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  • Foto del escritorDiego Gómez Fernández

La rehabilitación del plazo del art. 128.1 LJCA también es de aplicación al trámite de audiencia concedido en la pieza separada de medidas cautelares



La reciente STS de 24/04/2024 (RC 3820/2021) ha fijado la siguiente doctrina jurisprudencial:

"...la rehabilitación del plazo prevista en el art. 128 LJCA resulta de aplicación al trámite de audiencia concedido en una pieza de medidas cautelares"

Las medidas cautelares; solicitud y procedimiento.


La justicia cautelar forma parte del derecho fundamental a la tutela judicial efectiva del art. 24 CE como nos recuerda el ATS de 29/04/2020 (PO 204/2020):


"El máximo intérprete constitucional ha sentado que la justicia cautelar forma parte del contenido esencial del derecho a la tutela judicial efectiva (SSTC 115/87, 7 de julio, 238/92, 17 diciembre, 148/93, 29 de abril) ya que "la tutela judicial no es tal sin medidas cautelares que aseguren el efectivo cumplimiento de la resolución definitiva que recaiga en el proceso". Sucede, en consecuencia, que "la medida cautelar a adoptar en cada caso ha de ser adecuada a su finalidad de garantizar la efectividad de la tutela judicial que en su día se otorgue" (STC 148/93, 29 de abril)".


Las medidas cautelares son fundamentales para asegurar la igualdad de armas como dice el ATS 8/05/2012 (Recurso 313/2012):


“…en el proceso administrativo la suspensión cautelar tiene determinadas finalidades específicas, incluso con trascendencia constitucional, y que pueden cifrarse genéricamente en constituir un límite o contrapeso a las prerrogativas exorbitantes de las Administraciones públicas, con el fin de garantizar una situación de igualdad con respecto a los particulares ante los Tribunales, sin la cual sería pura ficción la facultad de control o fiscalización de la actuación administrativa que garantiza el art. 106.1 CE ("Los Tribunales controlan la potestad reglamentaria y la legalidad de la actuación administrativa, así como el sometimiento de ésta a los fines que la justifican")”. 


En cuanto a las medidas cautelares ordinarias, el art. 129 LJCA nos dice que:


"1. Los interesados podrán solicitar en cualquier estado del proceso la adopción de cuantas medidas aseguren la efectividad de la sentencia.


2. Si se impugnare una disposición general, y se solicitare la suspensión de la vigencia de los preceptos impugnados, la petición deberá efectuarse en el escrito de interposición o en el de demanda".


En relación con este último apartado 2º del art. 129 LJCA, en "¿Cuándo debo pedir la medida cautelar contra un reglamento en el proceso contencioso-administrativo?" exponía las razones por las que, a mi juicio, el ATS de 12/09/2023 (RC 348/2023) que inadmitió una solicitud de medida cautelar de suspensión de una disposición administrativa general presentada por el Consejo General de la Abogacía Española por haberlo hecho en la demanda, en lugar de en el escrito de interposición del recurso contencioso-administrativo, era contrario a derecho por no respetar el contenido literal de dicho apartado 2º.

En el art. 130 LJCA se recogen los dos requisitos establecidos por el legislador para la estimación de la medida cautelar de los que había hablado en "La lucha contra las inmunidades del Poder, la justicia cautelar en las demoliciones y la dignidad" que son:


1) el "periculum in mora" o que la mora o tardanza en dictar sentencia haga que cuando se dicte haya perdido la finalidad legítima el recurso o, dicho de otro modo, el efecto útil de la sentencia (STS de 2/12/2002 (RC 3322/2000): “…ha de entenderse que pierde su finalidad legítima el recurso, si de ejecutarse el acto se creasen situaciones irreversibles haciendo ineficaz la sentencia e imposibilitando el cumplimiento de la misma en sus propios términos, con merma del principio de identidad. Se trata en definitiva de preservar lo que se ha denominado «el efecto útil» de la sentencia).


2) La ponderación de intereses en juego, señalando que la medida cautelar podrá denegarse cuando de ésta pudiera seguirse perturbación grave de los intereses generales o de tercero que el Juez o Tribunal ponderará en forma circunstanciada.


El requisito de la apariencia de buen derecho o "fumus boni iuris" del que me ocupé aquí tiene una aplicación mucho más limitada por la prohibición de entrar en el fondo del asunto (STS de 14.12.2016 (RC 3714/2015): "pues, de lo contrario se prejuzgaría la cuestión de fondo, de manera que por amparar el derecho a la efectiva tutela judicial, se vulneraría otro derecho, también fundamental y recogido en el propio artículo 24 de la Constitución, cual es el derecho al proceso con las garantías debidas de contradicción y prueba, porque el incidente de suspensión no es trámite idóneo para decidir la cuestión objeto del pleito.") y por la necesidad de no desconocer pero tampoco primar la presunción de legalidad del art. 39 LPAC deshaciendo la necesaria igualdad de partes y vulnerando el derecho a la tutela judicial efectiva y a no sufrir indefensión del art. 24 CE y el derecho a un proceso equitativo del art. 6 CEDH. Como dice la STS de 14/03/2017 (RC 3212/2015) "en la actualidad, la jurisprudencia del Tribunal Supremo admite el criterio de apariencia de buen derecho, entre otros, en supuestos de nulidad de pleno derecho, siempre que sea manifiesta; de actos dictados en cumplimiento o ejecución de una disposición general declarada nula; de existencia de una sentencia que anula el acto en una anterior instancia aunque no sea firme; de existencia de un criterio reiterado de la jurisprudencia frente al que la Administración opone una resistencia contumaz o, de modo muy excepcional, de prosperabilidad ostensible de la demanda".

En cuanto al procedimiento en las medidas cautelares ordinarias, el art. 131 LJCA dice:


"El incidente cautelar se sustanciará en pieza separada, con audiencia de la parte contraria, que ordenará el Secretario judicial por plazo que no excederá de diez días, y será resuelto por auto dentro de los cinco días siguientes. Si la Administración demandada no hubiere aún comparecido, la audiencia se entenderá con el órgano autor de la actividad impugnada".

La rehabilitación del plazo del art. 128.1 LJCA


La llamada rehabilitación del plazo prevista en el art. 128.1 LJCA nos dice que:


"1. Los plazos son improrrogables, y una vez transcurridos el Secretario judicial correspondiente tendrá por caducado el derecho y por perdido el trámite que hubiere dejado de utilizarse. No obstante, se admitirá el escrito que proceda, y producirá sus efectos legales, si se presentare dentro del día en que se notifique la resolución, salvo cuando se trate de plazos para preparar o interponer recursos".


El Tribunal Supremo ha venido negando la rehabilitación del plazo al supuesto del art. 45.3 LJCA, el plazo de diez días para subsanar aquellos defectos del escrito de interposición del recurso contencioso-administrativo; la razón es que, como explicaba en esta entrada, entiende que "participan en esta última naturaleza los plazos concedidos para subsanar los defectos de los escritos de interposición de los recursos" (STS 22/06/2009, RC 99/2008).


A modo de ejemplo, en la STS de 7/06/2021 (RC 7256/2019) se fija la siguiente doctrina:


"Tampoco puede entenderse válidamente cumplimentado el requerimiento de subsanación al amparo del artículo 128.1 LJCA, al considerar que los plazos para preparar o interponer válidamente los recursos están exceptuados, por evidentes razones de seguridad jurídica, del mecanismo de rehabilitación previsto en el artículo 128.1 LJCA, y que el plazo del artículo 45.3 LJCA para subsanar defectos del escrito de interposición participa de la misma naturaleza que el propio plazo de interposición"


Sin embargo, a mi juicio y como explico en dicha entrada, se trata de una limitación creada jurisprudencialmente y no expresamente prevista en el art. 128 LJCA; por lo tanto, afecta a los principios de confianza legítima y seguridad jurídica y vulnera el derecho a la tutela judicial efectiva en su vertiente de acceso a la jurisdicción.


Respecto al mismo plazo de diez días para presentar demanda y subsanar el defecto de haber iniciado un procedimiento abreviado como si fuese un ordinario, solamente con el escrito de interposición, la jurisprudencia ya ha corregido dicha limitación, aceptando aplicarle la rehabilitación del plazo tal y como comenté en esta otra entrada.

El caso resuelto por la sentencia comentada


En este caso una entidad mercantil había solicitado como medida cautelar el pago inmediato de la deuda que supuestamente tenía la Junta de Andalucía con la misma. Se le dio audiencia a la Junta y, una vez transcurrido el plazo otorgado, sin declarar la caducidad del trámite ni permitirle presentar el escrito de oposición en el mismo día en que se notifique dicho Auto como permite el art. 128.1 LJCA, el TSJ de Andalucía, Granada, mediante Auto de 17/02/2021 acuerda la medida cautelar por la que se ordena a la Junta abonar a la recurrente la cantidad de 7.003,36 €.


La junta de Andalucía prepara recurso de casación que es admitido mediante ATS de 6/07/2022 determinando que la cuestión que tiene interés casacional objetivo es:


"la atinente a determinar si el art. 128 LJCA y el trámite de audiencia que el mismo prevé resulta o no de aplicación a la pieza de medidas cautelares".

El Tribunal Supremo como hemos visto al inicio considera que sí es de aplicación a dicho trámite la posibilidad de rehabilitación de plazo del art. 128.1 LJCA por lo siguiente:


"El inciso final del art. 128.1 de la LJ permite la rehabilitación del plazo para presentar los escritos en el mismo día en el que se notifica la resolución que acuerda la caducidad del trámite concedido, previsión que resulta aplicable a todos los trámites generados en seno de un procedimiento contencioso administrativo salvo, como el propio precepto indica, cuando se trate de plazos para preparar o interponer recursos.


En nuestra Ley jurisdiccional esta previsión se intenta justificar en la exigencia de que se dicte una resolución declarando expresamente la caducidad derivada de la necesidad de impulsar de oficio el procedimiento, de conformidad con lo establecido como principio general en el art. 237 de la Ley Orgánica del Poder Judicial.


En este caso, se concedió un trámite de alegaciones para oponerse a la medida cautelar solicitada, por lo que transcurrido el plazo concedido se debió declarar precluido el trámite, y al no tratarse de un escrito de preparación o interposición del recurso resultaba de aplicación la posibilidad de rehabilitar el plazo prevista en el art. 128 de la LJ, en virtud del cual la parte podría presentar su escrito de alegaciones en el mismo día que le fuese notificada dicha resolución, en puridad tal y como afirma la STS, de 14 de julio de 2011 (rec. 2788/2009) hasta las 15 horas del día hábil siguiente, en aplicación de la previsión contenida en el art. 135 de la LEC.


Esta previsión destinada a la rehabilitación del plazo de presentación de un escrito se aplica también a los supuestos en los que se concede el trámite de alegaciones, ya se dicte en el procedimiento principal o una pieza de medidas cautelares, por lo que también resulta aplicable en este caso.


Así pues, en respuesta a la cuestión de interés casacional planteada ha de afirmarse que la rehabilitación del plazo prevista en el art. 128 LJCA resulta de aplicación al trámite de audiencia concedido en una pieza de medidas cautelares".

Sin embargo, para el caso concreto, acaba siendo una victoria pírrica porque no casa el Auto al considerar que no se había habido vulnerado el derecho a la tutela judicial efectiva sin sufrir indefensión de la Junta de Andalucía.


El Auto recurrido de la Sala andaluza había dicho que:


"Pues bien, el recurso de reposición ha de ser desestimado. No hay indefensión material por no haberse colmado el trámite previsto en el artículo 128.1 LJCA, toda vez que la Administración no expone las alegaciones que hubiere podido formular frente a la solicitud de pago inmediato de la deuda. Ello lo corrobora que, conferido el correspondiente trámite de alegaciones, el ente autonómico no lo aprovechara para oponerse a la indicada medida cautelar."


Y la sentencia comentada lo ratifica y dice que no hay vulneración del derecho fundamental de la Junta de Andalucía porque:


"...tal y como afirma el Auto recurrido en casación, ello no le generó indefensión material alguna pues, al margen de que la parte pudo presentar sus alegaciones y no lo hizo en el plazo concedido al efecto, tampoco en el recurso de reposición planteado expuso las alegaciones por las que se oponía a la medida cautelar solicitada. De modo que se trata de una irregularidad procesal carente de transcendencia en el derecho de defensa de la parte, por lo que procede confirmar la resolución impugnada".


Es de Justicia


Diego Gómez Fernández

Abogado y profesor asociado de derecho administrativo


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