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BLOG DE DERECHO ADMINISTRATIVO Y URBANISMO

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  • Foto del escritorDiego Gómez Fernández

No cabe introducir hechos nuevos por el Tribunal en apelación planteando la tesis del art. 33.2 LJCA


La STS de 10/10/2023 (RC 3395/2021) de la que he tenido conocimiento a través de la imprescindible Newsletter del gran Emilio Aparicio ha fijado la siguiente y relevante doctrina jurisprudencial:


"el tribunal de apelación no puede introducir hechos nuevos con trascendencia jurídica utilizando el trámite previsto en el artículo 33.2 de LJ"

Este apartado 2º del art. 33 LJCA y el apartado 3º siguiente nos dicen que:


"2. Si el Juez o Tribunal, al dictar sentencia, estimare que la cuestión sometida a su conocimiento pudiera no haber sido apreciada debidamente por las partes, por existir en apariencia otros motivos susceptibles de fundar el recurso o la oposición, lo someterá a aquéllas mediante providencia en que, advirtiendo que no se prejuzga el fallo definitivo, los expondrá y concederá a los interesados un plazo común de diez días para que formulen las alegaciones que estimen oportunas, con suspensión del plazo para pronunciar el fallo. Contra la expresada providencia no cabrá recurso alguno.


3. Esto mismo se observará si, impugnados directamente determinados preceptos de una disposición general, el Tribunal entendiera necesario extender el enjuiciamiento a otros de la misma disposición por razones de conexión o consecuencia con los preceptos recurridos".".


Estos apartados 2º y 3º del art. 33 LJCA forman parte de las facultades de oficio que la LJCA otorga al juzgador contencioso-administrativo. Se le llama "plantear la tesis" y la he abordado en varias ocasiones en este blog:


- En "Dame los hechos y te daré...¡una desestimación!", comentando la STS de 29/01/2019 (RC 4957/2016) me refería a varias sentencias que explicaban en qué consistía la tesis del art. 33. 2 y 3 LJCA:


"Respecto a estos apartados 2 y 3 del art. 33 LJCA la STS de 21.03.2014 (RC 2330/2011) es muy ilustrativa diciendo que aunque ambos apartados permiten al Juez introducir de oficio un motivo de impugnación que no había sido previamente alegado por las partes, el apartado 3º respecto a la impugnación directa de una disposición administrativa general incluso permite ampliar las pretensiones del recurrente, declarando nulos más artículos que los que aquél había pedido en su demanda hasta poder alcanzar disposición entera:


"Los artículos 33.2 y 65.2 de la Ley reguladora de esta Jurisdicción confieren un margen al Tribunal de instancia para fundar su decisión, aunque para sustentarla en motivos no alegados en el debate debe someter previamente la cuestión a la consideración para así salvaguardar los principios de contradicción y congruencia...Para los supuestos de impugnaciones directas de disposiciones generales el artículo 33.3 de la Ley reguladora de esta Jurisdicción prevé expresamente el planteamiento de la tesis cuando "...impugnados directamente determinados preceptos de una disposición general, el Tribunal entendiera necesario extender el enjuiciamiento a otros de la misma disposición por razones de conexión o consecuencia con los preceptos recurridos", lo que habilita tanto para ampliar el conocimiento a los nuevos motivos como para ensanchar la pretensión a los preceptos así relacionados con la norma impugnada...Así, aunque los artículos 33.2 y 65.2 de la Ley reguladora de esta Jurisdicción únicamente se refieren a la introducción de oficio de nuevos motivos del recurso o de la oposición que sean relevantes para el fallo, sin aludir a las pretensiones formuladas, la previsión del artículo 33.3, referida específicamente a los supuestos de impugnación de disposiciones generales, permite extravasar no sólo los motivos de impugnación sino también la pretensión contenida en la demanda. Por otra parte, si el motivo de nulidad planteado por la Sala y apreciado en la sentencia afecta a la totalidad de la norma supondría una seria incoherencia limitar el alcance del pronunciamiento anulatorio a los concretos preceptos impugnados, dejando subsistentes otros, o la totalidad de la norma, que lógicamente son también nulos. Debe considerarse por ello que cuando se aprecia un vicio en el procedimiento de elaboración de la disposición se impone como consecuencia necesaria la anulación de la totalidad de la norma aprobada. Esta conclusión, por lo demás, es la más respetuosa con el principio constitucional de seguridad jurídica que exige eliminar del ordenamiento jurídico las disposiciones reglamentarias que adolecen de vicios de invalidez".


Ahora bien, como dice la STS de 17.11.2015 (RC 3417/203), para que el Juez pueda hacer uso de esta facultad debe de cumplir con las prescripciones del art. 33 LJCA:


"...si la Sala consideraba que existían otros motivos susceptibles de fundar el recurso, debió dar cumplimiento a lo dispuesto en el artículo 33.2 de la LRJCA, dictando providencia en que, advirtiendo que no se prejuzga el fallo definitivo, los expondrá y concederá a las partes un plazo común de diez días para que formulen las alegaciones que estimen oportunas, con suspensión del plazo para pronunciar el fallo. Al no hacerlo y fundar la estimación del recurso en un motivo no alegado, se efectuó la quiebra del principio de contradicción y congruencia". "

- En "El Supremo fija doctrina sobre las facultades del Juez contencioso administrativo del art. 33 LJCA", comenté la STS de 1/06/2020 (RC 5911/2018) en la que, entre otras cosas, se fijaba la siguiente doctrina jurisprudencial:


"...en respuesta a la primera cuestión de interés casacional, se dice: La facultad concedida a los órganos del orden jurisdiccional contencioso de declarar la nulidad total de una disposición general, tras hacer uso de lo dispuesto en el artículo 33 LJCA, es enteramente conforme a derecho, pues no se está decidiendo fuera de "los límites de las pretensiones formuladas por las partes y de los motivos que fundamenten el recurso y la oposición" (apartado 1), sino que se está ejerciendo por el tribunal la calificación jurídica de la controversia con arreglo a los apartados 2 y 3 del referido art. 33 LJCA, que es función propia de todo órgano jurisdiccional"

- En "En la impugnación indirecta de reglamentos sólo cabe anularlos si se anula el acto de aplicación" en que comentaba la STS de 10/06/2021 (RC 1977/2020) se aclaraba que los motivos nuevos introducidos por el Juzgador al amparo de la tesis eran tan válidos para estimar la pretensión de anulación como los esgrimidos por el recurrente:


"Es, en principio, indiferente que tal ilegalidad de la disposición general haya sido alegada por el recurrente como fundamento de su pretensión anulatoria del acto impugnado o que lo haya entendido así de oficio el Tribunal, al amparo del art. 33.2 LJCA, ya que la ilegalidad de la norma aplicada en el acto no es una pretensión autónoma, sino un motivo contra la legalidad del acto (STS de 26 de diciembre de 2007, rec 344/2004; 20 de julio de 2017, rec. 2168/2016, entre otras), verdadero objeto del recurso, y como tal motivo puede ser apreciado de oficio por el Tribunal oyendo a las partes"

- En "Cabe declarar pérdida objeto sin plantear la tesis del art. 33 LJCA si se ha debatido sobre la causa" comentaba la STS de 21/07/2021 (RC 960/2020) en la que se fijaba como doctrina jurisprudencial la siguiente:


"...en respuesta a la cuestión de interés casacional suscitada en el auto de admisión del recurso ha de entenderse que resulta admisible que la sentencia ponga fin al procedimiento declarando la pérdida sobrevenida de objeto, sin oír previamente a las partes mediante el planteamiento de la tesis conforme al art. 33 de la LJCA, cuando la circunstancia sobrevenida determinante de tal declaración, en este caso la existencia de una sentencia firme anulando el acto impugnado, ha sido traída al proceso, en este caso invocando la cosa juzgada, y objeto de completo debate procesal sobre el alcance de tal circunstancia."

- En "La tesis del art. 33 LJCA es voluntaria para el Juez salvo que la tutela judicial así lo exija" comenté la STS de 23/02/2023 (RC 6895/2021) en la que se fijó como doctrina jurisprudencial la siguiente:


"...la previsión contemplada en el art. 33.2 de la LJ debe entenderse como una potestad que el órgano judicial no está obligado a utilizar en todos los casos en los que eventualmente pudieran existir motivos de nulidad distintos a los aducidos por las partes, salvo que la necesidad de garantizar la tutela judicial efectiva así lo exija. Así podría suceder, por ejemplo, en los casos en los que existe una estrecha conexión entre diferentes litigios, de modo que los motivos de nulidad o la declaración de hechos probados apreciados por sentencia firme en uno de ellos se encuentren inescindiblemente vinculados con la conducta enjuiciada en otro recurso. En todo caso, la aplicación por el tribunal de la potestad que le confiere el artículo 33.2 de la Ley Jurisdiccional habrá de ser valorada siempre en atención a las circunstancias concurrentes en cada supuesto."

Y relacionado con la segunda instancia en "¿Cabe aplicar el art 33.2 LJCA en apelación y anular un convenio por nulidad del Plan que lo ampara?" comentaba la STS de 23/11/2022 (RC 7929/2021) en la que se fijaba como doctrina la siguiente:


"1º. En virtud del principio iura novit curia, la determinación de la norma aplicable es una cuestión indisponible para las partes y para el tribunal, quedando al margen de las pretensiones de aquéllas.


2º. Por ello, cuando el tribunal de apelación toma conocimiento de que ha alcanzado firmeza la declaración de nulidad de la norma de planeamiento cuya ejecución constituía, precisamente, el objeto del convenio impugnado parcialmente mediante el recurso de apelación, está obligado a proceder en consecuencia.


3º. A este respecto, el ofrecimiento a las partes del trámite del artículo 33.2 LJCA para que puedan alegar sobre la incidencia en el recurso de apelación de dicha nulidad no es imprescindible, pero en modo alguno puede considerarse que tal ofrecimiento esté prohibido legalmente o sea perjudicial para las partes, redundando su otorgamiento -por el contrario- en beneficio del derecho de defensa de las partes.


4º. La declaración de nulidad y consecuente expulsión del ordenamiento jurídico de la norma de planeamiento que trataba de ejecutarse mediante el convenio impugnado en apelación, determina que dicho convenio deba reputarse inexistente por falta de causa y objeto.


5º. En consecuencia, reputándose inexistente el convenio impugnado en virtud de la circunstancia indicada, debe considerarse que el recurso ha perdido sobrevenidamente su objeto, por lo que procede su desestimación, sin que ello comporte extralimitación por parte del tribunal, pues la determinación de la norma aplicable al caso enjuiciado y, por tanto, también la aplicación de las consecuencias procesales de la desaparición del mundo jurídico de la norma de planeamiento indicada, que se proyectan sobre el propio convenio impugnado, es una cuestión indisponible para las partes y para el propio tribunal."

El caso resuelto por la STS de 10/10/2023


Un Ayuntamiento catalán había impuesto una penalización de 3.216.267,77 € a un contratista por su supuesto retraso en ejecutar la obras de una urbanización. Después de que el Juzgado desestimase el recurso contencioso-administrativo presentado por la empresa, el TSJ de Cataluña en su STSJC de 3/12/2020 (Recurso de apelación nº 373/2018) revocó dicha sentencia y estimó el recurso de apelación.


En el recurso de apelación se planteaba un hecho nuevo: Que no cabía penalización por retraso una vez recibida la urbanización. El Ayuntamiento se opuso en base a que no cabía plantear la tesis del art. 33.2 LJCA en apelación y la Sala catalana desestimó dicha oposición en base a las siguientes razones:


"Por una razón de sistemática cabe abordar en primer lugar la cuestión referida a la viabilidad de la penalización por retraso en la ejecución de la obra una vez recibida esta (...)


La representación municipal opone a este motivo el hecho de que la actora formula la nueva alegación en este recurso de apelación, donde no es posible que las partes planteen nuevas cuestiones.


Ciertamente, la naturaleza revisora del recurso de apelación impide a las partes introducir alegaciones que no hubiesen formulado en el recurso de instancia. Ahora bien, no es menos cierto que el Tribunal tiene la facultad de plantear a las partes nuevos motivos de impugnación o de oposición. Así lo establece el artículo 33.2 de la Ley jurisdiccional.


En este caso estamos ante un motivo vinculado con una línea jurisprudencial consolidada por esta Sala y sección desde el año 2001, por lo que no se puede ignorar la situación. En otras palabras, el Tribunal no podría resolver ese recurso obviando una cuestión que salta a la vista ya en una primera aproximación al conflicto.


Por esta razón debemos considerar la anterior cuestión, sin que sea necesario plantearla a las partes en los términos del citado precepto pues tanto el apelante como la apelada ya han tenido oportunidad de pronunciarse."


En virtud de ello, por este nuevo "motivo" y por entender que el retraso no era realmente imputable al contratista estima el recurso de apelación.


El Ayuntamiento prepara recurso de casación que es admitido por ATS de 20/10/2022 en el que se consideraba de interés casacional para la formación de la jurisprudencia:


"determinar, el alcance de la potestad que a los Tribunales otorga el artículo 33.2 LJCA en el trámite del recurso de apelación, y en su caso, los límites derivados del objeto del proceso y de las pretensiones articuladas en el mismo."

En la sentencia comentada, el Supremo comienza aclarando que la recepción de las obras de urbanización, planteada por primera vez en la apelación, es un hecho, no un motivo:


"La finalización del contrato es un hecho que no fue alegado en la primera instancia pues según constan en la sentencia de primera instancia la parte adujo que "no es justificada la imposición de una sanción pues la demora en el inicio de las obras y su ejecución se deben a circunstancias no imputables a la recurrente sino a las indefinición del proyecto, al acuerdo con la demandada, a las vicisitudes climáticas, a la vicisitudes con terceros (ENDESA Y TELEFOFINCA) y al impago de la actora". Ninguna mención se hacía ni al hecho de la finalización del contrato en el momento en que se impuso la penalización ni a que este hecho determinase la nulidad de la misma.


Este hecho fue invocado por vez primera en el recurso de apelación y no había formado parte de la controversia en primera instancia. La sentencia del Tribunal Superior de Justicia de Cataluña reconoció que efectivamente era una cuestión nueva alegada en el escrito de apelación y no planteada en la primera instancia, pero el Tribunal, acudiendo a la previsión del artículo 33.2 LJCA, se arrogó la potestad de introducirla en el debate procesal en apelación y la convirtió en ratio decidendi de su sentencia."


A continuación recoge la jurisprudencia que prohíbe el planteamiento de hechos nuevos en la segunda instancia que no hubiesen sido planteados en la primera:


"El Tribunal Supremo en una reiterada jurisprudencia de la que es claro exponente la STS 17 de enero de 2000 (rec. apelación 3497/1992) F.J 3 afirma que: [...] aun cuando el recurso de apelación transmite al Tribunal "ad quem" la plenitud de competencia para revisar y decidir todas las cuestiones planteadas en 1ª instancia, el examen que corresponde a la fase de apelación es un examen crítico de la Sentencia, para llegar a la conclusión de si se aprecia o no en ella la errónea aplicación de una norma, la incongruencia, la indebida o defectuosa apreciación de la prueba o cualesquiera otras razones que se invoquen para obtener la revocación de la Sentencia apelada, pero resulta imposible suscitar cuestiones nuevas sobre las que no ha podido pronunciarse la Sentencia de primera instancia que se revisa (en este sentido, las Sentencias de esta Sala de 10 de febrero, 25 de abril y 6 de junio y 31 de octubre de 1997 y 12 de enero y 20 de febrero, 17 de abril y 4 de mayo y 15 y 19 de junio de 1998)."


Y aunque reconoce la dificultad práctica que existe en diferenciar entre hechos nuevos y argumentos (de la que ya me ocupé aquí), da unas pautas y reitera la imposibilidad de introducir hechos nuevos en la segunda instancia:


"Ahora bien, si no es posible el planteamiento de cuestiones nuevas en el recurso de apelación, habida cuenta de la preclusividad que existe a estos efectos en la primera instancia (SSTS 27 de diciembre de 1996, 25 de abril de 1997 y 14 de enero de 1998, entre otras muchas), es la misma Jurisprudencia de esta Sala la que advierte tanto de la posibilidad de introducir en la segunda nuevos argumentos como de la dificultad de distinguir éstos de las verdaderas cuestiones nuevas.


La solución, sin embargo, ha de encontrarse en la distinción, de una parte, del "petitum" y de los hechos que identifican la pretensión ejercitada en la primera instancia, cuya alteración o adición constituye el planteamiento vedado de "cuestión nueva", y, de otra, de los fundamentos jurídicos que justifican aquélla, que en su función de auténticos argumentos, pueden modificarse y pueden ser adicionados con otros nuevos.".


Lo cierto es que, con independencia de si el tribunal de apelación puede hacer uso o no de la opción contemplada en el art. 33.2 de la LJ, esta previsión legal tan solo permite introducir en el debate procesal motivos jurídicos no apreciados por las partes, pero no hechos nuevos con trascendencia jurídica, como es el caso que nos ocupa.


De modo que la Sección Quinta de la Sala de lo contencioso-administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Cataluña no debió introducir en el debate de apelación un hecho nuevo por la vía del art. 33.2 de la LJ. Ahora bien, esta consideración no modifica el resultado del litigio, pues según la sentencia impugnada la penalización tendría que ser anulada, en todo caso, al considerar acreditado, en base al informe del director de la obra, que "el grueso de los retrasos se imputara bien a carencias del proyecto, bien a dificultades ocasionadas por el consentimiento de propietarios, bien por otros factores que no son imputables a la responsabilidad del contratista". Esta conclusión se alcanzó tras la valoración de las pruebas existentes y no ha sido cuestionada en casación, sin que este tribunal pueda revisar la valoración probatoria realizada por el tribunal de instancia."

La iniciativa contra la cita previa obligatoria galardonada con el Premio Hay Derecho.


Para finalizar comentarles que el pasado 2 de noviembre de 2023 tuvo lugar la gala de los VIII Premios Hay derecho, en la que el Jurado decidió conceder el Premio ex aequo a la gran Consuelo Ordoñez Fenollar, Presidenta de COVITE, por todo lo que hace en defensa de la memoria y el acceso a la justicia de todas las víctimas de todos los terrorismos y a un servidor por la campaña contra la cita previa obligatoria en las administraciones públicas que comenzó en este blog donde he publicado estas tres entradas que les dejo aquí:





Enhorabuena a todos los participantes, a los finalistas y muy especialmente a los grandes José Mª de Pablo y Fernando Portillo que merecían el premio tanto como Consuelo y un servidor por su inestimable labor diaria en defensa del Estado de derecho.


Quiero agradecer al grupo Globoversia y a su Presidente el gran José Ramón Chaves que al premiar en enero pasado la primera de las entradas citadas en los blogs de oro jurídicos 2022 permitió que la iniciativa tuviese más difusión pública; también al abogado y profesor asociado de la Universidad de Badajoz, don Manuel Moralo Aragüete hombre bueno y generoso que me propuso para estos premios en la fase pública; a todos Ustedes, que han apoyado con su voto y/o difusión la iniciativa para poder estar entre los cinco más votados y acceder a la final y aún lo siguen haciendo; y finalmente y de manera especial al Jurado y en su conjunto a la Fundación Hay Derecho por su trabajo constante en defensa del Estado de derecho, por su generosidad y por su visión al premiar iniciativas como éstas que ayudan a construir la sociedad civil, tan necesaria para servir de contrapeso a los abusos del Poder y construir una sociedad mejor. Muchísimas gracias a todos.


Es de Justicia


Diego Gómez Fernández

Abogado y profesor asociado de derecho administrativo


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