Las medidas cautelares en los procesos sobre declaraciones responsables o comunicaciones previas (STS 19/05/2026)

La STS de 19/05/2026 (RC 5493/2024. Ponente D. José Luis Quesada Varea) ha establecido que en el marco de la justicia cautelar contencioso-administrativa no marca la diferencia a la hora de ponderar los intereses en conflicto y acordar o denegar la medida cautelar solicitada el hecho de que el título habilitante haya sido obtenido por la vía de la declaración responsable o de la comunicación previa, sino que habrá que seguir los criterios generales del art. 130 LJCA y ponderar de manera circunstanciada los intereses en conflicto de cada caso. Fija la siguiente doctrina jurisprudencial:

«el régimen de declaración responsable, comunicación previa o autorización para el acceso a una actividad no constituye un criterio decisivo para resolver sobre la adopción de medidas cautelares en el seno del proceso contencioso-administrativo»

Veremos primero los antecedentes de este caso, para luego entrar en las razones dadas por la sentencia; finalizaré con unas pequeñas reflexiones sobre la resarcibilidad del daño en el marco de la tutela cautelar.

1. Los antecedentes del caso

El 9/05/2013 una empresa presentó ante el Consell Insular de Menorca declaración responsable de inicio de actividad turística de un agroturismo.

Cinco años después, el 19/10/2018, presentó comunicación previa de modificación de los datos de dicha declaración responsable, aumentando las unidades y plazas turísticas en cinco habitaciones y zona “wellness”, denominadas edificaciones F, G y H.

El 8/11/2019 el consejero ejecutivo del departamento de economía y territorio dictó resolución por la que, entre otras cuestiones, acordó «cancelar la inscripción de la modificación de datos (de acuerdo con el art. 69 de la LPACAP) y, en consecuencia, declarar la imposibilidad de continuar con el ejercicio de la actividad correspondiente al cambio de unidades de alojamiento y plazas con respecto a las edificaciones F, G y H, las cuales no pueden formar parte de la actividad de agroturismo, al haber sido construidas con posterioridad a la entrada en vigor de la LTIB (de acuerdo con lo establecido en los art. 23.4 y 24.4 de la LTIB)».

Una vez desestimado por el Consell insular de Menorca el recurso de alzada interpuesto contra la anterior resolución, la empresa interpuso recurso contencioso-administrativo y solicitó como medida cautelar la suspensión del acto administrativo impugnado para poder seguir usando las cinco habitaciones y zona wellness.

El auto de 13/03/2023 del Juzgado de lo Contencioso-administrativo nº 3 de Palma de Mallorca deniega la suspensión por una parte porque dice que la intensidad del perjuicio que causa es de índole económico y puede ser susceptible de reparación y «Por otro lado es conocida y reiterada la Jurisprudencia del Tribunal Supremo en los que se deniega la suspensión de la ejecutoriedad del acto administrativo porque distinguen aquellos casos en que el acto de cuya suspensión se trata afecta a quien desarrolla una actividad estando previamente provisto o al menos en apariencia de las debidas autorizaciones y cumpliendo con todos los requisitos y condiciones establecidos al efecto por el Ordenamiento Jurídico, y aquellos otros en los que como acontece en esta ocasión, no existe tal apariencia, de forma que se contraviene los intereses públicos en cuanto al cumplimiento de la legalidad, esto es, exigencia de petición y obtención de licencia para ejercer dicha actividad. Piénsese que la posibilidad de suspensión del acto administrativo interesada, permitiría el funcionamiento por lo menos temporal, de una actividad reglada y obligatoria cuya autorización administrativa no ha probado la entidad recurrente prima facie que disponga de ella, sin perjuicio de lo que se pruebe y resuelve sobre el fondo».

Que mediante STSJ de les Illes Balears de 24/04/2024 se desestimó el recurso de apelación por las siguientes razones:

«1º) No advertimos que el auto apelado haya incurrido en error al aplicar la doctrina jurisprudencial relativa a imposibilidad de ejercitar una actividad cuando carece de licencia administrativa. En la resolución apelada ya se toma en consideración que la actividad turística en cuestión no está sujeta a licencia sino a DRIAT. Y a comunicación previa la modificación de datos de la anterior.

2º) El régimen de declaración responsable y comunicación previa habilitan para el ejercicio de la actividad desde el momento de su presentación sin necesidad de esperar la respuesta de la Administración. No obstante, ello lo es sin perjuicio de las facultades de comprobación, control e inspección que tengan atribuidas las Administraciones Públicas, de tal modo que, si a resultas de estas actividades de comprobación, se advierte que no se cumplen las condiciones -en el caso, que las unidades complementarias no pueden formar parte de la actividad de agroturismo, al haber sido construidas con posterioridad a la entrada en vigor de la LTIB- la Administración queda obligada a determinar la imposibilidad de continuar con el ejercicio del derecho o actividad afectada desde el momento en que se tenga constancia de tales hechos ( art. 69,4º LPAC ). Esto es, todo el carácter habilitante que otorga la declaración responsable o comunicación previa, decae automáticamente una vez que la Administración competente determina su ineficacia con lo que decae toda la preferencia para el ejercicio de una actividad de servicios sin régimen de autorización.

3º) Ratificamos el criterio del auto apelado en el sentido de que el interés público queda afectado si ante situaciones en que la administración advierte inexactitud, falsedad u omisión, de carácter esencial, de cualquier dato o información que se incorpore a una declaración responsable o a una comunicación previa, por vía de la medida cautelar se frustra la previsión legal de que lo anterior determinará la imposibilidad de continuar con el ejercicio del derecho o actividad afectada. Se estaría en el caso de que el titulo habilitante lo constituye la resolución judicial y para una actividad que, a expensas de lo que determine la sentencia definitiva, no lo es aquella declaración o comunicación previa.

4º) La efectividad de una eventual sentencia estimatoria quedaría asegurada al poderse reiniciar o continuar con la actividad cancelada. Los perjuicios derivados del período intermedio -incluidos los "reputacionales" los son de carácter económico y por tanto resarcibles. Además, debe tomarse en consideración que la medida no afecta al cierre del establecimiento, sino únicamente a unas determinadas unidades. La invocada pérdida de puestos de trabajo ni está acreditada ni la invocación de perjuicios de terceros puede motivar la medida cautelar. Por el contrario, ante una eventual sentencia desestimatoria, el ejercicio de la actividad sin título habilitante eficaz causaría unos perjuicios al interés general de carácter irreparable. Procede, en consecuencia, ratificar el auto apelado».

Sobre este último argumento de que no procede la medida cautelar por su posibilidad de ser resarcidos los posibles perjuicios a través de una futura responsabilidad patrimonial en caso de estimarse el recurso volveremos en la reflexión final.

Mediante ATS de 15/01/2025 se admitió a trámite el recurso de casación preparado por la empresa hotelera contra la sentencia de la Sala Balear fijando como cuestión de interés casacional a resolver la siguiente:

«reafirmar, reforzar, complementar, y, en su caso, matizar, nuestra jurisprudencia sobre el régimen jurídico de las medidas cautelares en sede jurisdiccional en relación con las declaraciones responsables, las comunicaciones previas y los actos administrativos que declaran su ineficacia»

En el escrito de interposición, tal y como relata la STS de 19/05/2026, la empresa hotelera recurrente «basa el recurso en la diferencia entre las actividades que precisan autorización administrativa y las que tan solo requieren declaración responsable o comunicación previa. Según manifiesta, en las últimas el interés público que subyace es más «tenue», lo que debe valorarse en trance de aplicar el artículo 130 LJCA. Por tanto, la sentencia recurrida infringe dicho artículo, así como el artículo 69.4, párrafo primero, de la LPACAP, en relación con el artículo 5 de la Ley 17/2009, de 23 de noviembre, sobre el libre acceso a las actividades de servicios y su ejercicio, y los artículos 23.4 y 24 de la Ley 8/2012, de 19 de julio, del Turismo de las Illes Balears, sobre declaración responsable del inicio de actividad turística.

Argumenta la recurrente que el artículo 5 de la citada Ley 17/2009 impone el régimen de autorización en los supuestos en que «esté justificado por razones de orden público, seguridad pública, salud pública, protección del medio ambiente, o cuando la escasez de recursos naturales o la existencia de inequívocos impedimentos técnicos limiten el número de operadores económicos del mercado». Por el contrario, la declaración responsable y la comunicación previa se exige a las actividades que no afectan tan intensamente al interés público. Dentro de éstas, la declaración queda reservada para aquellas actividades de mayor rigor en cuanto a su ejercicio, por afectar más intensamente a los bienes o intereses públicos, en tanto que la comunicación previa quedaría reservada para las de menor afectación a dicho interés.

En los supuestos en que se ejerce sin licencia una actividad que la requiere, «siempre supondrá una perturbación grave de los intereses generales o de tercero, motivo por el cual la medida cautelar cuyo objeto sea la suspensión de la orden de cese debe ser denegada. Sin embargo, ello no debe ser así cuando la actividad se puede iniciar por declaración responsable o comunicación previa, supuestos en los que no concurren esa afectación grave al interés general y, además, quien realiza la actividad comunica a la Administración su inicio. Y ello debe ser así, aunque la Administración declare la inexactitud de la declaración responsable o la comunicación previa tras el correspondiente procedimiento de comprobación, control o inspección, porque las exigencias de ejecución que el interés público presenta son tenues. Incluso más tenues lo son en los casos de una comunicación previa cuyo objeto es la comunicación de una modificación de la actividad que se ejercita legalmente».

Cita el ATS de 25 de junio de 1997 (rec. 664/1996), que fijó esta doctrina sobre las medidas cautelares: «cuando las exigencias de ejecución que el interés público presenta son tenues bastarán perjuicios de escasa entidad para provocar la suspensión; por el contrario, cuando aquella exigencia es de gran intensidad, solo perjuicios de elevada consideración podrán determinar la suspensión de la ejecución en su caso».

El Consell insular se oponía, entre otras razones porque entendía que «el interés público en el cumplimiento de la legalidad en materia de actividades no puede variar según sea el régimen autorizatorio al que esté sometido, como prueban los artículos 5.c) de la Ley 17/2009 y 69, apartados 1 y 2, de la LPACAP. Ambos artículos exigen el cumplimiento de los requisitos oportunos por quien presente una declaración responsable o una comunicación previa, bajo la consecuencia de la imposibilidad de continuar con el ejercicio del derecho o actividad afectada desde el momento en que se tenga constancia del incumplimiento. Para la parte recurrida es adecuado el juicio de ponderación de intereses que hace la sentencia, pues si se concediera la suspensión cautelar prevalecería el interés privado frente al público en cumplir la legalidad en materia turística.».

2. La STS de 19/05/2026

2.1 Una cuestión procesal previa

El Consell Insular de Menorca recurrido solicitó en su escrito de oposición al escrito de interposición del recurso de casación la inadmisibilidad del recurso porque entendía que el escrito de interposición incumplía el art. 92.3 LJCA por no exponer de manera razonada por qué la sentencia recurrida ha infringido el artículo 130 LJCA.

La Sala rechaza esta excepción porque, como explica, una vez admitido el recurso de casación, no cabe decretar su inadmisibilidad a instancia de parte; sólo es posible hacerlo de oficio según dispone el art. 92.4 LJCA:

«La regulación del recurso de casación limita las potestades de la parte recurrida de oponer la inadmisibilidad, lo que es consecuente con la dependencia del recurso a la existencia de un interés casacional objetivo apreciado por el mismo Tribunal de casación. Prueba de la limitación es la categórica disposición del artículo 92.5 LJCA: «En el escrito de oposición no podrá pretenderse la inadmisión del recurso».

El incumplimiento del escrito de interposición de los requisitos del número 3 del mismo artículo 92 -como ocurre en caso de omitir la exposición razonada de la infracción legal o jurisprudencial que se imputa a la resolución recurrida- es únicamente apreciable de oficio por el Tribunal, conforme al número 4 de ese precepto. Pero admitido dicho escrito por la Sala, no cabe sino dar traslado de él a la parte recurrida para oponerse y luego continuar con la tramitación hasta el dictado de la sentencia que lo resuelva, sin que sea ya posible emitir una declaración de inadmisión. Por este motivo el artículo 93 LJCA, al enunciar los posibles contenidos de la sentencia, no prevé un fallo de inadmisión.

Y puesto que queda exceptuado de recurso el auto que tiene por preparada la casación, la facultad de la parte recurrida de promover la inadmisión del recurso queda reducida a formular esta solicitud al tiempo de comparecer ante el Tribunal Supremo, conforme dispone el artículo 89.6 LJCA.

En definitiva, «una vez decretada la admisión del recurso de casación por la Sección competente de esta Sala Tercera, no se habilita una nueva declaración de inadmisibilidad» (STS 987/2020, de 13 de julio, rec. 7308/2018), a salvo de la eventualidad prevista en el citado artículo 92.3 a la que nos hemos referido. Sobre la restricción a que está sometida la alegación de inadmisibilidad del recurso de casación también se pronuncian las SSTS 419/2021, de 23 de marzo (rec. 6071/2019), 419/2023, de 28 de marzo (rec. 2722/2022), 309/2025, de 20 de marzo (rec. 6148/2021), 491/2025, de 29 de abril (rec. 3509/2022), 502/2025, de 30 de abril (rec. 1100/2022), 708/2025, de 5 de junio (rec. 8533/2023), y 1510/2025, de 24 de noviembre (rec. 6206/2022). Por consiguiente, debemos rechazar sin más la causa de inadmisión que formula la parte recurrida».

2.2. La solución a la cuestión casacional planteada.

Como hemos visto al inicio, el Tribunal Supremo entiende que el hecho de que se haya obtenido un título habilitante a través de la vía de la declaración responsable o la comunicación previa no da mayor o menor peso a la petición de la medida cautelar y que habrá que ponderar caso por caso en función de las circunstancias concurrentes:

"La sustitución del régimen de licencias o autorizaciones por el de declaraciones responsables o comunicaciones previas proviene del Derecho europeo, en especial de la Directiva 2006/123/CE del Parlamento Europeo y del Consejo, de 12 de diciembre de 2006, relativa a los servicios en el mercado interior (Directiva de Servicios). Esta Directiva, en desarrollo de los artículos 43 y 49 TFUE, estableció un marco jurídico general orientado a remover los obstáculos para el acceso a las actividades de servicios. Una de las medidas consistió en la simplificación administrativa del acceso a tales actividades y a su ejercicio, restringiendo el régimen de autorización previa administrativa a los casos imprescindibles e introduciendo el principio de autorización tácita.

A los mismos propósitos respondió la Ley 17/2009, que transpuso la norma europea. La exposición de motivos de la Ley dice: «Los regímenes de autorización son uno de los trámites más comúnmente aplicados a los prestadores de servicios, constituyendo una restricción a la libertad de establecimiento. La Ley establece un principio general según el cual el acceso a una actividad de servicios y su ejercicio no estarán sujetos a un régimen de autorización. Únicamente podrán mantenerse regímenes de autorización previa cuando no sean discriminatorios, estén justificados por una razón imperiosa de interés general y sean proporcionados. En particular, se considerará que no está justificada una autorización cuando sea suficiente una comunicación o una declaración responsable del prestador, para facilitar, si es necesario, el control de la actividad».

En consecuencia, el artículo 5 de la Ley dispuso que la regulación del acceso a una actividad de servicios o a su ejercicio no podrá imponer a los prestadores un régimen de autorización, salvo excepcionalmente y cuando concurran estas condiciones: no discriminación, necesidad y proporcionalidad. Y el artículo 7 estableció que «la realización de una comunicación o una declaración responsable o el otorgamiento de una autorización permitirá acceder a una actividad de servicios y ejercerla por tiempo indefinido».

La Ley 25/2009, de 22 de diciembre, modificó diversas leyes para su adaptación a la Ley 17/2009. Entre ellas fue modificada la Ley 30/1992 reguladora del procedimiento administrativo común, en la que se introdujo, como actuaciones habilitantes del ejercicio de la actividad, la comunicación a la Administración y la declaración responsable. Ambas modalidades se prevén y regulan en la actual LPACAP (artículo 69) y, por supuesto, en la legislación sectorial.

Así pues, la sustitución de la autorización administrativa por la declaración responsable y la comunicación previa tienen por exclusiva finalidad simplificar los trámites para facilitar el acceso al ejercicio de las actividades económicas, medida que se complementa con la extensión del efecto positivo del silencio administrativo. El sistema de declaración y comunicación no exime a la Administración de la actividad de comprobación, control e inspección, como se cuida de expresar el mencionado artículo 69 en el número 4. Puede decirse, en líneas generales, que el nuevo marco normativo que deriva de la Directiva de Servicios desplaza el control administrativo a priori que conllevan las autorizaciones y licencias a un control a posteriori. Con ello no se altera ni se modifica el interés público en que esas actividades se implanten y desarrollen con arreglo a las exigencias legales.

Es cierto que tal interés público es más evidente en las actividades que inciden con mayor intensidad en los intereses generales de la sociedad, como lo son aquellas que afectan a los valores básicos que cita el artículo 4.8) de la Directiva y reproduce el 3.11 de la Ley 17/2009, y cuya presencia permite endurecer las condiciones del régimen de autorización por «razones imperiosas de interés general». Pero esto no significa que el interés público desaparezca o esté debilitado en las demás actividades económicas que no exigen autorización administrativa previa. El hecho de que no alcance ese grado máximo de intensidad no conduce a calificarlo de débil o tenue.

Por el contrario, el interés público que late en los requisitos de acceso a una actividad de servicios y en su cesación es algo estrictamente casuístico, pues depende de la concreta actividad de que se trate, de la entidad de las normas eventualmente infringidas por el prestador del servicio y de las consecuencias que entraña el incumplimiento. Por eso no puede emitirse, a modo de principio general, la declaración de que en las actividades que no precisan autorización previa de la Administración concurre invariablemente un interés público «tenue».

Por razón de la imposibilidad de instaurar reglas generales para graduar la importancia de los intereses públicos, y privados, confrontados en un determinado momento, el artículo 130.1.1º LJCA exige para resolver sobre la pretensión cautelar la valoración de los intereses en juego de manera «circunstanciada», que, según el Diccionario de la Real Academia, significa «referido o explicado con toda menudencia, sin omitir ninguna circunstancia o particularidad». Por si no fuera suficiente, el término es reiterado en el mismo artículo en su número 2 al exigir también una ponderación «en forma circunstanciada» de los intereses generales o de tercero, tanto los públicos como los particulares (SSTS de 18 de junio de 2010, rec. 2972/2008; 9 de diciembre de 2014, rec. 989/2013; núm. 780/2017, de 9 de mayo, rec. 1924/2016; 1499/2018, de 11 de octubre, rec. 2501/2016, y 1238/2018, de 17 de julio, rec. 1808/2017, entre otras muchas).

A esta idea obedece el ATS de 25 de junio de 1997 en que se apoya la recurrente, puesto que recuerda la necesidad de ponderar en el caso concreto la entidad de los intereses enfrentados, por eso dice: «Y así, cuando las exigencias de ejecución que el interés público presenta son tenues bastarán perjuicios de escasa entidad para provocar la suspensión; por el contrario, cuando aquella exigencia es de gran intensidad, solo perjuicios de elevada consideración podrán determinar la suspensión de la ejecución en su caso»"

Llegados a este punto, podemos responder a la cuestión casacional: el régimen de declaración responsable, comunicación previa o autorización para el acceso a una actividad no constituye un criterio decisivo para resolver sobre la adopción de medidas cautelares en el seno del proceso contencioso-administrativo».

3. Unas reflexiones finales sobre la irresarcibilidad del daño

Hemos visto antes las razones dadas por el Juzgado y la Sala baleares para rechazar la medida cautelar. Aunque es de justicia indicar que su argumento principal era la falta de título habilitante, también se añadía que al ser los perjuicios que podía sufrir la empresas hotelera económicos, eran resarcibles y por lo tanto se podía denegar la medida cautelar de suspensión del cierre de las cinco habitaciones y del «wellness».

Sin embargo, a mi juicio y con el máximo respeto, este argumento confunde dos conceptos similares, pero no iguales: la irreversibilidad del daño, que es el que está implícito en esa “pérdida de finalidad legítima al recurso” que el art. 130.1 LJCA contempla como causa para acordar la medida cautelar y la irresarcibilidad de ese daño que es al que se referían.

En una entrada anterior, «La lucha contra las inmunidades del Poder,  la justicia cautelar en las demoliciones y la dignidad» ya me refería a esto; sin perjuicio de remitirme a lo allí dicho y aunque me repita en algo, me gustaría añadir lo siguiente.

El “periculum in mora” es la clave de bóveda sobre la que se asienta la tutela cautelar jurisdiccional, tal y como nos recuerda el ATS 28/03/2023 (RC 1086/2022):

“…como expresa el artículo 129 de la LJCA pretenden "asegurar la efectividad de la sentencia". Con tal propósito, el riesgo derivado de la duración del propio proceso, el denominado "periculum in mora", constituye el centro de gravedad, en el artículo 130 de la citada LJCA, en presupuesto esencial para la adopción de la medida cautelar, toda vez que ha de tomarse en consideración si "la ejecución del acto o la aplicación de la disposición pudieran hacer perder su finalidad legítima al recurso".”

Este concepto de pérdida de finalidad legítima al recurso no es el mismo que había en el art. 122.2 LJCA de 1956 (que “la ejecución hubiese de ocasionar daños o perjuicios de reparación imposible o difícil reparación”), sino que es más amplio. Los AATS de 11/11/2010 (RC 420/2010), 28/11/2022 (RC 849/2022) y 19/12/2022 (RC 818/2022) dicen:

“c) El periculum in mora, constituye el primer criterio a considerar para la adopción de la medida cautelar. Si bien, ha de tenerse en cuenta que el aseguramiento del proceso, no se agota, en la fórmula clásica de la irreparabilidad del perjuicio, sino que su justificación puede presentarse, con abstracción de eventuales perjuicios, siempre que se advierta que, de modo inmediato, puede producirse una situación que haga ineficaz el proceso”.

A través de este concepto de la pérdida de la finalidad legítima del recurso se trata de preservar su efecto útil y el de la sentencia que se dicte, lo que está íntimamente ligado a la tutela judicial efectiva del art. 24 CE. Así lo dice la STS de 2/12/2002 (RC 3322/2000):

“…ha de entenderse que pierde su finalidad legítima el recurso, si de ejecutarse el acto se creasen situaciones irreversibles haciendo ineficaz la sentencia e imposibilitando el cumplimiento de la misma en sus propios términos, con merma del principio de identidad. Se trata en definitiva de preservar lo que se ha denominado «el efecto útil» de la sentencia”.

Este principio de identidad que obliga a garantizar directamente el bien objeto del recurso y no permite su sustitución por el equivalente económico ha sido así proclamado como decíamos antes tanto por la jurisprudencia constitucional (que es vinculante ex art. 5 LOPJ) como por la ordinaria.

La STC 218/1994 de 18 de julio (FºJº 3º) así lo proclama cuando dice:

“Esto no significa que cuando el derecho debatido en el proceso principal tenga contenido patrimonial -como el que aquí nos ocupa-, automáticamente deba rechazarse toda medida cautelar respecto de la que se impetre el amparo, alegando que en este caso nunca se producirán daños irreversibles sobre el referido derecho, ya que siempre podrá ser restablecido en su integridad después de la resolución judicial mediante una indemnización económica. Como ya se apuntó en la tantas veces citada STC 238/1992, en algunos supuestos la indemnización a posteriori de los perjuicios producidos por la pendencia del proceso principal en el derecho de contenido patrimonial puede resultar tan insuficiente para preservar la futura integridad del mismo, como cuando se afecta a otro tipo de derecho, ya que puede darse el caso de que la situación anterior del derecho de contenido patrimonial no pueda ser restaurada en su plenitud mediante una reparación pecuniaria”.

En esa STC 238/1992, de 17 de diciembre (Fº Jº 5º) también lo dice:

“5. Mantiene también el Abogado del Estado que la norma cuestionada no vulnera la efectividad de la tutela judicial por cuanto el derecho debatido en el proceso a quo es el de propiedad (secundariamente el de libertad de empresa) y la garantía de la propiedad, en su vertiente individual, es meramente la de su contenido económico, de modo que, de triunfar el recurso contencioso frente a la expropiación, la indemnización supondría la exclusión de toda merma en la garantía constitucional de la propiedad. Tratándose, en efecto -mantiene el Abogado del Estado- de derechos patrimoniales, no hay irreversibilidad ni reintegración difícil.

Este Tribunal difiere de tal punto de vista. El criterio de la posible conversión a un equivalente dinerario del bien o derecho afectado por el acto administrativo no conduce a singularizar la propiedad sobre bienes materiales de las demás situaciones jurídicas subjetivas, pues aquella conversión o ecuación cabe realizarla respecto de todas ellas. La cuestión es más bien, si la valoración económica a posteriori del perjuicio puede conseguir, visto el derecho o bien afectado, hacer totalmente reversible su afectación inicial, esto es, restaurar plenamente la situación anterior al acto administrativo. Parece evidente, sin embargo, que la reversibilidad plena o absoluta es, sencillamente, una ficción, pues, de no suspenderse el acto administrativo, el mero transcurso del tiempo podría conllevar un perjuicio en sí mismo irreparable. Por consiguiente, el que el derecho afectado por el precepto cuestionado sea el de propiedad, no justifica una prohibición absoluta de la suspensión como la que contiene tal precepto”

Este principio de identidad ligado a la obligación de garantizar el objeto del recurso que no puede ser sustituido por una indemnización económica en caso de estimación del recurso también ha sido recogido por la jurisprudencia del Tribunal Supremo; entre otras, por la STS de 23/5/2012 (RC 3720/2010) cuando dice que:

«…cualquiera que sea el destino o uso de la edificación, cuya demolición requiere la ejecución inmediata del acto impugnado en sede jurisdiccional, una vez llevada a cabo resulta imposible reponerla, y, por tanto, el periculum in mora ha sido justamente apreciado por la Sala de instancia».

En el mismo sentido, las SSTSJ de Andalucía, Málaga, nº 732/2019 de 27.02.2019 (Rec. 1299/2016) y nº 2715/2015 de 4/12/2015 (Rec. 2350/2015) que indica que:

“el peligro de perdida de la finalidad legítima del recurso se constata con singular evidencia en los supuestos de impugnación resoluciones administrativas que acuerdan el derribo de construcciones existentes, en estos casos, en defecto de tutela cautelar, la pretensión de la recurrente de conservación de lo construido, se desnaturaliza y deviene en una reclamación resarcitoria con el consiguiente compromiso económico para la Administración derivado de la connatural perdida de riqueza que supone la destrucción de lo ya construido, riesgo fácilmente evitable mediante una suspensión cautelar”.

O la STSJ de Madrid, nº 589/2019, de 25/09 (Rec. 431/2019) cuando dice que:

“En la regulación de las medidas cautelares contenida en la vigente Ley de la Jurisdicción Contencioso-Administrativa (arts. 129 y 130), para la adopción de las mismas debe apreciarse que o bien sean precisas para garantizar la efectividad de la sentencia que en su día se dicte, entendida como la posibilidad de ejecutarse en sus propios términos y no por el equivalente económico (reparación de perjuicios) o, como ha señalado el Tribunal Supremo, preservar lo que se ha denominado el efecto útil de la sentencia (TS 3ª secc. 3ª S 2-12-2002), o bien pueda evitarse la pérdida de la finalidad legítima del recurso (…)

En el presente caso, en principio cabe apreciar que concurren los presupuestos legales para adoptar la medida cautelar pues la efectividad de la sentencia está comprometida en parte (entendida dicha efectividad, como hemos dicho antes, por la posibilidad de ejecutar la sentencia en sus propios términos y no por el equivalente económico), pues cuando se dicte sentencia en el recurso principal, con seguridad la restitución de las obras a su estado original se habrá efectuado y de ser estimatoria la sentencia, sólo podrá ser resarcido por el equivalente económico”.

Por otra parte, aceptar la posibilidad de una indemnización compensatoria como fundamento del rechazo de una medida cautelar vulneraría el derecho a la tutela judicial efectiva del art. 24 CE, del que forma parte la justicia cautelar como recuerda el ATS de 2/02/2023 (RC 1003/2022) cuando nos dice que:

“El máximo intérprete constitucional ha sentado que la justicia cautelar forma parte del contenido esencial del derecho a la tutela judicial efectiva (SSTC 115-87, 7 de julio; 238-92, 17 diciembre, 148-93, 29 de abril), ya que "la tutela judicial no es tal sin medidas cautelares que aseguren el efectivo cumplimiento de la resolución definitiva que recaiga en el proceso". Sucede, en consecuencia, que "la medida cautelar a adoptar en cada caso ha de ser adecuada a su finalidad de garantizar la efectividad de la tutela judicial que en su día se otorgue" (STC 148/93, 29 de abril)”.

Los derechos fundamentales no admiten rebajas. Son el fundamento del orden político y de la paz social (art. 10.1 CE). No se puede admitir que porque alguien tenga dinero (aunque sea una Administración) pueda sustituir el goce pleno de un derecho fundamental por una indemnización sustitutoria. El derecho lo otorga directamente la Constitución, a la que estamos sometidos ciudadanos y Poderes públicos (art. 9.1 CE). El único límite al derecho fundamental son los de los demás, no el poder económico. Los derechos fundamentales no están en venta.

En tercer lugar, aceptar que la Administración tenga que destinar los recursos públicos que salen del bolsillo de todos los contribuyentes para pagar una hipotética indemnización es contrario al principio de eficiencia en la utilización de los recursos públicos recogido en el art. 3.j) de la Ley 40/2015, que va íntimamente ligado al principio de estabilidad presupuestaria que provocó la reforma constitucional del art. 135 CE.

La STS de 10/09/2007 (RC 2522/2005) rechazaba la posibilidad de esa indemnización sustitutoria de la medida cautelar porque así lo demandaba este principio de eficiencia:

“Pone en cuestión la actora para justificar la pérdida de la finalidad legítima o los perjuicios de muy difícil reparación que supondría la ejecución de la licencia de autos, la posibilidad de restaurar la legalidad urbanística mediante la demolición de las obras porque cuando el Recurso quede definitivamente resuelto las construcciones autorizadas habrán pasado, con toda seguridad, a terceros adquirentes y no sólo eso sino que conllevaría un importante quebranto económico para las arcas y el caudal municipal que habría que detraer de otras necesidades y cuyo óptima administración es de interés público”.

El interés genérico en la defensa de la legalidad nunca podría ser a mi juicio justificación para no adoptar una medida cautelar dentro de esa debida ponderación de intereses concurrentes del art. 130 LJCA porque los recurrentes persiguen lo mismo.

La Administración está sometida a la Ley y al derecho (art. 103 CE), a la Constitución y al resto del ordenamiento jurídico (art. 9.1 CE), está vinculada por el principio de legalidad (arts. 9.3 y 103 CE) y sometida al control de los Juzgados y Tribunales (art. 106.1 CE). Eso implica que existe un interés público-constitucional en que la Administración deba actuar en todo momento con sometimiento pleno a la ley y al derecho por su carencia de legitimidad democrática directa.

Porque hay que recordar que el poder originario o soberanía corresponde al pueblo español del que emanan los poderes del Estado (art. 1.2 CE); el poder de la Administración es, como decía el profesor Villar Palasí, un poder vicario; llega a tenerlo porque nosotros delegamos el nuestro en los diputados y senadores (art. 6 CE) y ellos aprueban leyes que otorgan competencias (poder) a la Administración. De ahí que el art. 103 CE exija que la Administración actúe con sometimiento pleno a lo que decida el legislador como depositario por delegación temporal de esa voluntad popular (poder originario).

Si dentro de la justicia y tutela cautelar para respetar la igualdad de armas y los derechos de esta recurrente a la tutela judicial efectiva (art. 24 CE) y a un proceso equitativo (art. 6 CEDH) no se puede entrar en el fondo del asunto ni puede regir la presunción de validez del acto administrativo (Art. 39 LPAC), hasta que se dicte sentencia no se sabrá si la Administración ha cumplido su mandato constitucional de actuar con pleno sometimiento a la ley y al derecho.

El papel que los recursos contencioso-administrativos juegan en pro de ese interés público se reconocía ya en la Exposición de Motivos de la LJCA de 1956 donde se decía que “la necesidad de una Jurisdicción contencioso-administrativa eficaz trasciende de la órbita de lo individual y alcanza al ámbito colectivo. Porque las infracciones administrativas se muestran realmente no tan sólo como una lesión de las situaciones de los administrados, sino como entorpecimiento a la buena y recta administración. Y de ahí la certeza del aserto de que cuando la Jurisdicción contencioso-administrativa anula los actos ilegítimos de la Administración, no tan sólo no menoscaba su prestigio y eficacia, sino que, por el contrario, coopera al mejor desenvolvimiento de las funciones administrativas y afirma y cimenta la autoridad pública".

Si esto era así en la España predemocrática, mucho más lo es hoy en día en que la Constitución proclama, como hemos visto, el sometimiento pleno de la Administración a la ley y al derecho y la obligación de los Tribunales de este orden jurisdiccional de controlar ese ajuste al principio de legalidad.

Por lo tanto, para concluir esta reflexión, a la hora de ponderar los intereses entendemos que no se podría hacer prevalecer un mero interés genérico en el cumplimiento de la legalidad, puesto que, al no poder operar la presunción de validez del art. 39 LPAC para no vulnerar el derecho a la tutela judicial, hay un interés público de igual peso en el recurso interpuesto por el ciudadano: El interés público de cooperar con este recurso y medida cautelar al mejor desarrollo de las funciones administrativas y a que se respeten los principios de buena administración, buena jurisdicción y tutela judicial efectiva.

Para finalizar les dejo aquí esta entrada anterior del blog sobre las medidas cautelares y esta otra del maestro Sevach también sobre la justicia cautelar.

Es de Justicia

Diego Gómez Fernández

Abogado y profesor de derecho administrativo

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