El Tribunal Supremo no es competente para acordar una medida cautelar en el marco de un recurso de casación contencioso-administrativo (ATS Sala 3ª 19/12/2025)

El ATS de 19/12/2025 (RC 6165/2025), siguiendo lo previamente acordado por el Pleno no jurisdiccional de la Sala Tercera del Tribunal Supremo celebrado el 26/11/2025 (al que se habían referido el maestro Sevach y el gran Emilio Aparicio en sus respectivos blogs) ha declarado que el Tribunal Supremo no es competente para decidir sobre una medida cautelar solicitada en el marco de un recurso de casación.

Algo ya anticipaba la Sala Tercera cuando en el ATS de 22/10/2025 que había comentado aquí había indicado que no era competente para resolver las medidas cautelares en los procedimientos de revisión de sentencias firmes que se tramitan en primera o única instancia ante el Tribunal Supremo.

Los antecedentes

La resolución del Tribunal Económico-Administrativo  Regional de Cataluña de 29/1/2024 desestimó la reclamación económico-administrativa interpuesta frente al acuerdo de liquidación del IRPF de los ejercicios 2018 y 2019 y el acuerdo sancionador practicado por la Dependencia Regional de Inspección de Barcelona de la AEAT por el que se le impuso una sanción de 23.301,37.-€.

Contra dicha resolución interpuso recurso contencioso-administrativo ante el Tribunal Superior de Justicia de Cataluña (TSJCAT).

El recurrente solicita medida cautelar de suspensión de la sanción que le es concedida por auto del TSJCAT de 8/11/2024, aunque para garantizar los posibles perjuicios al erario ( art. 133.1 LJCA), supeditada a la constitución de una garantía que nunca llegó a constituir. Como el art. 133.2 LJCA dice que «La medida cautelar acordada no se llevará a efecto hasta que la caución o garantía esté constituida y acreditada en autos», no se llegó a producir la suspensión.

El recurso contencioso-administrativo fue finalmente desestimado por la Sentencia del TSJCAT de 18/05/2025 (P.O. 425/20024) y contra la misma preparó recurso de casación.

El 2/12/2025 presentó en el Tribunal Supremo solicitud de adopción de medidas cautelares consistentes en la suspensión del ingreso de la sanción impuesta.

El ATS de 19/12/2025

El auto desestima la medida cautelar solicitada porque entiende que, en el marco de un recurso de casación, el Tribunal Supremo no es competente para decidir sobre la adopción de una medida cautelar, sino que lo es el tribunal de instancia, debiéndose solicitar allí esa medida cautelar.

Para fundamentar su decisión transcribe el citado acuerdo del Pleno no jurisdiccional de la Sala Tercera del Tribunal Supremo celebrado el 26/11/2025, que diferencia entre sentencias de instancia que anulan o modifican el acto impugnado y las que lo confirman:

«Primero. Sentencias de instancia que anulan o modifican el acto administrativo impugnado.

Si la sentencia de instancia anula o modifica, total o parcialmente, el acto administrativo impugnado la interposición de un recurso de casación no impide que pueda solicitarse la ejecución provisional de la sentencia de instancia. Así se prevé en el artículo 91 de la LJ:

«La preparación del recurso de casación no impedirá la ejecución provisional de la sentencia recurrida. Las partes favorecidas por la sentencia podrán instar su ejecución provisional. [...]».

Esta solución es aplicable no solo a los supuestos en los que el recurrente en la instancia sea un particular sino también en los casos en los que sea la Administración la que, previa declaración de lesividad interpone un recurso contencioso-administrativo para anular un acto suyo, pues también en estos casos la ejecución de una sentencia estimatoria que anule el acto administrativo requiere la intervención del tribunal que la ha dictado por vía de la ejecución provisional.

Las medidas cautelares que eventualmente hubieran podido adoptarse a lo largo del procedimiento dejan paso a la ejecución provisional de la sentencia, sin perjuicio de que si la Administración se opone se pueden acordar medidas adecuadas para evitar o paliar los perjuicios o incluso denegar la ejecución provisional cuando ello puede generar situaciones irreversibles o causar perjuicios de difícil reparación.

Esta ha sido la postura tradicional en nuestra jurisprudencia considerando que cuando exista una sentencia, aunque esta no sea firme por haber sido recurrida en casación, no procede adoptar medidas cautelares referidas al acto administrativo inicialmente impugnado, sino que se trata de ejecutar la sentencia que ha modificado, total o parcialmente dicho acto.

La competencia objetiva para la ejecución provisional corresponde al tribunal que ha dictado la sentencia en la instancia (art. 91 de la LJ), sin que la interposición de un recurso de casación con remisión de las actuaciones al TS constituya un impedimento para ello, dado que, por mandato de lo dispuesto en el artículo 91.4 de la LJ, el tribunal de instancia debe quedarse con testimonio de los autos y de la resolución recurrida para permitir su ejecución provisional.

En definitiva, en los casos de sentencias de instancia que anulan o modifican el acto administrativo, recurridas en casación, la parte favorecida por la sentencia debe solicitar su ejecución provisional ante el tribunal de instancia y la parte perjudicada podrá oponerse a la misma en los términos previstos en el artículo 91 de la LJ, sin que en estos casos resulte procedente la solicitud de medida cautelar alguna ante el Tribunal Supremo».

Haciendo un paréntesis, entiendo que la jurisprudencia reiterada que defiende que cuando se haya dictado sentencia, aunque ésta no sea firme, se produce la pérdida sobrevenida de objeto de los recursos interpuestos frente a esos autos de medidas cautelares porque cabe su ejecución provisional podría no ser ajustada a la regulación querida por el legislador y plasmada en la LJCA por las razones que expuse en «La pérdida sobrevenida de objeto de los recursos contra las medidas cautelares contencioso-advas.»

Cerrando el paréntesis, el acuerdo no jurisdiccional transcrito en el auto comentado sigue diciendo lo siguiente:

"Segundo. Sentencias de instancia que confirman el acto impugnado.

Mayores complicaciones plantean las sentencias que confirman el acto o actividad impugnada.

En estos casos, no cabe acudir a la ejecución provisional de la sentencia. Así se desprende del tenor literal del artículo 91 de la LJ cuando afirma que la ejecución provisional podrán solicitarla «las partes favorecidas por la sentencia», pues en el caso de sentencias que han confirmado la actuación administrativa la parte favorecida por la sentencia es la Administración, que no necesita instar al tribunal la ejecución de su propio acto administrativo. Y, por otra parte, carece de sentido que inste la ejecución provisional el ciudadano que ha perdido el recurso porque no está interesado en su ejecución sino, en todo caso, en oponerse a ella.

Al margen de  algún pronunciamiento que  ha sostenido la posibilidad de ejecutar provisionalmente una sentencia desestimatoria, la mayoría de las decisiones sostienen que no resulta procedente la ejecución provisional  de  sentencias  desestimatorias,  (confirmatorias,  por  tanto,  de  la  actuación administrativa impugnada), pues el pronunciamiento judicial tiene un alcance meramente declarativo que se agota en sí mismo, sin que dichas sentencias sean susceptibles de ejecución, pues lo que será ejecutable es el acto administrativo no la sentencia y su decisión compete en exclusiva a la Administración.

En este mismo sentido el art. 521 de la LEC dispone que «no se despachara ejecución de las sentencias meramente declarativas».

Ahora bien, bien pudiera acontecer que la Administración pretendiese ejecutar de forma inmediata el acto administrativo sin esperar a la decisión del Tribunal Supremo, dado que el recurso de casación per se no tiene efecto suspensivo (la LJ nada establece al respecto), lo cual puede generar al administrado perjuicios irreparables que pueden exigir la adopción de medidas cautelares.

La posibilidad de instar una medida cautelar mientras se resuelve el recurso forma parte integrante de la tutela judicial efectiva pero dado que la Ley Jurisdiccional no contempla ninguna previsión expresa al tiempo de regular el recurso de casación surge el interrogante ¿Ante quien han de solicitarse las medidas cautelares?

El Pleno considera que las medidas cautelares tendentes a impedir perjuicios irreparables mientras se tramita y resuelve un recurso de casación han de solicitarse ante el tribunal de instancia.

Varias razones avalan esta conclusión:

En primer lugar, porque el tribunal de instancia puede haber adoptado medidas cautelares en el curso del procedimiento que se mantienen o pueden ser modificadas por él hasta  que  la sentencia sea firme.  Así se dispone en el art. 132.1 de la LJ cuando afirma: «Las medidas cautelares estarán en vigor hasta que recaiga sentencia firme que ponga fin al procedimiento en el que se hayan acordado, o hasta que éste finalice por cualquiera de las causas previstas en esta Ley». Y este mismo precepto añade, a continuación, que dichas medidas «podrán ser modificadas o revocadas durante el curso del procedimiento si cambiaran las circunstancias en virtud de las cuales se hubieran adoptado». Es, por lo tanto, el tribunal de instancia, que conoce las circunstancias concurrentes, el que puede determinar si dichas circunstancias se han modificado y la incidencia que la ejecutividad del acto tiene sobre la esfera jurídica de las partes implicadas a los efectos de mantener o modificar las medidas cautelares mientras se tramita el recurso.

Esta misma posibilidad se establece también en el art. 744 de la LEC, al permitir que el recurrente de una sentencia desestimatoria pueda, al tiempo de interponer el recurso, solicitar del tribunal de instancia el mantenimiento o la adopción de una medida cautelar distinta, y el tribunal de instancia resolverá dicha solicitud «atendiendo a la subsistencia de los presupuestos y circunstancias que justificase el mantenimiento o la adopción de dichas medidas».

La razón de ser del mantenimiento de la medida cautelar adoptada, aun después de dictarse una sentencia que ha sido recurrida, es que el pronunciamiento sobre las medidas cautelares responde a una lógica y a una ponderación distinta de la que se efectúa cuando se enjuicia la legalidad de la actuación.

En segundo lugar, porque frente al argumento de que debería ser el Tribunal Supremo el que fuese competente para  adoptar  las medidas tendentes a asegurar su futuro pronunciamiento, no debe olvidarse que ello implica suspender la ejecutividad de un acto administrativo que ha sido confirmado por sentencia sin que exista previsión legal en nuestra ley jurisdiccional que permita solicitar del tribunal ad quem que acuerde la suspensión de la decisión judicial recurrida (en apelación o casación). Y, sin embargo, sí existe una previsión legal que permite que el tribunal a quo pueda seguir manteniendo o adoptando medidas cautelares pese a haberse interpuesto un recurso de apelación.

El artículo 83 de la Ley Jurisdiccional prevé que el juez de instancia en cualquier momento, a instancia de la parte interesada, podrá adoptar las medidas cautelares que sean pertinentes para asegurar, en su caso, la ejecución de la sentencia recurrida en apelación, atendiendo a los criterios establecidos en el capítulo II del Título VI. De modo que nuestra ley jurisdiccional sí contempla que el juez unipersonal adopte medidas cautelares aun cuando se haya interpuesto un recurso de apelación. Previsión que es perfectamente trasladable, aun con mayor fundamento, a los recursos de casación.

En tercer lugar, no tendría  sentido que  el Tribunal Supremo pudiera estar decidiendo sobre  la adopción de medidas cautelares mientras que el  juez  de  instancia pudiera haber adoptado medidas cautelares contradictorias para garantizar la ejecución de  la sentencia. Ni que tuviera que pronunciarse de forma cautelarísima desconociendo las medidas adoptadas en la instancia o las circunstancias y las razones tomadas en consideración por el juzgador a quo para denegarlas.

Y finalmente, aunque no menos importante, porque la especial naturaleza del recurso de casación, destinado a analizar infracciones jurídicas y a crear jurisprudencia, del que se excluyen las cuestiones de hecho (art. 87.bis.1 de la LJ), se compadece mal con el análisis de las circunstancias fácticas y de la ponderación de los perjuicios que toda medida cautelar comporta. Como afirmaba el ATS de 16 de febrero de 1999 «[...] esa especial naturaleza del recurso de casación no admite sin riesgo de distorsión que el órgano judicial entre en contacto con un elenco de datos y aspectos del proceso, tanto fácticos como jurídicos, que siendo de necesaria valoración en la toma de la decisión cautelar, serán sin embargo en gran medida ajenos al objeto propio de aquel recurso».

Esta ha sido la postura mayoritaria del Tribunal Supremo que se ha negado a resolver la petición de medidas cautelares en sede de un recurso de casación invocando su falta de competencia en virtud del artículo 91 LJCA porque «es el órgano judicial a quo, bien en sede del instituto propiamente dicho de las medidas cautelares, bien en la del atinente a la ejecución provisional de la sentencia, el competente para satisfacer la exigencia institucional de que en cualquier estado del proceso pueda deducirse y en su caso atenderse una pretensión de tutela cautelar» (ATS de 27 de julio de 2021, rec. 4735/2021) o «que no es en sede del recurso de casación donde ha de solicitarse y, en su caso, obtenerse, la tutela cautelar, sino ante el órgano jurisdiccional que conoció del proceso en la instancia» (ATS 30 de julio de 2020, rec. 2118/2020).

En definitiva, consideramos que la Sala Tercera del Tribunal Supremo, al tiempo  de conocer  un recurso de casación, no es competente para adoptar medidas cautelares o cautelarísimas que afecten a la inmediata ejecutividad de la actuación administrativa origen del litigio. Y, por lo tanto, planteada una solicitud en tal sentido, ya sea en fase de admisión o durante la tramitación del recurso de casación, deberá declararse incompetente para conocer de la misma indicando a la parte que debe solicitarla ante el tribunal de instancia.

Por consiguiente, el órgano judicial competente para mantener o modificar las medidas cautelares existentes o, en caso, adoptar otras nuevas, mientras se tramita el recurso de casación, es el que conoció del litigio en primera o única instancia.

En aquellos casos en los que «[...] se solicitase la medida al Tribunal Supremo y la urgencia de la situación así lo requiera se podrá acordar la inmediata remisión al órgano judicial competente para conocer de la medida a los efectos de que pueda resolverla con la mayor urgencia posible»".

El ATS de 19/12/2025 sólo añade una atinada frase a dicho razonamiento: «Nótese, además, que esta inicial atribución de competencia al tribunal de instancia no impide, si así interesa al solicitante de la medida cautelar, que la decisión pueda ser recurrida en casación ante el Tribunal Supremo (art. 87.b de la LJ)».

En función de todo ello, desestima la solicitud y «al no concurrir en este caso ninguna razón de urgencia que haga necesaria la remisión de la solicitud de medida cautelar al órgano de instancia, corresponde a la parte que solicita la medida cautelar deducir las pretensiones que convengan a su derecho ante el órgano a quo, en el seno del procedimiento del que dimana este recurso de casación».

Aunque como dice el auto esta solución de no remitir las actuaciones directamente al Tribunal de instancia sino indicarle que lo pida allí no le genera ningún perjuicio, habría que preguntarse si el art. 7.3 LJCA no obligaría a esa remisión al órgano judicial competente, como con relación a los recursos de queja razonaba en «¿Cabe aplicar supletoriamente la Ley de Enjuiciamiento Civil en la jurisdicción contencioso-administrativa cuando se presenta un recurso ante un órgano judicial incompetente? (ATS 17/12/2025)».

Es de Justicia

Diego Gómez Fernández

Abogado y profesor de derecho administrativo

www.derechoadministrativoyurbanismo.es  

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