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La tesis del art. 33 LJCA es voluntaria para el Juez salvo que la tutela judicial así lo exija



La reciente STS de 23/02/2023 (RC 6895/2021) a la que he llegado gracias a los compañeros Javier Núñez Seoane y Pere Ferran resuelve una interesante cuestión relacionada con el planteamiento de la tesis por los Juzgados y Tribunales del orden contencioso-administrativo que se recoge en el art. 33 LJCA concluyendo que:


"...la previsión contemplada en el art. 33.2 de la LJ debe entenderse como una potestad que el órgano judicial no está obligado a utilizar en todos los casos en los que eventualmente pudieran existir motivos de nulidad distintos a los aducidos por las partes, salvo que la necesidad de garantizar la tutela judicial efectiva así lo exija. Así podría suceder, por ejemplo, en los casos en los que existe una estrecha conexión entre diferentes litigios, de modo que los motivos de nulidad o la declaración de hechos probados apreciados por sentencia firme en uno de ellos se encuentren inescindiblemente vinculados con la conducta enjuiciada en otro recurso. En todo caso, la aplicación por el tribunal de la potestad que le confiere el artículo 33.2 de la Ley Jurisdiccional habrá de ser valorada siempre en atención a las circunstancias concurrentes en cada supuesto".

El principio de congruencia procesal


La sentencia comienza recordándonos el principio de congruencia procesal con transcripción parcial de la STS de 21/07/2016 (RC 3279/2015) que nos decía que:


"Como hemos dicho, entre otras, en la sentencia de 20 de mayo de 2011 (recurso de casación 2792/2007) la congruencia de una sentencia es un requisito esencial y objetivo de la misma. Consiste en la armonía o correlación adecuada, que debe existir en forma necesaria entre las pretensiones deducidas en el proceso y la parte dispositiva de la resolución que le pone fin. El Tribunal debe decidir sobre todas las cuestiones planteadas en el proceso por las partes porque, si así no sucediere, la sentencia incurriría en el vicio de incongruencia omisiva o negativa ("citra petita partium") al quedarse más acá de lo pedido; tampoco puede el Tribunal conceder o negar lo que nadie ha pedido ("ne eat iudex ultra petita partium"), so pena de incurrir en el vicio de incongruencia positiva; no puede, en fin, otorgar algo distinto de lo pedido ("ne eat iudex extra petita partium") porque incurriría, si lo hiciera, en incongruencia mixta. El respeto a lo solicitado y, además, a los fundamentos de hecho en que las pretensiones se fundan es el marco dentro del que se debe mover el juzgador.


Recordemos también, no obstante, que ello no comporta que el Tribunal quede vinculado a los argumentos o alegatos de las partes ya que el principio de congruencia no alcanza a limitar la libertad de razonamiento jurídico de los Tribunales, ni les obliga a seguir el itinerario lógico seguido, propuesto o esperado por ellas [sentencia de 31 de enero de 2001 (recurso de casación 9514/1995) pero sí obliga a dar respuesta a las alegaciones que nutren o dan sustento a la pretensión [sentencia de 24 de enero de 2011 (recurso de casación 6440/2006)] o, simplemente, a las cuestiones en controversia [sentencias de 30 de noviembre de 2010 (recurso de casación 9227/2004) y de 26 de noviembre de 2010 (recurso de casación 5544/20)].


En este orden de cosas, según las sentencias de 13 de mayo de 2003 y 22 de marzo de 2004, se habla de incongruencia extra petita (fuera de las peticiones de las partes) cuando la sentencia se pronuncia sobre cuestiones diferentes a las planteadas "incongruencia mixta o por desviación" (entre otras muchas, sentencias del Tribunal Supremo 18 de noviembre de 1998 y 4 de abril de 2002).


Por su parte, el 33 de la Ley 29/98, de 13 de julio, reguladora de esta Jurisdicción (y antes el art. 43 de la Ley de 1956), refuerza la exigencia de congruencia en este orden jurisdiccional al exigir no solo que los Tribunales juzguen dentro del límite de las pretensiones formuladas por las partes sino de los motivos que fundamentan el recurso y la oposición, conformando así la necesidad de que la sentencia en su ratio decidendi se mantenga dentro de los términos en que el debate se ha planteado por las partes, sin que se introduzcan motivos que, no habiendo sido alegados por las partes, resulten determinantes del pronunciamiento de la sentencia, privando a las mismas de formular las alegaciones y ejercitar su defensa respecto de aspectos fundamentales que quedan así al margen del necesario debate procesal que exige el principio de contradicción.


Sin embargo, como se ha indicado, ello no impide que la fundamentación de la sentencia se apoye en argumentos distintos a los mantenidos por las partes, señalando la sentencia de 19 de abril de 2006, que "esta Sala Tercera del Tribunal Supremo ha declarado en sus sentencias de 10 de junio de 2000, 15 de febrero (recurso de casación 8895/1998), 14 de julio (recurso de casación 4665/1998) y 2 de octubre de 2003 (recurso de casación 3460/97), 3 de marzo (recurso de casación 4353/2001), 6 de abril (recurso de casación 5475/2001), 9 y 30 de junio de 2004 (recursos de casación 656 y 865/2002), y 2 de febrero (recurso de casación 5405/2001) y 23 de marzo de 2005 (recurso de casación 2736/2002), que el principio iura novit curia excusa al órgano jurisdiccional de ajustarse a los razonamientos jurídicos aducidos por las partes, siempre que no se altere la causa petendi ni se sustituya el thema decidendi". "

La diferencia entre pretensiones, motivos y razonamientos o argumentos jurídicos.


En esta entrada en la que comentaba la STS de 3/06/2020 (RC 3654/2017) recordaba las diferencias entre pretensiones, motivos y razonamientos jurídicos:


"- Las pretensiones serían lo que las partes piden, lo que buscan con el proceso. Para el demandante se regulan en los arts. 31 a 33 LJCA y además de las declarativas ("Se declare no ser conforme a derecho") y anulatorias ("y, consecuentemente, se anule"), aparecen las de plena jurisdicción, que además añaden a lo anterior el reconocimiento de una situación jurídica individualizada, con otras medidas complementarias para lograrlo, incluida en su caso la indemnización de daños y perjuicios. Los demandados pretenderán con carácter general la inadmisión del recurso y/o la desestimación de las pretensiones de la demanda.


- Los motivos serían los fundamentos principales en los que se sustentan las pretensiones esgrimidas. Por ejemplo, una misma pretensión de declaración de nulidad de un Plan General puede venir fundada en la desviación de poder (motivo 1) y en la falta de motivación de la desclasificación de un suelo rústico en urbanizable (motivo 2).


- Los argumentos jurídicos serían algo así como los fundamentos secundarios en los que a su vez se apoyan los motivos o fundamentos principales. Así el motivo 2 antes planteado se podría fundar en los siguientes argumentos jurídicos: a) la infracción del principio "stand still" o “principio de no regresión planificadora para la protección ambiental” proveniente del derecho comunitario; b) la infracción del principio de desarrollo sostenible del art. 1 del Real Decreto Legislativo 7/2015 y c) en la infracción de la jurisprudencia que los desarrolla contenida en la STS de 18/05/2016 (RC 635/2015)".

La tesis del art. 33 LJCA


La sentencia comentada continúa diciendo que pese a lo antes indicado de la necesidad de mantener la congruencia procesal siguiendo lo señalado por el art. 33.1 LJCA, en nuestra jurisdicción en los apartados 2º y 3º del mismo art. 33 LJCA se recoge la posibilidad de plantear la tesis para anular por motivos distintos a los alegados por las partes (art. 33.2 LJCA) o dentro de la impugnación de una disposición general, para poder ampliar el objeto del proceso a otros preceptos de la misma no impugnados por conexión o porque son consecuencia de los que sí forman parte del pleito (art. 33.3 LJCA):


"Ahora bien, la Ley 29/1998, de 13 de julio, reguladora de la Jurisdicción Contencioso-administrativa contempla la posibilidad de que el tribunal pueda pronunciarse sobre motivos no planteados por las partes procesales supeditándolo a que se introduzcan en el debate procesal, concediendo un trámite de audiencia. Así, el artículo 33.2 de la LJ dispone "Si el Juez o Tribunal, al dictar sentencia, estimare que la cuestión sometida a su conocimiento pudiera no haber sido apreciada debidamente por las partes, por existir en apariencia otros motivos susceptibles de fundar el recurso o la oposición, lo someterá a aquéllas mediante providencia en que, advirtiendo que no se prejuzga el fallo definitivo, los expondrá y concederá a los interesados un plazo común de diez días para que formulen las alegaciones que estimen oportunas, con suspensión del plazo para pronunciar el fallo".


Sin plantear previamente la tesis el Juez no puede anular por un motivo distinto a los esgrimidos por las partes como recordaba la STS de 17/11/2015 (RC 3417/2013):


"...si la Sala consideraba que existían otros motivos susceptibles de fundar el recurso, debió dar cumplimiento a lo dispuesto en el artículo 33.2 de la LRJCA, dictando providencia en que, advirtiendo que no se prejuzga el fallo definitivo, los expondrá y concederá a las partes un plazo común de diez días para que formulen las alegaciones que estimen oportunas, con suspensión del plazo para pronunciar el fallo. Al no hacerlo y fundar la estimación del recurso en un motivo no alegado, se efectuó la quiebra del principio de contradicción y congruencia".


Sobre el ofrecimiento de la tesis les dejo aquí estas entradas del blog que se ocupan de la tesis en apelación (STS de 23/11/2022. RC 7929/2021), de la posibilidad de ampliar la impugnación a la totalidad de una disposición general (STS de 1/06/2020. RC 5911/2018) o sobre la pérdida sobrevenida de objeto, sin oír previamente a las partes (STS 21/07/2021. RC 960/2020).

¿Es una facultad del Juez o una obligación?


La STS de 27/09/2018 (RC 2841/2017) ya decía respecto a esta facultad del art. 33.2 LJCA que "su contenido tiene un carácter de tipo prohibitivo y no imperativo respecto de la conducta procesal a seguir por los órganos judiciales", explicando que "el art. 33.2, lo que prohíbe es que la Sala se extralimite de los términos en los que se ha planteado el debate procesal", pero no obliga al Juez a plantearlo, a no ser que como decíamos antes quiera anular usando un motivo no alegado por las partes.


La sentencia ahora comentada en el sentido fijado en la doctrina jurisprudencial que hemos transcrito al principio añade que:


"Se trata en principio de una potestad que el órgano judicial no está obligado a utilizar en todos los casos en los que eventualmente pudieran existir motivos de nulidad distintos a los aducidos por las partes, salvo que la necesidad de garantizar la tutela judicial efectiva así lo exija. Así podría suceder, por ejemplo, en los casos en los que existe una estrecha conexión entre diferentes litigios, de modo que los motivos de nulidad o la declaración de hechos probados apreciados por sentencia firme en uno de ellos se encuentren inescindiblemente vinculados con la conducta enjuiciada en otro recurso.


En todo caso, la aplicación por el tribunal de la potestad que le confiere el artículo 33.2 de la Ley Jurisdiccional habrá de ser valorada siempre en atención a las circunstancias concurrentes en cada supuesto."

Por ejemplo, en el caso resuelto por la sentencia comentada el objeto del proceso era una sanción impuesta por la Comisión Nacional de los Mercados y de la Competencia (CNMC) a "Hormigones Sevilla, SL." supuestamente por el intercambio de información comercialmente sensible, en la adopción de acuerdos para el reparto de mercado y en la fijación de precios en la zona geográfica Sur en el mercado del producto de hormigón.


Como es lógico, la CNMC había sancionado a otras empresas hormigoneras y cementeras a las que les achacaba esas mismas supuestas prácticas restrictivas de la competencia.


La Audiencia Nacional en sus sentencias de 10, 14, 18 y 21 de diciembre de 2020 (recursos 3722/2021, 3283/2021, 4823/2021, 2182/2021 y 3301/2021) anuló esas sanciones por entender que "la CNMC, ha efectuado una construcción artificiosa y voluntarista de los datos obtenidos en las inspecciones realizadas para concluir que las empresas sancionadas actuaron conforme un plan preconcebido que, en esencia, consistía en el intercambio de información sensible para conseguir el reparto del mercado del hormigón y en acuerdos sobre precios, sin apoyo en pruebas sólidas y debidamente argumentadas que lo corroboren".


La misma Audiencia Nacional en su sentencia de 18/12/2020 desestimó el recurso de la empresa. Por ello, el ATS de 26/01/2022 admitió la casación para:


"...aclarar, desde la perspectiva del artículo 24 CE y de los principios que rigen el Derecho Administrativo sancionador, y a la vista de las circunstancias expuestas en el Razonamiento Jurídico segundo de esta resolución, si la Sala de instancia, al fallar el recurso, puede ceñirse al examen de los concretos motivos de impugnación invocados por la recurrente (referidos al importe de la sanción impuesta), ignorando sus propios pronunciamientos previos y coetáneos, dictados en otros recursos interpuestos por otras empresas sancionadas contra la misma resolución en los que declara la nulidad de la resolución sancionadora, por inexistencia de infracción de la LDC".


La sentencia, a la vista de estos antecedentes argumenta que:


"Es cierto que el recurso planteado por "Hormigones Sevilla SL" se limitó a impugnar el importe de la sanción impuesta y no cuestionó, a diferencia de las restantes empresas, la existencia de la infracción, pero los pronunciamientos anulatorios acordados por el Tribunal y en especial los motivos tomados en consideración para entender que no estaba acreditada la existencia de un plan preconcebido entre dichas empresas introducían un motivo de nulidad que estaba inescindiblemente vinculado a la conducta desplegada por "Hormigones Sevilla SL" y a la responsabilidad que se le imputaba, pues la existencia de un plan preconcebido común constituía también el presupuesto de la infracción que se imputaba a dicha empresa.


Esta estrecha vinculación entre el motivo que llevó al tribunal a anular las sanciones impuestas a las restantes empresas y la infracción que se imputaba a la recurrente obligaba a que el tribunal, en aras a conceder una tutela judicial efectiva, hiciese uso de la previsión contenida en el art. 33.2 de la LJ introduciendo este motivo en el debate procesal para que las partes pudiesen alegar sobre su aplicación también al caso enjuiciado".


En virtud de ello concluye que:


"Por todo ello, procede estimar el recurso de casación, casando y anulando la Sentencia recurrida, y acordando la retroacción de actuaciones al momento anterior al señalamiento para votación y fallo para que el tribunal de instancia, utilizando la previsión contenida en el art. 33.2 de la LJ, conceda a las partes personadas un trámite de alegaciones sobre la incidencia que en dicho recurso podría tener el motivo de nulidad apreciado en otros pronunciamientos de dicho tribunal referidos a las restantes empresas a las que se imputaba esta misma infracción."


Es de Justicia


Diego Gómez Fernández

Abogado y profesor asociado de derecho administrativo


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