esa presunción. Es así cuando esa estimación entrañe inexorablemente, no ya solo apreciar su ilegalidad, sino negar al acto sus efectos propios y característicos. Así sucede en el caso de las que se producen con ocasión de los actos de ejecución. Ahí, con la estimación de la impugnación indirecta del acto ejecutado, al impedir su ejecución, se le estarán negando sus efectos propios y, por tanto, su validez. Lo mismo sucede, por ejemplo, con la impugnación indirecta de los pliegos contractuales: si, por servirnos del ejemplo más típico, se anula la adjudicación porque aplicó los criterios nulos previstos en los pliegos, se está negando de lleno la validez y cualquier efecto de los pliegos en cuanto a esas previsiones. Incluso así, la presunción de validez no es óbice a la estimación de la impugnación indirecta porque tal presunción no vincula a los jueces y solo tiene efectos extraprocesales; y tampoco vincula a la Administración cuando, al resolver un recurso (o incluso un procedimiento administrativo previo), la nulidad del acto originario es una alegación en sentido estricto o propio del interesado, una alegación que, por tanto, integra el objeto del recurso (o del procedimiento) administrativo"

En cuanto a la firmeza del acto para inadmitir esa impugnación indirecta tampoco considera que sea un argumento suficiente porque, dejando de lado que la firmeza es una característica subjetiva y no objetiva del acto (depende si el destinatario está o no bien notificado) dice:

"Aclarado que la firmeza de un acto solo excluye los recursos ordinarios, no se ve en tal firmeza un valladar definitivo que cierre su impugnación indirecta. Porque, además, esta impugnación indirecta es de alcance mucho más modesto que el de las vías que acabamos de recordar: todas estas conducen a declarar la nulidad del acto firme mientras que la impugnación indirecta no llega a tanto sino solo a la apreciación de su ilegalidad a efectos de invalidar otro acto, no del originario y firme. Así que la solución que aquí se propone solo supone añadir una matización: que la firmeza de un acto nulo por consentido, además de permitir ciertas vías extraordinarias de impugnación directa, permite la impugnación indirecta, lo que en absoluto es contrario a precepto alguno y sí conforme, como he explicado, con los caracteres clásicos de la nulidad.

La aceptación de la impugnación indirecta de actos consentidos comporta negar que la firmeza de los actos administrativos les otorgue algo parecido a la fuerza de cosa juzgada material. La firmeza da a los actos administrativos, si acaso, algo similar a la cosa juzgada formal. Ahora bien, si se admite su impugnación indirecta lo que estaremos negando a los actos administrativos firmes es la fuerza de cosa juzgada material de las sentencias. Concretamente, estaremos excluyendo su función prejudicial, esto es, la que tiene una sentencia firme en otro proceso con un objeto distinto, pero en el que lo fallado en aquella juega como premisa irrefutable. Y esa negación no choca con nuestro ordenamiento, sino que, al contrario, es conforme con él. Máxime ante actos administrativos nulos de pleno derecho. Lo expresa bien la STS 1197/2020 cuando dice que no hay «cosa juzgada administrativa, expresión errónea»; y acierta a negar precisamente la función prejudicial de la cosa juzgada material la STS 1540/2021 cuando dice que la firmeza de los actos administrativos «no obliga a suponer el acierto de su contenido ni determina que deba ser considerado como presupuesto intangible en un acto posterior en el que se ejerce una potestad administrativa distinta». Ningún precepto justifica dar a los actos administrativos firmes una función prejudicial como la que otorga la cosa juzgada material a las sentencias. Así que no hay ahí nada que se oponga a la impugnación indirecta de los actos firmes nulos cuya admisión es, más bien, expresión de su falta de valor de cosa juzgada material."

Sobre la "cosa juzgada administrativa" me había ocupado en esta entrada; considero que el concepto es válido y sí podríamos usar esa denominación; pero ello siempre que tengamos clara la advertencia que hacía en esa entrada y que he subrayado a continuación: "El segundo efecto tiene que ver más con la cosa juzgada judicial, porque sin perjuicio de la posibilidad que tiene la Administración de revisar el acto si reúne los requisitos exigidos por los arts. 106, 107  y 109 LPAC y la jurisprudencia, sí podríamos hablar de una verdadera cosa juzgada administrativa porque una vez dictado el acto, la Administración no puede volver a dictar otro con el mismo objeto, ya que ello iría contra el principio de seguridad jurídica del art. 9.3 de la Constitución."

Esa falta de valor de cosa juzgada material a la que se refiere Rebollo es la que decía que permite a la Administración revisar de oficio sus actos cuando estén viciados de nulidad, en los casos y con las limitaciones temporales y de otro tipo que ha fijado el legislador en los arts. 106 a 110 LPAC; y permite también, en la tesis defendida, apreciar la nulidad del acto originario para juzgar la legalidad del dictado en su ejecución o derivado.

Ahora bien, si no concurre ninguno de esos supuestos o si la Administración no sigue el procedimiento establecido en los arts. 106, 107 o 109 LPAC, no podría (lo que es muy relevante) en perjuicio del ciudadano/administrado, dictar otro sobre el mismo objeto; porque ello no sólo vulneraría el principio de seguridad jurídica como decía, sino también el principio/derecho/obligación a una buena administración (STS 3/12/2020, RC 8332/2019).

Finalmente el profesor Rebollo en sus conclusiones nos dice que:

"En suma, lo que considero más plausible es admitir la impugnación indirecta si el acto originario, aunque firme por consentido, es nulo de pleno derecho; y ello salvo que haya un precepto (como el art. 167.3 LGT) que expresamente lo prohíba. Con esta solución se concilia nuestro régimen legal de los actos administrativos nulos con los caracteres tradicionalmente atribuidos a la nulidad de pleno derecho y se alcanza un punto intermedio y equilibrado entre quienes acogen las tesis más radicales sobre las consecuencias de la nulidad de pleno derecho y aquellos otros que prácticamente borran las diferencias entre nulidad y anulabilidad de los actos administrativos. Sin contradecir ningún precepto legal (en concreto, sin contradecir los que establecen la presunción de validez y las consecuencias de la firmeza de los actos administrativos), se ofrece una vía de notable relevancia práctica por la que se hacen efectivos los caracteres ipso iure, ope legis e imprescriptible de la nulidad, frente al régimen de la anulabilidad en el que su pronuncia miento, tras el ejercicio de una acción en un plazo determinado, es constitutivo. Asimismo, la solución alcanzada sintoniza bien con una idea siempre latente en la teoría sobre los grados de invalidez: en los casos de nulidad, triunfa la legalidad sobre la seguridad jurídica; en los de anulabilidad prevalece la seguridad sobre la legalidad. Téngase en cuenta también que el particular que sufre un nuevo acto revisión de oficio del acto originario (art. 106.1 LPAC) y, si tiene éxito, conseguir a la postre la nulidad del acto derivado; con la solución propuesta se consigue lo mismo sin ese largo y tortuoso camino. De modo que la solución propuesta concuerda en el fondo con el art. 106.1 LPAC. Por otro lado, si se preconiza que frente al acto confirmatorio o reproductorio de otro consentido no es aplicable la inadmisión expresamente prevista en el art. 28 LJCA si este es nulo con más razón debe aceptarse la impugnación indirecta de la que hablamos, que, además de no estar cerrada por ningún precepto similar, se suscita ante un acto distinto del previamente consentido. Y, sobre todo, más allá de su coherencia con otros preceptos legales y con el significado de la nulidad, lo más importante es que la tesis defendida conduce, según creo, a consecuencias útiles y razonables.

Si la solución propuesta no lleva siempre a resultados totalmente satisfactorios es porque la frontera que nuestro derecho establece entre los casos de nulidad y los de anulabilidad de los actos administrativos no es del todo afortunada. No es ocasión de exponerlo ni de analizar las disfunciones que ocasiona. Solo es pertinente aquí apuntar que los inconvenientes podrían paliarse si se aceptara, como se ha propuesto, que el régimen de la nulidad de los actos administrativos no sea absolutamente uniforme, de suerte que cabría admitir las impugnaciones indirectas solo ante determinados vicios de nulidad patentes y graves. Es esto, en realidad, lo que hace el TS respecto a la impugnación de la convocatoria y bases de los procedimientos de selección de empleados públicos que, como vimos al principio, solo la acepta ante la vulneración de derechos fundamentales, no ante otras causas de nulidad. No creo que sea una solución equivocada, sino prudente, que, con unos u otros matices o variantes, podría extenderse a otros supuestos para evitar que la impugnación indirecta desemboque en efectos secundarios que se juzguen excesivos e inconvenientes".

Como caminamos a hombros de gigantes, una vez leído al profesor Rebollo me vienen algunas otras ideas complementarias que abonarían su tesis de tener en cuenta la nulidad del acto administrativo originario para juzgar la legalidad de los actos derivados.

El ciudadano es el titular de la soberanía nacional y el sostenedor de este sistema con el tiempo de su vida que destina a pagar los tributos que alimentan las arcas públicas. Tiene el derecho no sólo a una buena administración (con la correlativa obligación para los órganos administrativos), sino también a una buena jurisdicción (ligado al derecho fundamental a una tutela judicial realmente efectiva -art. 24 CE-) y a los principios de economía procesal y de eficiencia en la asignación y utilización de los recursos públicos.

Respecto al principio de economía procesal la STS de 11/4/2006 (RC 2032/2003) nos decía que este principio "impone a la Sala revisora de la legalidad de los Acuerdos del Jurado, siempre que haya elementos de juicio suficiente para ello y no se produzca indefensión, pronunciarse sobre las pretensiones ejercitadas y fijar definitivamente el justiprecio o en otro caso diferir su determinación a los trámites de ejecución de sentencia sin perturbadoras retroacciones del procedimiento, que se derivarían de obligar al órgano administrativo a realizar una nueva valoración de los bienes expropiados (cita las Sentencias de esta Sala de 1 de Abril de 1.986, 2 de Julio y 7 de Noviembre de 1.994, 9 de Octubre de 1.999)".

La STS de 13/10/2010 (RC 5589/2007) añade que "según es doctrina consolidada de esta Sala, que se expone en la sentencia de 15 de noviembre de 1996 (RA 2676/1992), con cita de la sentencia de 30 de noviembre de 1995, el principio de economía procesal y el adecuado entendimiento del derecho a la tutela judicial efectiva, que garantiza el artículo 24 de la Constitución, requieren que, incluso cuando se aprecien vicios de procedimiento o de forma en los actos administrativos, sea excepcional la decisión de los Tribunales que se limita a acordar la retroacción del procedimiento para que, subsanados los defectos formales, se dicte un nuevo acto administrativo, debiendo aquellos, por el contrario, pronunciarse sobre la cuestión material realmente suscitada. La justificación de esta doctrina jurisprudencial formulada respecto del principio de economía procesal se sustenta en el carácter instrumental de las exigencias procedimentales y formales que rigen y ordenan la actuación administrativa, orientadas a la garantía de los derechos de los ciudadanos y el acierto de la propia Administración"

En nuestro caso es todavía peor, porque al obligarle al ciudadano (en una especie de retroacción) a volver a la vía administrativa para plantear allí una solicitud en ejercicio de la acción de nulidad del art. 106 LPAC, se desestima el recurso contra el acto derivado, permitiendo que sean válidos los efectos desplegados a través de él por el acto originario viciado de nulidad radical. Además, habrá que tener en cuenta que si la Administración no le desestima expresamente su solicitud de nulidad y tiene que recurrir jurisdiccionalmente su desestimación presunta, el Juzgado o Tribunal le enviará por segunda vez a la vía administrativa; porque, según la doctrina jurisprudencial dominante, sólo podrá condenar en estos casos a la Administración a iniciar, tramitar y resolver en plazo dicho procedimiento del art. 106 LPAC. Pero tampoco acaba ahí la cosa; si una vez cumplida la sentencia y dictada la resolución en plazo, si ésta fuese denegatoria (como es posible y hasta bastante probable), si no está de acuerdo, tendría que volver al Juzgado para ver si a la tercera va la vencida.

Por el contrario, parece mucho más respetuosa con esos principios y con el derecho fundamental del ciudadano a la tutela judicial efectiva (derechos fundamentales cuyo respeto según el art. 10.1 CE son fundamento del orden político y de la paz social) la solución alcanzada por la Sala Tercera en la STS de 1/12/2020 que comenté aquí; en ella se fijó como jurisprudencia que "ii) en un caso como el que examinamos, en que la Administración inadmite la revisión de oficio de actos administrativos, por haber rechazado en el fondo otras solicitudes sustancialmente iguales, la estimación del recurso contencioso-administrativo contra dicha decisión de inadmisión no se ha de limitar a la retroacción de actuaciones a la fase de admisión de la solicitud de revisión, para su tramitación posterior ante la propia Administración, sino que el Tribunal podrá entrar directamente a resolver sobre la procedencia de la revisión de oficio, al resultar desproporcionado someter a los interesados a un nuevo procedimiento para restablecer los derechos que les confiere de forma directa y suficientemente clara una disposición de Derecho de la Unión Europea;".

Si esto es así en esos casos, no hay ninguna razón para que el Juzgado o Tribunal que enjuicia la legalidad de un acto derivado, tenga en cuenta también la posible nulidad del acto originario, sin obligarle a la "retroacción" más gravosa que veíamos antes.

Encaja mejor también con el carácter de jurisdicción plena de la jurisdicción contencioso-administrativa y no meramente revisora de la actuación administrativa, carácter pleno del que me ocupé anteriormente aquí y aquí.

Para finalizar decir que el juego combinado de los principios de buena administración y de buena jurisdicción obligaría a que, una vez que el sistema no ha funcionado bien y ha permitido que se dicte un acto nulo y que siga desplegando efectos, todo el sistema debe de trabajar para impedirlo. Como si fuese un sistema inmunitario ante la presencia de un virus peligroso; no en vano la Administración no sólo está sometida, como el resto de los poderes públicos, al principio de legalidad y sujeta a la Constitución y al resto del ordenamiento jurídico (arts. 9 y 25 CE), sino que tiene un mandato expreso de sometimiento pleno a la ley y al derecho (art. 103 CE); y el acto originario (al que con esta interpretación jurisprudencial mantenida por la sentencia comentada se le permite seguir desplegando efectos) incurre en el peor vicio de legalidad en el que pueda incurrir la Administración, el de nulidad de pleno derecho (art. 47.1 LPAC).

De lege ferendae y de modo similar a lo que sucede con las impugnaciones indirectas de reglamentos en los casos en que el Tribunal que enjuicia el recurso directo contra el acto es también competente para anular el reglamento, podría permitirse directamente al Juzgado o Tribunal que conoce del recurso contra el acto derivado, anule también el acto originario si éste está viciado de nulidad de pleno derecho.

Pero mientras no se aprueba esa modificación legislativa, parece más respetuoso con el ciudadano y con el propio sistema visto en su conjunto, permitir que esa nulidad del acto originario se tenga en cuenta para enjuiciar la legalidad del acto derivado como defiende el profesor Rebollo en su magnífico artículo que le vuelvo a dejar aquí.

Es de Justicia

Diego Gómez Fernández

Abogado y profesor de derecho administrativo

www.derechoadministrativoyurbanismo.es/blog 

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