La Sala de lo contencioso-administrativo del Tribunal Supremo cambia su doctrina jurisprudencial sobre la pérdida sobrevenida de objeto en los recursos contra medidas cautelares (STS 18/03/2026)

La STS de 18/03/2026 (RC 6215/2024. Ponente Dª María Consuelo Uris Lloret) ha dado un giro copernicano y ha modificado su jurisprudencia sobre la pérdida sobrevenida de objeto en los recursos contra las medidas cautelares cuando se había dictado en la instancia sentencia desestimatoria, fijando en su lugar la siguiente doctrina jurisprudencial:

«El recurso de apelación contra un auto desestimatorio de una petición de medidas cautelares no pierde su objeto por haberse dictado sentencia desestimatoria en el recurso contencioso-administrativo, debiendo resolverse dicho recurso de apelación por la correspondiente Sala de lo Contencioso-Administrativo en tanto no haya adquirido firmeza la sentencia del Juzgado»

En esta entrada veremos en primer lugar de manera muy breve 1º) que es la pérdida sobrevenida de objeto; después, 2º) que es lo que decía la jurisprudencia que ahora se modifica; a continuación, 3º) la crítica constructiva que había realizado a esa jurisprudencia; después seguiremos con 4º) los antecedentes del caso concreto y finalizaremos con 5º) las razones dadas por el Tribunal Supremo para fijar esta nueva doctrina jurisprudencial.

1. La pérdida sobrevenida de objeto en general.

La pérdida sobrevenida de objeto no viene prevista en la LJCA, pero por lo indicado en su disposición final primera, que dice que «En lo no previsto por esta Ley, regirá como supletoria la de Enjuiciamiento Civil» (pueden leer más sobre esto en esta entrada anterior del blog) se aplica el art. 22 de la Ley de Enjuiciamiento Civil, cuyos dos primeros apartados dicen:

«1. Cuando, por circunstancias sobrevenidas a la demanda y a la reconvención, dejare de haber interés legítimo en obtener la tutela judicial pretendida, porque se hayan satisfecho, fuera del proceso, las pretensiones del actor y, en su caso, del demandado reconviniente o por cualquier otra causa, se pondrá de manifiesto esta circunstancia y, si hubiere acuerdo de las partes, se decretará por el Letrado de la Administración de Justicia la terminación del proceso, sin que proceda condena en costas.

2. Si alguna de las partes sostuviere la subsistencia de interés legítimo, negando motivadamente que se haya dado satisfacción extraprocesal a sus pretensiones o con otros argumentos, el Letrado de la Administración de Justicia convocará a las partes, en el plazo de diez días, a una comparecencia ante el Tribunal que versará sobre ese único objeto. Terminada la comparecencia, el tribunal decidirá mediante auto, dentro de los diez días siguientes, si procede, o no, continuar el juicio, imponiéndose las costas de estas actuaciones a quien viere rechazada su pretensión.»

La STS de 11/07/2023 (RC 4717/2022. Ponente D. Carlos Lesmes Serrano) nos explica esa supletoriedad del art. 22 LEC por la falta de previsión expresa en la LJCA y que para poder estimar la pérdida sobrevenida de objeto, ésta debe ser completa porque si no, se afecta al derecho a la tutela judicial efectiva del recurrente (art. 24 CE):

«Una jurisprudencia muy consolidada de esta Sala [por todas las sentencias de 28 de febrero de 2013 (Rec. 530/2012) y 21 de septiembre de 2011 (Rec. 4291/2007)] considera aplicable la desaparición sobrevenida de la materia en litigio -o pérdida sobrevenida de objeto- como forma anticipada de terminación del proceso contencioso-administrativo, ex art. 22.1 de la LEC aplicable supletoriamente a la LJCA. Invocamos la Ley de Enjuiciamiento Civil para fundar este modo de terminación del proceso contencioso-administrativo por no estar previsto específicamente como tal en los arts. 74, 75 y 76 de la LJCA.

Como señalamos en nuestra sentencia núm. 2470/2016, de 18 de noviembre (Rec. 162/2013), la Ley de Enjuiciamiento Civil atempera el rigor del principio de "perpetuatio iurisdictionis" porque contempla que las circunstancias sobrevenidas tengan incidencia en el proceso cuando la innovación priva de interés legítimo a las pretensiones formuladas "por haber sido satisfechas extraprocesalmente o por cualquier otra causa" (art. 413, apartados 1 y 2 de la LEC en relación con el artículo 22 de la misma Ley). Para que la pérdida sobrevenida de objeto surta su efecto en este orden jurisdiccional nuestra jurisprudencia exige que ha de ser completa, por las consecuencias que su declaración comporta, al determinar la clausura anticipada del proceso, tal como resulta de la regulación contenida en el referido art. 22 de la de Ley de Enjuiciamiento Civil.

Por eso, como ya señaló el Tribunal Constitucional en la STC 102/2009, (FJ 6 y Fallo), hemos dicho que la causa legal de terminación anticipada de un proceso por pérdida sobrevenida de su objeto, de conformidad a lo establecido en el art. 22 LEC, supletoria de nuestra LJCA (D. final 1 ª), se conecta con la pérdida del interés legítimo en obtener la tutela judicial en relación a la pretensión ejercitada, y precisamente por ello su sentido es evitar la continuación de un proceso. Y así, en fin, en la misma STC citada se declara que para que la decisión judicial de cierre del proceso por pérdida sobrevenida del objeto resulte respetuosa del derecho fundamental a la tutela judicial efectiva es necesario que la pérdida del interés legítimo sea completa.»

Además del supuesto que vamos a ver a continuación sobre los recursos de apelación y casación contra los autos de medidas cautelares, la casuística es muy grande, ya que va ligado a las circunstancias de cada caso. No obstante, existen algunas sentencias que fijan doctrina jurisprudencial sobre la pérdida sobrevenida de objeto.

La STS de 16/03/2023 (RC 4533/2021) con relación a si la jubilación del empleado público recurrente acaecida durante la sustanciación del proceso producía la pérdida sobrevenida de su objeto se fija como doctrina jurisprudencial la siguiente:

«el hecho de extinguirse la relación de servicios de un empleado público durante la tramitación del recurso contencioso-administrativo, no supone, por sí mismo, la pérdida sobrevenida del objeto del recurso a los efectos de la aplicación supletoria de los (sic) de los artículos 22.1 y 413.1 de la LEC, pues habrá que estar al contenido y alcance de las pretensiones ejercitadas así como a las circunstancias del procedimiento jurisdiccional».

La STS 22/10/2025 (RC 3181/2024) sobre la pérdida sobrevenida de objeto por no haber recurrido el acto final de los procesos selectivos sino trámites anteriores indica:

«en lo que se refiere a la sentencia 882/2021, aunque abordó la cuestión de la pérdida sobrevenida del objeto de un recurso, sin embargo, se trataba del recurso planteado por un sindicato solicitando la nulidad de las bases de la convocatoria de un concurso para la provisión de un puesto de trabajo en un ayuntamiento, sin haber impugnado o ampliado el recurso a la resolución final del mismo. En ella la Sala estimó que tampoco se había producido pérdida sobrevenida de legitimación en atención a los intereses generales que representa una organización sindical. Su objeto tampoco fue la cuestión aquí discutida, la impugnación por un candidato de la valoración de la prueba que supuso su exclusión del procedimiento. No obstante, en esa resolución la Sala declaró algo que ya hemos indicado. que "para apreciar la posible pérdida sobrevenida de interés legitimador en el enjuiciamiento, hay que partir de que la impugnación del acto posterior será aconsejable, pero no imperativa tal y como se deduce del artículo 36.1 de la LJCA y a esto habrá añadir cuáles son las circunstancias del caso, que pueden ser variadas"(FD 3)…

Lo razonado permite dar respuesta a la cuestión de interés casacional declarando que "en los casos en que se interponga recurso contencioso-administrativo contra un acto dictado en desarrollo de un proceso selectivo para ingreso en la función pública, que comporte la exclusión del recurrente de ese proceso, la falta de impugnación autónoma, o la ampliación de dicho recurso al acto posterior que ponga fin al mismo, NO comporta la pérdida sobrevenida de objeto del recurso y del interés legítimo que el recurrente ostenta frente al acto inicialmente impugnado.”»

La STS de 21/07/2021 (RC 960/2020) que comenté aquí fijó la siguiente doctrina jurisprudencial respecto a si es posible declarar la pérdida sobrevenida de objeto sin plantear la tesis del art. 33 LJCA diciendo que:

«...en respuesta a la cuestión de interés casacional suscitada en el auto de admisión del recurso ha de entenderse que resulta admisible que la sentencia ponga fin al procedimiento declarando la pérdida sobrevenida de objeto, sin oír previamente a las partes mediante el planteamiento de la tesis conforme al art. 33 de la LJCA, cuando la circunstancia sobrevenida determinante de tal declaración, en este caso la existencia de una sentencia firme anulando el acto impugnado, ha sido traída al proceso, en este caso invocando la cosa juzgada, y objeto de completo debate procesal sobre el alcance de tal circunstancia».

2. La jurisprudencia que se modifica sobre la pérdida sobrevenida de objeto en los recursos contra medidas cautelares contencioso-administrativas.

La jurisprudencia hasta ahora venía entendiendo en los casos de recursos de apelación y de casación interpuestos contra los autos que denegaban medidas cautelares, que, recaída sentencia en primera instancia en el proceso principal, aunque esta sentencia no fuese firme, se habría producido la pérdida sobrevenida de objeto del recurso.

Se basaba fundamentalmente en dos razones.

La primera es que si la medida cautelar tenía como objetivo asegurar la efectividad de la sentencia sobre el fondo del asunto, al existir ya sentencia, aunque no fuese firme, no tiene sentido seguir manteniendo la discusión sobre la medida cautelar, por lo que el recurso contra esta habría perdido su objeto. Por ejemplo, la STS 22/10/2025 (RC 8619/2023):

«En la STS n.º 1383/2022, de 27 de octubre (RC 42/2022) y en otras más recientes, como la STS n.º 1642/2023, de 11 de diciembre (RC 5130/2022) y la STS n.º 329/2025, de 25 de marzo (RC 3825/2023), recordábamos la doctrina de esta Sala ante la concurrencia de la circunstancia, señalando al respecto: "Es doctrina reiterada de esta Sala, recogida -entre otras muchas- en las SSTS nº 1.752/2016, de 13 de julio (RC 1255/2015); nº 1.199/2018, de 11 de julio (RC 1752/2016); nº 1.498/2018, de 11 de octubre (RC 2393/2016); y nº 238/2021, de 22 de febrero (RC 1315/2020) que la medida cautelar de suspensión de la ejecutividad de los actos administrativos que son objeto de impugnación en un proceso contencioso-administrativo constituye una medida precautoria establecida para garantizar la efectividad de la resolución judicial que pueda recaer en el proceso principal, lo que -a tenor de lo prevenido en los artículos 129.1 y 132.1 de la LJCA- determina que, cuando en el recurso contencioso-administrativo examinado haya recaído sentencia, carezca de sentido acordar una medida cautelar o revisar su procedencia."»”

La segunda razón, ligada a la primera, era que si ya se había dictado sentencia, aunque no fuese firme y se podía ejecutar, aunque sea provisionalmente, no tenía sentido seguir discutiendo sobre la medida cautelar. La STS de 22/02/2011 (RC 2241/2010) decía que:

«Esta Sala viene reiterando que "en los supuestos de haberse pronunciado sentencia, aunque ésta no sea firme por haber sido recurrida en casación, al ser susceptible de ejecución conforme al precepto indicado, carece de significado la suspensión de la ejecución del acto administrativo impugnado, ya que no se está ante la ejecutividad de éste sino ante la ejecución de una sentencia recurrible en casación [...]; de manera que, una vez pronunciada sentencia por la Sala de instancia, huelga cualquier consideración o resolución sobre la suspensión o no de la ejecución del acto, pues únicamente cabe solicitar la ejecución de la sentencia firme o, si ésta no lo fuese por haberse preparado recurso de casación, pedir al Tribunal de instancia que acuerde su ejecución provisional o anticipada".»

Esta doctrina jurisprudencial dificultaba sobremanera que el Tribunal Supremo pudiese unificar doctrina en materia de medidas cautelares; porque, una vez que se dictaba la sentencia aún no firme en el proceso principal, el recurso de casación contra la desestimación de la medida cautelar, que casi siempre tardaba más, quedaba automáticamente sin objeto y se archivaba.

3. La crítica a esta jurisprudencia.

En «La pérdida sobrevenida de objeto de los recursos contra las medidas cautelares contencioso-advas.» expuse las razones por las que, a mi juicio, esta doctrina jurisprudencial era incorrecta.

Sin perjuicio de remitirme a su contenido, una de las razones principales es que no tenía en cuenta la modificación producida por la LJCA de 1998.

A diferencia del art. 132 LJCA 1998, en el art. 124.4 de la LJCA de 1956 se decía que la medida cautelar quedaría levantada «al término del proceso o por cualquier otra causa», lo que se interpretaba que sucedía cuando ya había sentencia, aunque la misma no fuese firme (ATS 3/05/1994. Ponente D. Jaime Barrio Iglesias).

Sin embargo, en el art. 132 LJCA 1998 dice:

«1. Las medidas cautelares estarán en vigor hasta que recaiga sentencia firme que ponga fin al procedimiento en el que se hayan acordado, o hasta que éste finalice por cualquiera de las causas previstas en esta Ley. No obstante, podrán ser modificadas o revocadas durante el curso del procedimiento si cambiaran las circunstancias en virtud de las cuales se hubieran adoptado.

2. No podrán modificarse o revocarse las medidas cautelares en razón de los distintos avances que se vayan haciendo durante el proceso respecto al análisis de las cuestiones formales o de fondo que configuran el debate, y, tampoco, en razón de la modificación de los criterios de valoración que el Juez o Tribunal aplicó a los hechos al decidir el incidente cautelar.»

Recordemos que el art. 207 LEC distingue entre sentencias definitivas y firmes, que es a la que se refiere este art. 132 LJCA 1998, diciendo que:

«1. Son resoluciones definitivas las que ponen fin a la primera instancia y las que decidan los recursos interpuestos frente a ellas.

2. Son resoluciones firmes aquéllas contra las que no cabe recurso alguno bien por no preverlo la ley, bien porque, estando previsto, ha transcurrido el plazo legalmente fijado sin que ninguna de las partes lo haya presentado».

Esta modificación legislativa no fue casual, sino algo querido expresamente por el legislador, ya que al inicio de la tramitación parlamentaria de la LJCA 1998 la redacción era igual a la del art. 124.4 LJCA 1956; después pasó lo siguiente como contaba en la entrada:

«En el Informe emitido por la Ponencia del Congreso se crea un art. 127 con nueva redacción recogiendo en su apartado 1º que "1.Las medidas en el Senado, de aquella en el Gobierno de España, se puede leer lo siguiente:

"ENMIENDA De modificación.

«Artículo 132

1. Las medidas cautelares estarán en vigor hasta que recaiga sentencia firme que ponga fin al procedimiento en el que se hayan acordado, o hasta que éste finalice por cualquiera de las causas previstas en esta Ley. No obstante, podrán ser modificadas o revocadas durante el curso del procedimiento si cambiaran las circunstancias en virtud de las cuales se hubieran adoptado.»

JUSTIFICACION

Con la redacción contenida en el Proyecto de Ley remitido por el Congreso de los Diputados, se obliga a las partes a tramitar incidente de medidas cautelares en cada instancia procesal del procedimiento, primera instancia, apelación, en su caso, casación. Esta solicitud no hace sino complicar innecesariamente el procedimiento, pudiendo perfectamente mantener las medidas cautelares acordadas por el Juzgado unipersonal o Sala correspondiente en tanto en cuanto se tramita la totalidad del procedimiento, hasta que en el mismo recaiga sentencia firme o finalice en cualquiera de las formas posibles que prevé el artículo 74 y ss. del Proyecto de Ley.

El contenido del apartado 1 del artículo 132, tal como ha sido remitido del Congreso de los Diputados, en relación con el contenido del apartado 3 del artículo 133 del mismo Proyecto de Ley, genera una polémica entre el momento en que finaliza la instancia procesal en la que fue acordada la medida cautelar y el momento en el que nace la posibilidad de obtener un derecho indemnizatorio de los daños sufridos por la medida cautelar acordada, de tal forma que finalizada la instancia procesal, levantada en consecuencia la medida cautelar, pero recurrida o apelada la resolución dictada por el Juzgado o Sala que acordó la medida, y no solicitada nueva medida cautelar en esa nueva instancia procesal, al plantear el derecho indemnizatorio por los daños sufridos, y tramitada esta reclamación, se podría dar lugar a revocar la Resolución dictada por el Juzgado o Sala de instancia con los efectos que ello comportaría al posible derecho indemnizatorio declarado y reconocido.

Simplifica la situación, la modificación del artículo 132.1, en el sentido de que las medidas cautelares acordadas estén en vigor no hasta que termine la instancia procesal en la que se hayan acordado, sino durante toda la tramitación del procedimiento".

En el resumen motivado de las enmiendas del Senado podemos leer nuevamente respecto a este art. 132 LJCA que: "El apartado 1 se enmienda con objeto de que no sea necesario tramitar incidente de medidas cautelares en cada instancia del procedimiento."»

4. Los antecedentes del caso.

El 9/11/2022 la subdelegación del Gobierno de Zaragoza en un procedimiento sancionador de extranjería, dictó resolución acordando la expulsión de un ciudadano de otro país porque decía, había cometido supuestamente la infracción prevista en el artículo 53.1 a) de la Ley Orgánica 4/2000, por estancia irregular en territorio español, con prohibición de entrada en España por un período de cinco años.

El sancionado interpuso recurso contencioso-administrativo contra dicha resolución y solicitó la medida cautelar de suspensión. El Juzgado de lo contencioso nº 3 de Zaragoza dictó auto el 1/09/2022 desestimando la solicitud.

Contra dicho auto el sancionado interpuso recurso de apelación que fue estimado por la Sentencia del TSJ de Aragón de 30/04/2024 (Ponente D. Juan José Carbonero Redondo) que revocó el auto recurrido y acordó la suspensión de la ejecutividad de la sanción de expulsión del recurrente de territorio nacional mientras que la sentencia definitiva del auto principal no alcanzase firmeza; lo hace por las siguientes razones:

«Por otra parte, no ignora esta Sala la vigencia de la doctrina reiterada sentada por la Sala Tercera sobre la carencia de objeto de recursos de apelación y casación pendientes frente a resoluciones denegatorias de tutela cautelar, después de que haya reca0ído sentencia desestimatoria en autos principales, aun antes de haber alcanzado firmeza. Expresión de tal vigencia es la reciente sentencia de la Sala Tercera que evoca el Abogado del Estado de 2 de octubre de 2023 (rec. 8362/2022) y que reproduce en extracto.

Ahora bien, dicha sentencia, expresión de doctrina reiterada de la Sala Tercera que postula que la tutela cautelar llega hasta el territorio y momento en que hay ya sentencia definitiva en el pleito principal, es plenamente aplicable en aquellos supuestos en que, efectivamente, quien solicita la tutela cautelar, obtiene la estimación de sus pretensiones definitivamente; pero no en los supuestos de desestimación del recurso, como es el caso, cuando, además, consta en autos principales la interposición de recurso de apelación frente a la sentencia desestimatoria. Unido a lo anterior, el artículo 132, dispone la vigencia de, debe entenderse, la tutela cautelar -no sólo de las medidas efectivamente adoptadas, que conforme a la doctrina sentada por la Sala Tercera, también decaerían- hasta la firmeza de la sentencia que se dicte en autos principales. Ello hace que debamos entrar en el fondo del asunto.

Y, atendido el fondo, habremos de centrarnos en la apreciación de elementos de arraigo que pudieran concurrir en el solicitante de la cautelar. Y en este sentido, no compartimos la decisión del Juez de instancia en este terreno, pues, consta, al menos con la suficiencia propia como para descartar perjuicio irreparable para el interés público derivado de la suspensión de la ejecución de la resolución administrativa impugnada, que cuenta con arraigo familiar en España, habida cuenta que, efectivamente, tiene domicilio conocido, está debidamente identificado. Todo lo dicho conlleva inevitablemente la estimación del recurso de apelación»..

La Abogacía del Estado preparó recurso de casación contra la sentencia de la Sala aragonesa que fue admitido por el ATS de 7/07/2025 declarando que la cuestión que presentaba interés casacional objetivo para la formación de la jurisprudencia consistía en:

«Reafirmar, complementar, matizar y, en su caso, corregir o rectificar la doctrina jurisprudencial que establece que cuando en el recurso contencioso-administrativo haya recaído sentencia, carecerá de sentido acordar una medida cautelar o revisar su procedencia, produciéndose la desaparición sobrevenida del objeto de los recursos de apelación/casación, que se hubieren formulado frente a las resoluciones recaídas en incidentes cautelares dimanantes de aquel.»

5. La STS de 18/03/2026.

La sentencia comienza resaltando que la tutela cautelar es una de las vertientes del derecho a la tutela judicial efectiva del art. 24 CE, citando algunas sentencias anteriores de la Sala Tercera y del Tribunal Constitucional:

"La duración en el tiempo de un proceso puede determinar la pérdida de su finalidad legítima, y por ello nuestro ordenamiento contempla en distintas normas procesales la posibilidad de que durante la pendencia del procedimiento se adopten medidas por el órgano judicial tendentes a garantizar la efectividad de una eventual sentencia favorable a las pretensiones de la parte demandante.

En el orden jurisdiccional contencioso-administrativo la Ley de 27 de diciembre de 1956 reguladora de la Jurisdicción contencioso-administrativa ya regulaba en su artículo 122 y siguientes lo que denominaba «Suspensión de la ejecución del acto o de la disposición objeto del recurso», única medida cautelar que contemplaba, y cuya finalidad era evitar que la inmediata ejecución ocasionara «daños o perjuicios de reparación imposible o difícil».

Con la promulgación de la Constitución, la tutela cautelar pasa a integrar el derecho a la tutela judicial efectiva. Así lo ha declarado el Tribunal Constitucional en reiteradas sentencias, entre ellas la del Pleno 238/1992, de 17 de diciembre de 1992, Rec. 1445/1987:

«3. Debemos comenzar señalando que la posibilidad legal de solicitar y obtener de los órganos jurisdiccionales la suspensión del acto administrativo impugnado se configura como un límite a la ejecutividad de las Resoluciones de la Administración. Debe tenerse en cuenta al respecto que esa ejecutividad, manifestación de autotutela administrativa, no pugna, en sí misma, con regla o principio alguno de la Constitución (STC 22/1984, fundamento jurídico 4.) que ha configurado a la Administración Pública como institución al servicio de los intereses generales, y cuya actuación ha de quedar informada, entre otros principios, por el de eficacia (art. 103.1 C.E.). Pero la acomodación a la Constitución de tal prerrogativa no permite desconocer que, en determinadas circunstancias, su ejercicio pudiera implicar, cuando el acto administrativo hubiera sido impugnado en vía jurisdiccional, una merma en la efectividad de la tutela judicial. La potestad jurisdiccional de suspensión, como todas las medidas cautelares, responde así a la necesidad de asegurar, en su caso, la efectividad del pronunciamiento futuro del órgano jurisdiccional: esto es, de evitar que un posible fallo favorable a la pretensión deducida quede (contra lo dispuesto en el art. 24.1 C.E.) desprovisto de eficacia por la conservación o consolidación irreversible de situaciones contrarias al derecho o interés reconocido por el órgano jurisdiccional en su momento.

Ciertamente, el art. 24.1 C.E. no hace referencia alguna a las medidas cautelares ni a la potestad de suspensión. Pero de ello no puede inferirse que quede libre el legislador de todo límite para disponer o no medidas de aquel género o para ordenarlas sin condicionamiento constitucional alguno. La tutela judicial ha de ser, por imperativo constitucional, «efectiva», y la medida en que lo sea o no ha de hallarse en la suficiencia de las potestades atribuidas por ley a los órganos del poder judicial para, efectivamente, salvaguardar los intereses o derechos cuya protección se demanda. Por ello, es preciso reiterar ahora lo que afirmamos en nuestra STC 14/1992, fundamento jurídico 7., esto es, que «la tutela judicial no es tal sin medidas cautelares que aseguren el efectivo cumplimiento de la resolución definitiva que recaiga en el proceso.»

En consecuencia, reconocida por ley la ejecutividad de los actos administrativos, no puede el mismo legislador eliminar de manera absoluta la posibilidad de adoptar medidas cautelares dirigidas a asegurar la efectividad de la Sentencia estimatoria que pudiera dictarse en el proceso Contencioso-Administrativo; pues con ello se vendría a privar a los justiciables de una garantía que, por equilibrar y ponderar la incidencia de aquellas prerrogativas, se configura como contenido del derecho a la tutela judicial efectiva. Para que ésta se considere satisfecha, es, pues, preciso que se facilite que la ejecutividad pueda ser sometida a la decisión de un Tribunal, y que éste, con la información y contradicción que resulte menester, pueda resolver sobre su eventual suspensión (STC 66/1984, fundamento jurídico 3.). Ello, desde luego, sin perjuicio del margen de discrecionalidad del legislador para modular o condicionar la concesión de esa suspensión y del margen de apreciación del juzgador para conceder o negar, ponderadas las circunstancias del caso, la suspensión pedida (STC 66/1984, fundamento jurídico 3.)».

El mismo criterio seguía esta Sala Tercera. Así, en STS de 9 de febrero de 1996, Rec. 5197/1993, destacaba «… el interés, también público, en la preservación del derecho del recurrente a la efectividad de la tutela que recaba -art. 24 CE-, para el caso de que la sentencia llegue a estimar las pretensiones que ejercita en el proceso, en cuanto dicho interés pueda quedar afectado por la inmediata ejecución del acto o disposición recurridos, si de la misma van a seguirse daños o perjuicios de imposible o difícil reparación; (…)»

Y en STS de 16 de junio de 1997: «El precepto en cuestión [artículo 122 LJCA] exige ante todo que la ejecución del acto administrativo, o de aquel de sus aspectos cuya suspensión se solicita, pueda razonablemente ser causa de la producción de daños o perjuicios de reparación imposible o difícil. Expresión ésta que, dada la relación instrumental de la tutela cautelar para con el derecho fundamental a la obtención de tutela judicial efectiva (por todos, TS A 20 Dic. 1990, y TC SS 14/1992, 238/1992 y 148/1993), debe entenderse en el sentido de daño o perjuicio, de situación, en suma, impeditivo o gravemente obstaculizante del disfrute de ese derecho fundamental; o lo que es igual, impeditivo o gravemente obstaculizante del efecto útil de una hipotética sentencia estimatoria de las pretensiones del recurrente. La naturaleza jurídica que hoy por hoy es predicable de la institución cautelar en el recurso contencioso-administrativo, que no tiene por finalidad propia y directa la de tutelar provisionalmente la posición o situación jurídica de la parte que aparentemente litiga con razón, sino preservar el derecho a la tutela judicial efectiva al final del proceso, determina que sea aquél -el periculum in mora- el primer y básico presupuesto para la adopción de la medida cautelar; ésta sólo deviene necesaria, atendida la naturaleza jurídica de la institución, cuando el citado derecho está en riesgo, o lo que es igual, cuando existe urgencia en preservarlo»".

A continuación, después de transcribir el art. 132 LJCA que hemos visto antes, expone las razones del cambio jurisprudencial y la nueva doctrina jurisprudencial que sirve para resolver el caso concreto y desestimar el recurso de la Abogacía del Estado, confimrando a su vez la sentencia de la Sala aragonesa que tutelaba el derecho fundamental a la tutela judicial efectiva del recurrente del art. 24 CE:

«Hemos destacado la incidencia que la tutela cautelar tiene en la efectividad del derecho a la tutela judicial efectiva. Constituye, como se ha razonado, una garantía de que una eventual sentencia estimatoria no pierda su finalidad legítima. Y esa garantía debe extenderse a todas las instancias del proceso contencioso-administrativo. Así, resulta, además, del artículo 132 al disponer que las medidas «estarán en vigor hasta que recaiga sentencia firme que ponga fin al procedimiento en el que se hayan acordado» La norma se refiere al supuesto de adopción de una medida cautelar, pero debe interpretarse en el mismo sentido -exigencia de firmeza de la sentencia- cuando no se ha acordado una medida y el auto desestimatorio es recurrido en apelación. Entre tanto no sea firme la sentencia dictada en el procedimiento de instancia podrá adoptarse la medida, pues de lo contrario se podrían producir situaciones en que la ejecución del acto ocasione perjuicios irreparables y suponga -en definitiva- un riesgo de inefectividad de una eventual sentencia estimatoria del recurso de apelación contra la sentencia de instancia.

Ciertamente esta Sala tercera ha venido manteniendo la doctrina de la pérdida sobrevenida de objeto del recurso de casación/apelación contra un auto desestimatorio de una medida cautelar, una vez que ha recaído sentencia definitiva desestimatoria en la instancia, aunque no sea firme por estar pendiente de ese recurso de apelación o de casación. Ahora bien, esta misma Sala Tercera expresamente ha recordado en su Pleno de 26 de noviembre de 2025 que la posibilidad de instar una medida cautelar mientras se resuelve un recurso forma parte integrante del derecho a la tutela judicial efectiva

En consecuencia, debe matizarse la señalada doctrina.

SÉPTIMO.- En este caso, lo que se nos interpela en la cuestión de interés casacional es si carece de sentido acordar una medida cautelar o revisar su procedencia cuando en el recurso contencioso-administrativo se ha dictado sentencia, es decir, si en tal caso se ha producido la pérdida sobrevenida del objeto del recurso, aun cuando la sentencia no sea firme.

Como decimos, por razones de tutela judicial efectiva procede matizar nuestra doctrina, y, centrando la cuestión de interés casacional en el recurso de apelación, -pues ha de atenderse al supuesto concreto planteado para fijar un criterio interpretativo, como tiene declarado esta Sala-, hemos de dar respuesta a la cuestión de interés casacional en los siguientes términos:

«El recurso de apelación contra un auto desestimatorio de una petición de medidas cautelares no pierde su objeto por haberse dictado sentencia desestimatoria en el recurso contencioso-administrativo, debiendo resolverse dicho recurso de apelación por la correspondiente Sala de lo Contencioso-Administrativo en tanto no haya adquirido firmeza la sentencia del Juzgado».».

Es de Justicia

Diego Gómez Fernández

Abogado y profesor de derecho administrativo

www.derechoadministrativoyurbanismo.es 

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