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BLOG DE DERECHO ADMINISTRATIVO Y URBANISMO

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  • Diego Gómez Fernández

La lucha contra las inmunidades del Poder,  la justicia cautelar en las demoliciones y la dignidad


1. La lucha contra las inmunidades del Poder.


Han pasado muchos años desde que D. Eduardo García de Enterría pronunciase en la inauguración del curso académico de derecho de la Universidad de Barcelona de 1962 su famosa conferencia "La lucha contra las inmunidades del poder en el derecho administrativo (Poderes discrecionales, Poderes de Gobierno, Poderes normativos)", donde como es conocido relataba de forma magistral la evolución del control judicial sobre el Poder administrativo y los campos en los que dicho Poder se resistía a ser controlado.


Al principio del texto, después de afirmar citando a Von Kirchmann que el Poder es uno de esos grandes temas que estremecen el corazón del hombre, añade que:


"No es exacto que una buena Administración pueda sustituir una ausencia de Política , o que todo el problema del Estado de Derecho pueda ser reconducido a un problema de justicia administrativa, como alguna vez se ha pretendido, pero sí lo es, sin embargo, que sin una total y plenaria resolución de este gran tema de la justicia administrativa el Estado de Derecho es literalmente nada. El ciudadano se enfrenta con el Poder primariamente en cuanto poder administrativo. Él le acompaña, como decían nuestros clásicos del Siglo XIX desde la cuna a la sepultura...".


Sobre el papel de la por entonces reciente Ley de la jurisdicción contencioso-administrativa de 1956 en la lucha contra las inmunidades del Poder administrativo, el maestro nos decía lo siguiente:


Hay que decir, en todo caso, que esa reducción de inmunidades no puede ser la obra de puras y abstractas declaraciones legales, sino que ha de ser el resultado de todo un vasto movimiento de lucha por el Derecho, en el que, naturalmente, no es sólo responsable, y ni siquiera quizá primariamente, el legislador. Aquí se inserta, sobre todo, la obra de la jurisprudencia, que ha comenzado ya con arrojo, debemos decir, aunque en ocasiones también con timidez y con recelo, a sacar todas las consecuencias de esa espléndida Ley".


Y a continuación añadía la frase siguiente:"Es obligación de todos los juristas el auxiliar a esta gran obra de la jurisprudencia, el facilitarla y abrirla caminos, el animarla en las descubiertas hacia terrenos todavía no por ella recorridos, el organizar y sistematizar sus hallazgos aislados"


En cumplimiento de esta obligación y desde el más absoluto respeto personal e intelectual, en el presente artículo se examina si la postura actual de la Sección 2ª de la Sala de lo contencioso-administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Galicia respecto a la suspensión cautelar de demoliciones de edificaciones acordadas por la Administración en que, con carácter general, sólo concede la paralización cautelar de dicha demolición cuando se trate de la residencia habitual del recurrente o de lugares donde se ejerza una actividad económica garantiza un control efectivo de las prerrogativas exorbitantes de la Administración, el respeto al derecho a la tutela judicial efectiva del ciudadano recurrente y, en último término, como explicaremos a continuación, de su dignidad.


2. La Justicia cautelar como medio de control de los excesos del Poder: Derecho a la tutela judicial efectiva y protección de la dignidad del ciudadano.


Entre las manifestaciones de este Poder administrativo del que hablaba Enterría, esas prerrogativas exorbitantes con las que cuenta la Administración para poder organizar y gestionar la res pública, nos encontramos con la potestad de autotutela en sus dos vertientes declarativa (posibilidad de dictar actos administrativos que se presumen válidos y producen efectos desde que se dictan salvo que las leyes dispongan otra cosa -art. 39.1 Ley 39/2015-) y ejecutiva (obligar a los ciudadanos a cumplirlos por la fuerza, arts. 38 y 98 y ss. de la misma ley).


Frente a este "rodillo administrativo" el ciudadano cuenta por una parte con la posibilidad de pedir y obtener la suspensión de la ejecución del acto impugnado en vía administrativa de acuerdo con el art. 117 de la Ley 39/2015 y, por otra, si ha agotado esa posibilidad o directamente se ha ido a la vía judicial, solicitando y obteniendo una medida cautelar contencioso-administrativa de las previstas en los arts. 129 a 136 de la Ley 29/1998, reguladora de la jurisdicción contencioso-administrativa (En adelante, LJCA).


En todos aquellos casos en que una Administración ha dictado un acto administrativo en el que ordena la demolición de un inmueble y lo quiere llevar a cabo, la Justicia cautelar (por medio de los magistrados que la conceden) se convierte en el último baluarte en el que el ciudadano puede refugiarse para resistir los embates del Poder administrativo.


El Auto del Juzgado o Tribunal contencioso-administrativo que acuerda la suspensión de la demolición de la edificación se convierte en una especie de Abismo de Helm donde los ciudadanos pueden guarecerse de la orden de demolición administrativa (las tropas de Saruman) para esperar al amparo de sus muros a que la sentencia sea estimada y que como el jinete blanco, el mago Gandalf, llegue con Eomer y sus rohirrim con la primera luz del quinto día, al alba, por el Este, para anular, por razones de fondo o de forma, ese acto administrativo de intervención que le iba a provocar ese daño irreversible al hacer desaparecer para siempre la edificación de su propiedad.

Es conocido ya que las medidas cautelares contencioso-administrativas forman parte del derecho a la tutela judicial efectiva del art. 24 CE y, como dice el ATS de 14.09.2017 (RC 543/2017) en el que se dice que las medidas cautelares no constituyen una excepción, sino “un límite o contrapeso a las prerrogativas exorbitantes de las Administraciones públicas, con el fin de garantizar una situación de igualdad con respecto a los particulares ante los Tribunales, sin la cual sería pura ficción la facultad de control o fiscalización de la actuación administrativa que garantiza el art. 106.1 CE ("Los Tribunales controlan la potestad reglamentaria y la legalidad de la actuación administrativa, así como el sometimiento de ésta a los fines que la justifican")… Entre otros muchos aspectos de la jurisdicción y del proceso contencioso-administrativo que experimentaron el influjo directo de la Constitución se encuentra el de las medidas cautelares, a través de las exigencias del derecho a la tutela judicial efectiva que se reconoce en el artículo 24.1 de dicha Norma Fundamental, de tal manera que la suspensión cautelar de la ejecutividad de la disposición o del acto administrativo deja de tener carácter excepcional y se convierte en instrumento de la tutela judicial ordinaria.”.


Si la justicia cautelar no equilibra debidamente esos Poderes exorbitantes de la Administración, no sólo conculca ese derecho fundamental, sino también, en último término, la propia dignidad del individuo, vulnerando el art. 10.1 de la Constitución que nos dice que "La dignidad de la persona, los derechos inviolables que le son inherentes, el libre desarrollo de la personalidad, el respeto a la ley y a los derechos de los demás son fundamento del orden político y de la paz social".


En el último e inspirador libro del filósofo Javier Gomá Lanzón, titulado "Dignidad", nos ilustra sobre esto cuando nos dice:


"Podría definirse la dignidad precisamente como aquello inexpropiable que hace al individuo resistente a todo, interés general o bien común incluidos. Desde que Aristóteles afirmara en Política que "la polis, por naturaleza, es anterior a la casa y a cada uno de nosotros (1253) la virtud republicana ha pedido al ciudadano que someta su interés privado al prioritario bien común. Pero incluso la virtud así entendida tiene sus límites, siendo el principal de ellos precisamente la dignidad, esa propiedad íntima al individuo, parecida al diamante por su brillantez y su fuerza, que se resiste a cualquier causa que comporte la colectivización del individuo y en último término su cosificación.

En nombre de la dignidad, el ciudadano se opone al maquiavelismo de la razón de Estado, tanto antiguo como moderno, y cuando éste le exija su colaboración a un supuesto interés superior, a imitación de otros muchos que ya colaboran, replicará con firmeza lo que podría erigirse en lema de la dignidad: "Aunque todos lo hagan, yo no".

En nombre de la dignidad, el ciudadano se opone a la posible tiranía de las mayorías, que no lo pueden todo ni aún siendo democráticas, y niega al utilitarismo su ley sobre la felicidad del mayor número (...)

La dignidad se erige sólo como principio humanista de orientación anti-utilitaria que se opone a la frecuente pretensión de legitimar las acciones morales por sus consecuencias ventajosas para la mayoría o para muchos (ética consecuencialista).

De manera que también podría definirse la dignidad como lo que estorba. Estorba a la comisión de iniquidades y vilezas, por supuesto, pero más interesante aún es que a veces estorba también al desarrollo de justas causas, como el progreso material y técnico, la rentabilidad económica y social, o la utilidad pública".


Por ello, para evitar que la dignidad del ciudadano se vea afectada por ese Poder administrativo extraordinario, aunque las razones en que se base el juzgador para denegar una medida cautelar sean por sí mismas de interés público, habrá que examinar como veremos su gravedad, si no hay otro interés público más allá del mero cumplimiento de la legalidad sectorial, si existe otro interés público que lo compense y, en suma, si se dan los requisitos legales para denegar esa suspensión y condenar a la demolición a una edificación sin haber entrado siquiera a examinar la legalidad del acto impugnado.


Se verá si realmente el no querer esperar para tomar una decisión tan trascendental a que haya sentencia, después de que se hayan expuesto todas las razones por ambas partes y se haya practicado toda la prueba afecta no sólo a la tutela judicial efectiva sino también a la dignidad del ciudadano que como un pequeño David ha de luchar con tan solo una honda contra el mastodonte administrativo Goliat y sus prerrogativas exorbitantes.

3. Los presupuestos de las medidas cautelares en la LJCA.


Muy brevemente, como es sabido, la actual LJCA recoge expresamente dos presupuestos para conceder de una medida cautelar:


- El “periculum in mora, o sea, que la ejecución del acto pueda hacer perder su finalidad legítima al recurso y


- Que de la debida ponderación de los intereses concurrentes en el caso concreto, se derive que con la concesión de la medida cautelar no se genera un grave perjuicio a los intereses públicos ni a un tercero.


La apariencia de buen derecho o "fumus boni iuris" que sí se recoge en el art. 728.2 de la LEC no viene recogido en la LJCA, pese a que sí se hacía en su proyecto y luego se eliminó. Por ello aunque la Sala Tercera la tiene en cuenta, le da un alcance muy limitado como explica el ATS de 29.10.2019 (RC 319/19): "La doctrina del "fumus boni iuris" o de apariencia de buen Derecho que también esgrime la parte recurrente se ciñe en nuestra jurisprudencia a supuestos muy estrictos de actos dictados en cumplimiento o ejecución de una disposición general declarada nula, actos anulados en una instancia anterior aunque no sea firme o existencia de un criterio reiterado de la jurisprudencia que la Administración se resista a aplicar (por todos, Auto de 20 de diciembre de 2017; Rec. 475/2017)". Esta limitación viene dada:


- Por un lado por la imposibilidad de prejuzgar el fondo del asunto como dice la STS de 14.12.2016 (RC 3714/2015): "pues, de lo contrario se prejuzgaría la cuestión de fondo, de manera que por amparar el derecho a la efectiva tutela judicial, se vulneraría otro derecho, también fundamental y recogido en el propio artículo 24 de la Constitución, cual es el derecho al proceso con las garantías debidas de contradicción y prueba, porque el incidente de suspensión no es trámite idóneo para decidir la cuestión objeto del pleito."


- Y por otro lado porque como dice el ATS 17.12.2018 (RC 439/2018): "En los Autos de 8 de marzo de 2017 (recurso 88/2017) 14 de julio de 2009 (recurso 70/2009) y 31 de marzo de 2011 (recurso 169/2011) de esta Sala y Sección recordábamos lo dicho en la Sentencia de 4 de febrero de 2008, recaída en el recurso de casación 926/2006 sobre la constante doctrina acerca de que nuestro ordenamiento parte del principio de eficacia de la actividad administrativa (art. 103.1 CE) y del principio de presunción de validez de la actuación administrativa (art. 57 de la Ley del Régimen Jurídico de la Administración y del Procedimiento Administrativo Común, Ley 30/1992, de 26 de noviembre)".


Luego volveremos sobre esa imposibilidad de entrar en el fondo del asunto, estos principios y su alcance dentro de la justicia cautelar.

4. La postura de la Sección 2ª del TSJ de Galicia en relación con la suspensión cautelar de demoliciones de inmuebles


La postura que en materia de suspensión cautelar de demoliciones de inmuebles mantiene desde hace años la Sección 2ª de la Sala de lo contencioso-administrativo es que, con carácter general, a no ser que se trate de residencia habitual del recurrente o de un lugar donde se desarrolle una actividad económica no ha lugar a acordar esa suspensión. Ello provoca que la Administración pueda demoler la edificación sin esperar a sentencia.


Frente a los alegatos de que ello supondría la pérdida de la finalidad legítima del recurso, en primer lugar la STSJG de 8.07.2019 (Rec. 4123/2019) contesta que: "...no cabe afirmar que la ejecución del acto administrativo comporte la pérdida de la finalidad del recurso, ya que no resulta irreversible la ejecución de la orden de demolición recurrida, ello por consecuencia de la compensación económica y la posible reconstrucción que pudiera hacerse al efecto en el caso de estimación del recurso contencioso administrativo".


En segundo lugar la STSJG de 11.10.2019 (Rec. 4212/2019) añade que "Atendido el contenido de la actuación cuya suspensión se pretende, y las circunstancias concurrentes, dada la especialidad de la materia de que se trata, debe traerse a colación la doctrina establecida en la Jurisprudencia del Tribunal Supremo, conforme a la cual, y de acuerdo con lo declarado en las Sentencias del Tribunal Supremo de 24-9-09, 13-7-09 y 14-5-09 (que desestimaron recursos de casación interpuestos contra resoluciones de esta Sala que habían denegado la adopción de medidas cautelares en relación con actos administrativos que decretaban demoliciones), existe un interés público en el restablecimiento de la legalidad urbanística y en la no persistencia de una construcción que ha sido ejecutada sin la preceptiva autorización".


En la misma sentencia se reconoce que "Aunque la finalidad legítima del recurso es preservar el efecto útil de la futura sentencia que se dicte (STS de 18.11.03), también debe tomarse en consideración el interés general que se derive de la ejecución o no del acto impugnado y en este caso existe una línea jurisprudencial unánime que propugna la relevancia de acreditar que la construcción a demoler es, bien el domicilio habitual del recurrente, o bien el emplazamiento donde realiza su actividad económica, supuestos en que procedería acoger la medida suspensiva (SsTS de 12.11.96, 07.03.01 ó 01.04.02)".


Una vez resumida la posición de la Sección Segunda expondré las razones por las que no creo que la misma se ajuste a los requisitos exigidos por la LJCA y por la jurisprudencia mayoritaria para la adopción de la medida cautelar de suspensión.


5. El "periculum in mora".


a) La confusión entre daño irresarcible y daño irreversible


Respecto al “periculum in mora” es evidente en primer lugar que la finalidad del recurso en los casos de órdenes de demolición de edificaciones es precisamente evitar la demolición de ESA edificación y que si no se concede la suspensión cautelar y se lleva a cabo la demolición, el recurso perdería SU finalidad legítima.


Respecto lo dicho por la Sección 2 del TSJG sobre que no se pierde la finalidad legítima del recurso aunque no se conceda la suspensión porque en el caso de que estimase el recurso contencioso-administrativo siempre se podría obtener un resarcimiento económico de la Administración causante del daño a través de una reclamación de responsabilidad patrimonial, con el debido respeto las mismas confunden la resarcibilidad del daño con su irreversibilidad,.


La irreversibilidad del daño es el concepto que está implícito en esa “pérdida de finalidad legítima al recurso” que la LJCA contempla como causa para acordar la medida cautelar, no la irresarcibilidad a la que indebidamente se lleva en dichas resoluciones.


Poniendo un ejemplo tonto, si por causa de un funcionamiento de los servicios públicos una persona pierde el ojo izquierdo, siempre que concurran los demás requisitos exigidos por la legislación, tendrá derecho a que se le resarza económicamente por dicha pérdida con una cantidad económica sustitutiva calculada conforme al baremo de tráfico.


Pero lo cierto es que esa cantidad económica nunca sustituirá al ojo que ha perdido.


Por ello en este ejemplo de la pérdida del ojo el daño será resarcible pero irreversible.


Lo mismo sucede con la demolición de una edificación aunque no sea la residencia habitual del recurrente o no desarrolle en ella ninguna actividad económica porque, una vez que se tire, aún en el caso de que se estime el recurso, el daño será irreparable o irreversible porque nunca le podrán devolver su vivienda.


Le podrán dar una indemnización sustitutiva que le resarza económicamente de la pérdida, pero lo perdido no se podrá recuperar, ni siquiera si con el dinero obtenido se procede a la reconstrucción porque lo nuevo ya no será lo mismo que había.


Sobre la diferencia entre irreversibilidad e irreparabilidad a los efectos de la existencia del “periculum in mora” son muy pedagógicas las palabras de la profesora de derecho administrativo Doña Ana Belén Casares Marcos de la Universidad de León en su magnífica ponencia “Eficacia de las medidas cautelares contencioso-administrativas” del XIV Congreso de la Asociación Española de profesores de derecho administrativo celebrado en febrero de 2019 en Murcia en la que nos dice:


Trasladando este esquema al enunciado de la LJCA, no cabe duda que el legislador ha apostado decididamente por el criterio periculum in mora como presupuesto básico y esencial para el acuerdo, en su caso, de la tutela cautelar solicitada en vía contencioso administrativa. Ahora bien, no se debe perder de vista que tiene remedio aquello que cuenta con “enmienda o corrección”, de forma que pueda repararse de forma efectiva el “daño o inconveniente” sufridos, resultando irreparable, en cambio, el daño irreversible, aquel que no permite restituir el bien jurídico lesionado.