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  • Diego Gómez Fernández

Las medidas cautelares ante la denegación de la solicitud de asilo y protección subsidiaria

La reciente STS de 29/11/2022 (RC 1314/2022) fija una interesante doctrina jurisprudencial en las medidas cautelares en los recursos interpuestos contra las denegaciones de las peticiones de asilo y de protección subsidiaria.


Vamos a ver primero los antecedentes del caso, con un resumen de la sentencia de instancia recurrida, para entrar después ya en la resolución del Supremo comentada.

Los antecedentes del caso


El recurrente había solicitado en su día el derecho de asilo en base a la Ley 12/2009, de 30 de octubre, reguladora del derecho de asilo y de la protección subsidiaria.


El derecho de asilo está destinado a los nacionales no comunitarios o a los apátridas a quienes se reconozca la condición de refugiado (art. 2) del art. 3, mientras que el derecho a la protección subsidiaria a las mismas personas que, aunque no tengan esa condición de refugiado, "se den motivos fundados para creer que si regresasen a su país de origen en el caso de los nacionales o, al de su anterior residencia habitual en el caso de los apátridas, se enfrentarían a un riesgo real de sufrir alguno de los daños graves previstos en el artículo 10 de esta Ley, y que no pueden o, a causa de dicho riesgo, no quieren, acogerse a la protección del país de que se trate, siempre que no concurra alguno de los supuestos mencionados en los artículos 11 y 12 de esta Ley" (art. 4).

Haciendo un paréntesis decir que las solicitudes de asilo y protección subsidiaria en las fronteras y centros de internamiento de extranjeros tienen un régimen especial de cómputo de los plazos del que había ocupado en su día en esta entrada.

Cerrando el paréntesis, al protagonista de nuestra historia un ciudadano de Bangladesh había solicitado la protección subsidiaria por lo que, por lo que legalmente no podía ser objeto de retorno, devolución o expulsión hasta que se resolviese sobre su solicitud o ésta no fuese admitida (art. 19), teniendo unos derechos sociales generales (art. 30), estando también autorizado a trabajar legalmente en España durante ese tiempo (art. 32).


El art. 37 de dicha ley "Efectos de las resoluciones denegatorias" nos dice que la inadmisión o denegación de las solicitudes "determinarán, según corresponda, el retorno, la devolución, la expulsión, la salida obligatoria del territorio español o el traslado al territorio del Estado responsable del examen de la solicitud de asilo de las personas que lo solicitaron", excepto que por la normativa general de extranjería reúna los requisitos para permaneceren España o se autorice por razones humanitarias.


Mediante resolución del Ministerio del Interior se dicta resolución que deniega su solicitud y que no contiene ninguna decisión de retorno inmediato aunque se le apercibe que: «De carecerse de los requisitos necesarios para permanecer en España, será de aplicación lo dispuesto en el artículo 37 de la Ley 12/2009 . En caso de proceder la salida obligatoria del territorio español, deberá efectuarse en el plazo de 15 días a contar desde la notificación de la presente resolución...»

Nuestro protagonista recurre dicha resolución ante la Audiencia Nacional solicitando como medida cautelar que "se prorroguen los derechos de los que era beneficiario en su condición de solicitante de asilo, en tanto se dicte sentencia en este procedimiento. Ello implica que se reconozca su derecho a residir en España, a beneficiarse de los servicios sociales, educativos y sanitarios cuando reúna los requisitos legalmente establecidos para su disfrute y a trabajar, es decir, reconocer al recurrente el derecho al acceso al mercado de trabajo y por tanto, el derecho a documentarse para ello".


Alega para ello la doctrina sentada por la STJUE de 19 de junio de 2018, Gnandi (asunto C-181/16) en la que se había concluido lo siguiente:


"La Directiva 2008/115/CE del Parlamento Europeo y del Consejo, de 16 de diciembre de 2008, relativa a las normas y procedimientos comunes en los Estados miembros para el retorno de los nacionales de terceros países en situación irregular, en relación con la Directiva 2005/85/CE del Consejo, de 1 de diciembre de 2005, sobre normas mínimas para los procedimientos que deben aplicar los Estados miembros para conceder o retirar la condición de refugiado, y a la luz del principio de no devolución y del derecho a la tutela judicial efectiva, consagrados en los artículos 18, 19, apartado 2, y 47 de la Carta de los Derechos fundamentales de la Unión Europea, debe interpretarse en el sentido de que no se opone a que la autoridad decisoria adopte una decisión de retorno en virtud del artículo 6, apartado 1, de la Directiva 2008/115, contra un nacional de un tercer país que ha presentado una solicitud de protección internacional, a partir del momento en el que deniegue esa solicitud o unida a esa denegación en el marco de un único acto administrativo y, por tanto, antes de que se resuelva el recurso jurisdiccional contra dicha denegación, siempre que el Estado miembro de que se trate garantice que se suspendan todos los efectos jurídicos de la decisión de retorno a la espera del resultado de dicho recurso, que el solicitante pueda beneficiarse durante ese período de los derechos que se derivan de la Directiva 2003/9/CE del Consejo, de 27 de enero de 2003, por la que se aprueban normas mínimas para la acogida de los solicitantes de asilo en los Estados miembros, y que pueda invocar cualquier cambio en las circunstancias que se produzca después de la adopción de la decisión de retorno y que pueda incidir de forma significativa en la apreciación de su situación de conformidad con la Directiva 2008/115, en particular, con su artículo 5, extremo que corresponde comprobar al órgano jurisdiccional nacional".

La Audiencia Nacional mediante Auto de 22/11/2021 deniega dicha solicitud porque esta STJUE Gnandi debe interpretarse en el sentido de que "una vez denegada la solicitud de asilo, finalizaría ese derecho a permanecer en territorio nacional como consecuencia de solicitud de protección internacional y el solicitante quedaría en situación irregular, sólo si carece de los requisitos necesarios para permanecer de acuerdo con la legislación general de extranjería", pero como esta resolución denegatoria no contiene ninguna decisión de retorno o de salida obligatoria inmediata, no se incumple la doctrina del TJUE porque será contra esa posterior decisión administrativa contra la que podrá recurrir con todas las garantías que se derivan del derecho a la tutela judicial efectiva y del principio de no devolución.


Respecto a la prórroga de la autorización para trabajar el recurrente alegaba el art. 15.3 de la Directiva 2013/33/UE que nos dice:

"3. No se privará al solicitante del acceso al mercado de trabajo cuando se interponga un recurso, que tenga efectos suspensivos, contra una decisión negativa tomada en un procedimiento ordinario, hasta la notificación de su desestimación"


La AN lo rechaza diciendo que, según la Ley 12/2009 los derechos para trabajar acaban con la resolución denegatoria, salvo que se acuerde específicamente otra cosa (art. 29), añadiendo que "conviene recordar que no estamos ya en vía administrativa, que la condición del recurrente ha superado la situación de mero solicitante de asilo (ya le ha sido denegada la protección internacional por resolución firme en vía administrativa por lo que su situación queda fuera del marco que al efecto se fija por el art, 2, letra b), de la Directiva 2013/33) y que el recurso contencioso administrativo no tiene un efecto suspensivo directo habiéndose de estar al efecto al resultado de la presente pieza de medidas cautelares jurisdiccionales que es lo que recoge el Auto del TJUE de 5 de julio de 2018 asunto C-269/18".

Dicho auto denegatoria de la medida cautelar fue recurrido en casación y dicho recurso fue admitido mediante ATS de 11/05/2022 en el que declara que el interés casacional objetivo para la formación de jurisprudencia consiste en:


"determinar la incidencia de la sentencia del Tribunal de Justicia de la Unión Europea (Gran Sala) de 19 de junio de 2018 (asunto C-181/16, Caso Gnandi), en relación con el apartado 5 del artículo 46 de la Directiva 2013/32/UE del Parlamento Europeo y del Consejo de 26 de junio de 2013, en la interpretación por el órgano jurisdiccional que resuelve en primera instancia de los criterios contenidos en los artículos 129 y siguientes LJCA, a la hora de proceder a la adopción de medidas cautelares tendentes a la prórroga de los beneficios que tenía concedidos provisionalmente el recurrente durante la tramitación del procedimiento administrativo como solicitante de asilo y, en concreto, la autorización para residir en España y trabajar"

La decisión del Tribunal Supremo


La sentencia es muy didáctica. Comienza con la cita y transcripción parcial de las disposiciones aplicables.


Además del art. 15.3 de la Directiva 2013/33/UE aplicable a la autorización para trabajar que he transcrito antes, el art. 46.5 de la Directiva 2013/32/UE del Parlamento Europeo y del Consejo, de 26 de junio de 2013, sobre procedimientos comunes para la concesión o la retirada de la protección internacional nos dice que:


"5. Sin perjuicio de lo dispuesto en el apartado 6, los Estados miembros permitirán que los solicitantes permanezcan en el territorio hasta que haya expirado el plazo dentro del cual pueden ejercer su derecho a un recurso efectivo y, cuando se haya ejercitado ese derecho dentro del plazo, en espera del resultado del recurso".


Transcribe los arts. 29, 32 y 37 de la Ley 12/2009, de 30 de octubre, reguladora del derecho de asilo y de la protección subsidiaria, destacando en el primero de ellos que las medidas cautelares contencioso-administrativas se tramitarán por el procedimiento de especial urgencia del art. 135 LJCA.


Para finalizar trancribe los apartados más relevantes y conclusión de la STJUE Gnandi antes citada.

A continuación explica cuáles son los presupuestos para la concesión de una medida cautelar contencioso-administrativa según los arts. 129 y siguientes LJCA a los que ya me había referido en "La lucha contra las inmunidades del Poder, la justicia cautelar en las demoliciones y la dignidad".


Los 2 presupuestos legales son:


  • El "periculum in mora" o peligro por la mora procesal, que significa que si no adoptamos la medida cautelar solicitada y esperamos a sentencia, se dará una situación irrirreversible que hará perder su finalidad legítima al recurso. El fin último es asegurar la efectividad de la sentencia que se dicte.

  • La ponderación de intereses concurrentes, públicos y privados.


La apariencia de buen derecho o "fumus bonis iuris" que es la base en los procedimientos civiles tiene aquí una virtualidad limitada porque no se prevé en la LJCA y se reduce, con cita al ATS de 15/03/2004 a:


  • de nulidad de pleno derecho, siempre que sea manifiesta ATS

  • de actos dictados en cumplimiento o ejecución de una disposición general declarada nula

  • de existencia de una sentencia que anula el acto en una instancia anterior aunque no sea firme; y

  • de existencia de un criterio reiterado de la jurisprudencia frente al que la Administración opone una resistencia contumaz).

La sentencia revoca el Auto de la Audiencia Nacional analizando en primer lugar el art. 46.5 de la Directiva 2013/32/UE y la, a mi juicio clara, STJUE Gnandi y concluyendo que ambas aseguran la permanencia del solicitante de asilo y protección subsidiaria hasta que se resuelva el recurso interpuesto, administrativo y judicial:


"E) Pues bien, frente a lo que sostiene la Sala "a quo" cuando entiende a quienes se aplica el apartado 5 del artículo 46 de la Directiva 2013/32/UE, esto es, considera que se aplica a los solicitantes de protección internacional hasta que, en su caso, se les deniegue la petición. Sin embargo, como apunta el recurrente, el apartado 5 del artículo 46 de la Directiva 2013/32/UE hace referencia a los solicitantes a los que se les ha denegado la solicitud y están dentro del plazo para recurrir o, en este plazo, han recurrido. Es decir, o bien han interpuesto un recurso de reposición, un mes, o bien han interpuesto un recurso contencioso-administrativo, dos meses. En este caso, el precepto de la Directiva dispone que:


"(...), los Estados miembros permitirán que los solicitantes permanezcan en el territorio hasta que haya expirado el plazo dentro del cual pueden ejercer su derecho a un recurso efectivo y, cuando se haya ejercitado ese derecho dentro del plazo, en espera del resultado del recurso".


La STJUE de 19 de junio de 2018, asunto C-181/16, Caso Gnandi, da cobertura, al declarar que no se opone, a que la autoridad decisoria adopte un decisión de retorno en virtud del artículo 6, apartado 1, de la Directiva 2008/115, contra una nacional de un tercer país que ha presentado una solicitud de protección internacional, a partir del momento en el que deniegue esa solicitud y, por tanto, antes de que se resuelva el recurso jurisdiccional, pero añade en su declaración final lo que antes quedó reseñado en negrita al recoger la declaración del TJUE, esto es "siempre que el Estado miembro de que se trate garantice que se suspendan todos los efectos jurídicos de la decisión de retorno a la espera del resultado de dicho recurso, que el solicitante pueda beneficiarse durante ese período de los derechos que se derivan de la Directiva 2003/9/CE del Consejo" (vid. fundamento de derecho cuarto anterior)"

Analizando los requisitos de las medidas cautelares contencioso-administrativas antes citados, el periculum in mora y la ponderación de los intereses en juego, nos dice que:


"las medidas cautelares tienen por objeto garantizar la ejecución de la sentencia que recaiga, por lo que una salida del extranjero del territorio española previa a la decisión del asunto, haría muy difícil, sino imposible, la ejecución de una sentencia estimatoria. Así las cosas, es necesario valorar los intereses públicos y privados en conflicto, y ponderarlas con la garantía de ejecución de la sentencia que pueda recaer.


En este contexto, a la luz de las alegaciones de las partes, de las actuaciones (valoradas únicamente a los efectos de la presente medida cautelar y sin prejuzgar el fondo de la decisión que pueda finalmente recaer) y de la entidad de los derechos e intereses en juego, la permanencia en territorio nacional del recurrente es el bien jurídico digno de mayor protección".

Como consecuencia de su derecho a permanecer en España hasta que se resuelva el recurso por aplicación del art. 46.5 de la Directiva, se le reconoce su derecho al acceso al mercado de trabajo por el art. 15.3 de la Directiva 2013/33/UE- y por tanto el derecho a documentarse para ello, estimando íntegramente la medida cautelar solicitada.

Para finalizar aclara una cuestión relevante: la incidencia en la justicia cautelar y el derecho a la tutela judicial efectiva de la resolución recurrida aunque no incluyese una decisión de retorno o expulsión:


"En conclusión, deben interpretarse los artículos 129 y ss LJCA conforme a la Directiva y la STJUE. En la resolución impugnada va implícita la orden de retorno. Y, aunque no se trata de que la suspensión deba ser una decisión automática, no puede desconocerse que supone la pérdida de finalidad legitima del recurso.

"Mientras no haya una decisión jurisdiccional, la no suspensión de la resolución recurrida hace perder la finalidad del recurso.


En definitiva, debemos entender que la interpretación conforme a la normativa comunitaria garantiza que una eventual sentencia estimatoria no se vea incumplida".


Es de Justicia.


Diego Gómez Fernández

Abogado y profesor asociado de derecho administrativo

www.derechoadministrativoyurbanismo.es


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