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BLOG DE DERECHO ADMINISTRATIVO Y URBANISMO

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  • Diego Gómez Fernández

¿Cabe aplicar el art 33.2 LJCA en apelación y anular un convenio por nulidad del Plan que lo ampara?

La STS de 23/11/2022 (RC 7929/2021) ha fijado una doctrina jurisprudencial muy interesante sobre dos cuestiones procesales contencioso-administrativas muy interesantes: cómo incide en segunda instancia la firmeza de la sentencia que anula un Plan urbanístico en un proceso contra un acto dictado en su ejecución (convenio) y si, al no formar parte esa nulidad del debate procesal, es posible plantear la tesis del art. 33.2 LJCA en apelación para poder anular dicho acto.


Antes de ver la jurisprudencia sentada haré una pequeña introducción sobre los antecedentes del caso para luego ya entrar en lo resuelto por la Sala Tercera en esta pedagógica sentencia.


Los antecedentes del caso


El proceso tenía por objeto un convenio urbanístico de una actuación incluida dentro de un Plan Parcial de Reforma Interior (PPRI) en el barrio de Chamberí en Madrid recurrido por una entidad mercantil y unos particulares afectados por el mismo.


La sentencia del Juzgado de lo contencioso estimó parcialmente el recurso contencioso-administrativo y anuló la cláusula del convenio que incluía la valoración del pago del equivalente en dinero para la sustitución de la cesión de redes manteniendo en vigor el resto de cláusulas y determinaciones del mismo.


El Ayuntamiento de Madrid recurrió en apelación la sentencia por diversas razones y, antes de dictarse sentencia, sobrevino la firmeza de la declaración de nulidad del PPRI en base al cual se había aprobado dicho convenio.


Como esta cuestión no formaba parte del debate procesal, el Tribunal Superior de Justicia de Madrid planteó la tesis del art. 33.2 LJCA de la que hablé aquí, aquí y aquí.

La STSJ de Madrid de 23/09/2021 en base a esa firmeza de la nulidad del PPRI sobrevenida desestima íntegramente el recurso de apelación porque "dicho Convenio ha perdido todos sus efectos al perder, como instrumento de gestión que se trata, la base jurídica que le sirven de sostén", sin que el recurso de casación autonómico admitido pueda variar la nulidad del Plan Parcial que servía de soporte al convenio urbanístico.

El Ayuntamiento de Madrid que no está de acuerdo con dicha solución ni con la posibilidad de utilizar el mecanismo del art. 33.2 LJCA en segunda instancia al entender que está reservada para la primera, prepara recurso de casación ante el Tribunal Supremo que es admitido mediante ATS de 9/03/2022 en el que se considera que tenían interés casacional dos cuestiones:


"1º.- el alcance de la firmeza de la declaración de nulidad de un instrumento de planeamiento urbanístico producida durante la pendencia de un recurso, en este caso de apelación, que ha de resolver sobre la validez de un concreto apartado de un convenio urbanístico de gestión y ejecución concertado al amparo del planeamiento anulado.


2º.- el alcance de la potestad que a los Tribunales otorga el artículo 33.2 LJCA en el trámite del recurso de apelación, y en su caso, los límites derivados del objeto del proceso y de las pretensiones articuladas en el mismo".

La incidencia de la declaración de nulidad en el curso del proceso del Plan que sirve de cobertura al acto de ejecución recurrido.


La sentencia está muy bien escrita y es muy didáctica; aquí haré un resumen pero recomiendo leer los fundamentos de derecho quinto y sexto por entero.


En relación con la primera de las cuestiones nos aclara que:


- El carácter jerárquico del planeamiento urbanístico entre Planes Generales y de desarrollo y entre éstos y los actos de ejecución y gestión urbanística dictados en su ejecución provoca que la nulidad de un Plan urbanístico se proyecte "en cascada" hacia abajo, como señala la STS nº 584/2021, de 29 de abril (RC 218/2020).


- Dicha nulidad del Plan (que es un reglamento) es ex tunc, lo que significa que se considera que dicho Plan no ha tenido eficiacia jurídica desde el momento inicial (SSTS nº 1.119/2021, de 15 de septiembre (RC 4262/2020) y nº 1.084/2021, de 22 de julio (RC 3920/2020), que se remiten a la STS nº 569/2020, de 27 de mayo (RC 6731/2018) que comenté aquí].

- Que como dice la la STS 10/12/2020 (RC 7692/2019) "los Convenios Urbanísticos no son sino verdaderos contratos para los cuales es exigible los requisitos esenciales del art. 1261 del CC de consentimiento, objeto y causa" y al producirse la nulidad del Plan que le daba cobertura "el citado convenio debe reputarse inexistente -conforme a lo prescrito en el artículo 1.261 CC- por carencia de causa y de objeto".


- La jurisprudencia ha declarado que en apelación se debe admitir como documental la sentencia que declara la nulidad de un Plan General, notificada después de la sentencia de primera instancia, siempre que pudiera resultar condicionante o decisiva para resolver el recurso y que dicha nulidad pendiente la apelación tiene plenos efectos para la resolución del recurso (SSTS 29/09/2022, RC 8112/2021 y 1/12/2021, RC 7945/2020).


- Los planes al ser reglamentos, forman parte del ordenamiento jurídico. Por lo tanto, si un reglamento es expulsado de dicho ordenamiento por haber sido anulado, el Juez no lo puede desconocer si no quiere vulnerar el principio iura novit curia.


En función de todo ello, al quedarse el convenio sin objeto y causa por la nulidad del Plan que le servía originalmente de cobertura, el recurso contra dicho convenio pierde su objeto y debe ser desestimado.

En función de todo esto, sobre la primera de las cuestiones que presentaba interés casacional la doctrina jurisprudencial fijada es la siguiente:


"1º. La firmeza de la declaración de nulidad de un instrumento de planeamiento urbanístico, producida durante la pendencia de un recurso de apelación que ha de resolver sobre la validez de un concreto apartado de un convenio urbanístico de gestión y ejecución concertado al amparo del planeamiento anulado, tiene incidencia directa en la resolución del mencionado recurso de apelación y, por tanto, debe ser tenida en cuenta ineludiblemente por el tribunal competente para resolver dicho recurso.
2º. La declaración de nulidad de la norma de planeamiento supone, en tal caso, que el convenio de ejecución y gestión de dicha norma deba reputarse inexistente por falta de objeto y de causa.
3º. Al considerarse inexistente el convenio cuya impugnación parcial constituía el objeto del recurso de apelación, debe entenderse que ha desaparecido sobrevenidamente el objeto de dicho recurso.
4º. La consecuencia última de todo ello es que, al haber desaparecido el objeto del recurso, procede desestimar el recurso de apelación interpuesto".

El planteamiento de la tesis del art. 33.2 LJCA en apelación.


El Ayuntamiento de Madrid como antes comentamos planteaba que no es posible plantear en segunda instancia la tesis del art. 33.2 LJCA que, recordamos nos dice que:


"Si el Juez o Tribunal, al dictar sentencia, estimare que la cuestión sometida a su conocimiento pudiera no haber sido apreciada debidamente por las partes, por existir en apariencia otros motivos susceptibles de fundar el recurso o la oposición, lo someterá a aquéllas mediante providencia en que, advirtiendo que no se prejuzga el fallo definitivo, los expondrá y concederá a los interesados un plazo común de diez días para que formulen las alegaciones que estimen oportunas, con suspensión del plazo para pronunciar el fallo. Contra la expresada providencia no cabrá recurso alguno".


La Sentencia en primer lugar aclara que la tesis puede plantearse por el órgano judicial bien porque dicha nulidad se le haya hecho saber por las partes, bien porque haya llegado por sí solo a dicho conocimiento como sucedió en el caso aquí resuelto porque lo relevante es si dicha sentencia puede resultar condicionante o decisiva para resolver el recurso (STS 1/12/2020, RC 7945/2020).


En segundo lugar, frente al alegato de la defensa letrada municipal de que el art. 33.2 LJCA estaba previsto en la Ley para la primera instancia la sentencia contesta que:


"...al margen de que el artículo 33.2 esté ubicado sistemáticamente dentro de las previsiones de la LJCA relativas al recurso contencioso-administrativo y no entre las referidas al recurso de apelación, es evidente que el ofrecimiento a las partes de la posibilidad de alegar sobre una cuestión crucial para la resolución del recurso, como es la de precisar las consecuencias que para el propio pleito tiene la desaparición de la norma aplicable, que prestaba cobertura al convenio parcialmente impugnado en apelación, no puede sino redundar en beneficio del derecho de defensa de las partes".

En tercer lugar aclara que al afectar a la elección de la norma aplicable (el reglamento nulo) no es necesario plantear la tesis:


"...no debe perderse de vista que esa cuestión, la de la determinación de la norma aplicable, es, por un lado, indisponible para las partes y, por tanto, queda fuera de sus pretensiones; y, por otro, que es de obligada averiguación y observancia para el propio tribunal, en virtud del principio iura novit curia"., citando las SSTS de 27/06/2016 (RC 704/2015) y 23/03/2015 (RC 4396/2012).


En cuarto lugar aclara que, aunque no sea obligatorio en casos como éste, ello no quiere decir que no se pueda hacer:


"...que el planteamiento de la "tesis" del artículo 33.2 LJCA no era estrictamente obligatorio en este supuesto para el tribunal, dado que lo que se sometía a la consideración de las partes era, esencialmente, una cuestión referida directamente al derecho aplicable al caso. Pero, ello no impide en modo alguno el citado ofrecimiento a las partes, ni convierte en inválido el trámite realizado".

Después de reiterar lo ya dicho sobre la inexistencia de causa y objeto que para un convenio supone la firmeza de la declaración de nulidad del Plan que le da amparo y la pérdida sobrevenida de objeto del pleito que supone, en función de todo lo anteriormente expuesto, responde a la segunda de las cuestiones fijando la siguiente doctrina jurisprudencial:


"1º. En virtud del principio iura novit curia, la determinación de la norma aplicable es una cuestión indisponible para las partes y para el tribunal, quedando al margen de las pretensiones de aquéllas.
2º. Por ello, cuando el tribunal de apelación toma conocimiento de que ha alcanzado firmeza la declaración de nulidad de la norma de planeamiento cuya ejecución constituía, precisamente, el objeto del convenio impugnado parcialmente mediante el recurso de apelación, está obligado a proceder en consecuencia.
3º. A este respecto, el ofrecimiento a las partes del trámite del artículo 33.2 LJCA para que puedan alegar sobre la incidencia en el recurso de apelación de dicha nulidad no es imprescindible, pero en modo alguno puede considerarse que tal ofrecimiento esté prohibido legalmente o sea perjudicial para las partes, redundando su otorgamiento -por el contrario- en beneficio del derecho de defensa de las partes.
4º. La declaración de nulidad y consecuente expulsión del ordenamiento jurídico de la norma de planeamiento que trataba de ejecutarse mediante el convenio impugnado en apelación, determina que dicho convenio deba reputarse inexistente por falta de causa y objeto.
5º. En consecuencia, reputándose inexistente el convenio impugnado en virtud de la circunstancia indicada, debe considerarse que el recurso ha perdido sobrevenidamente su objeto, por lo que procede su desestimación, sin que ello comporte extralimitación por parte del tribunal, pues la determinación de la norma aplicable al caso enjuiciado y, por tanto, también la aplicación de las consecuencias procesales de la desaparición del mundo jurídico de la norma de planeamiento indicada, que se proyectan sobre el propio convenio impugnado, es una cuestión indisponible para las partes y para el propio tribunal."

Es de Justicia


Diego Gómez Fernández

Abogado y profesor asociado de derecho administrativo

www.derechoadministrativoyurbanismo.es


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