La reciente Sentencia de la Sala 3ª del Tribunal Supremo de 29.01.2019 (RC 4957/2016) nos brinda la ocasión para aclarar algunas diferencias existentes entre la jurisdicción civil y la contencioso-administrativa a la hora de redactar las demandas para que no nos llevemos sorpresas desagradables.
Como sabéis en la jurisdicción civil rigen principios clásicos como el "iura novit curia" ("El Tribunal conoce el derecho") o el "Da mihi factum, dabo tibi ius" (Dame los hechos y te daré el derecho) que permiten exponer los hechos al Juzgado o Tribunal, sin hacer referencia a los fundamentos de derecho y que el sea el órgano judicial el que las complete con sus conocimientos jurídicos.
Como explica la STS de 27.03.2001 (Sala 1ª. RC 919/1996): "Los poderes de oficio del Juez se manifiestan, precisamente, con mayor intensidad en el ámbito de la aplicación del Derecho al caso controvertido (que admite una gran elasticidad), sin incidir en cambio de pretensión («iura novit curiae» «da mihi factum, dabo tibi ius»)...la sentencia del Tribunal Supremo de 16 Dic. 1996, aclara que «el cambio del punto de vista jurídico por regla general no comporta causa casacional ya que la elección de la norma aplicable es función propia del oficio de juzgar («iura novit curiae», conforme al conocido aforismo «da mihi factum, dabo tibi ius»)".
Estos principios tienen su plasmación en el art. 218.1 párrafo 2º de la Ley 1/2000 de Enjuiciamiento Civil que nos dice que "El tribunal, sin apartarse de la causa de pedir acudiendo a fundamentos de hecho o de Derecho distintos de los que las partes hayan querido hacer valer, resolverá conforme a las normas aplicables al caso, aunque no hayan sido acertadamente citadas o alegadas por los litigantes".
Obviamente y como dice dicho art. 218 LEC no cabe apartarse de la causa de pedir ni resolver problemas distintos de los planteados ni transformar el problema litigioso en otro distinto como bien explica la Sentencia de la Sala 1ª del Tribunal Supremo de 27.10.2011 (RC 217/2008. Ponente Xiol Ríos): "Los principios da mihi factum, dabo tibi ius, [dame los hechos y te daré el Derecho] y iura novit curia [el Tribunal conoce el Derecho], no permiten la extralimitación en la causa de pedir (SSTS de 6 de junio de 2007 , RC n.º 1103 / 2000, 31 de diciembre de 1999 , RC n.º 1175/1995, y las que en ella se citan de 8 junio 1993, 7 octubre 1994, 24 octubre 1995 y 3 noviembre 1998), ni autorizan la resolución de problemas distintos de los propiamente controvertidos STS de 25 mayo 1995),o que se transforme el problema litigioso en otro distinto del planteado (SSTS de 16 de junio de 1993 y 22 de abril de 1994)".
Pero salvando esas limitaciones, se permite la estimación de una demanda que no aporte fundamentos de derecho en los que base su pretensión o se equivoque al hacerlo, puesto que como indican el citado art. 218.1 párrafo 2º de la LEC y decía la STS de 27.03.2001 existe un poder de oficio del Juez civil para completarlos.
Sin embargo, en la vía contencioso-administrativa NO ES LO MISMO.
En la STS de 29.01.2019 de la Sala 3ª que aquí comentamos, la magistrada ponente de manera pedagógica que agradezco sinceramente nos explica cuáles son las exigencias de la jurisprudencia contencioso-administrativa a la hora de impugnar de modo directo una disposición de carácter general o Reglamento.
Como ya sabéis, el art. 26.1 de la Ley 29/1998, reguladora de la jurisdicción contencioso-administrativa (LJCA) recoge tanto la impugnación directa de un Reglamento, esto es, la que se produce contra el acuerdo de aprobación definitiva en el plazo de dos meses desde su publicación en el Boletín Oficial correspondiente, como la impugnación indirecta, que se produce cuando se recurre un acto administrativo dictado en su aplicación (por ejemplo, una resolución de un Alcalde por la que concede una licencia de obras en base a las disposiciones normativas de un Plan General que, como sabéis, hasta ahora tiene la categoría jurídica de reglamento) y dicho recurso no se fundamenta (o no sólo) en los posibles vicios en los que pueda incurrir dicho acto administrativo (la resolución que concede la licencia), sino que se fundamenta en los vicios en los que puede incurrir esa disposición administrativa general (El Plan General).
La sentencia comienza con la introducción del marco normativo del enjuiciamiento de las disposiciones administrativas de carácter general:
"La Constitución en su art. 106.1 expresa que los tribunales controlan la potestad reglamentaria y la legalidad de la actuación administrativa. En el concreto ámbito de la potestad reglamentaria se trata de dilucidar que las normas emanadas de los titulares de aquella potestad no sean contrarias a normas de superior rango, Constitución y Ley (art. 97 CE) por lo que cabe tanto la impugnación directa como la indirecta reconocidas en el art. 26.1LJCA.
El apartado 2 del art. 128 de la Ley 39/2015, de 1 de octubre, del Procedimiento Administrativo Común de las Administraciones Públicas, declara que los reglamentos no podrán vulnerar la Constitución ni las leyes".
Una vez aclarado dicho marco, la sentencia marca las obligaciones procesales del abogado a la hora de impugnar directamente un Reglamento:
"Tal es el marco legal del que hemos de partir para enjuiciar la impugnación directa realizada sin que incumba a los Tribunales de justicia sustituir a las partes que se encuentra asistidas de letrado a fin de garantizar la igualdad de armas.
Significa, pues, que cualquier alegato de nulidad de una disposición general, naturaleza que ostenta el RD impugnado, exige que el que esgrime la pretendida nulidad ha de justificar cuál es la norma legal infringida por el Reglamento en cuestión.
No ha de olvidarse que, en este ámbito se atribuye a los tribunales de justicia de lo contencioso administrativo un control de legalidad y no de oportunidad.
El respeto a la igualdad de armas, que ha de presidir la resolución de los conflictos exige que las partes muestren razonadamente al Tribunal esa divergencia entre la norma impugnada y la prevalente. Tal exigencia se despliega en los recursos directos que pretenden la anulación de una disposición general o de algunos de sus preceptos dado el control abstracto que se ejercita.
Por tanto no basta con lanzar al Tribunal un conjunto de prolijos argumentaciones acerca de que una norma reglamentaria produce una serie de discriminaciones que se aducen carentes de motivación, sino que es preciso justificar una contravención de norma de superior rango a fin de mostrar la infracción que se aduce. En caso contrario no es factible controlar si el reglamento respeta o no la Ley que desarrolla o en la que se ampara ya que el control de oportunidad es ajeno al sistema".
Tal y como señala el profesor Gabriel Domenech Pascual en su brillante artículo "El principio de presunción de validez" del libro dirigido por el profesor Santamaría Pastor "Los principios jurídicos del derecho administrativo":
"Sobre el recurrente pesa además la carga de alegar los motivos, las infracciones del ordenamiento jurídico, que hacen inválidos el acto o norma recurridos" con cita a la STC 237/2007 de 8 de noviembre que dice que "Cuando lo que se encuentra en juego es la depuración del Ordenamiento jurídico resulta carga de los recurrentes, no sólo abrir la vía para que el Tribunal pueda pronunciarse, sino también colaborar con la justicia del Tribunal mediante un pormenorizado análisis de las cuestiones que se suscitan, por lo cual, si no se atiende esta exigencia, se falta a la diligencia procesalmente requerida (SSTC 11/1981, de 8 de abril, FJ 3; 36/1994, de 10 de febrero, FJ 1...)".
Esta carga sin embargo queda aliviada por la facultad que el órgano administrativo o jurisdiccional que conoce del asunto tiene de apreciar motivos no alegados por las partes (arts. 113.3 LRJAP-PAC, 33.2 LJCA y 39.2 LOTC), e incluso de extender el enjuiciamiento a preceptos de una disposición general, distintos de los impugnados pero que mantienen con éstos una relación de conexión o consecuencia (arts. 33.3 LJCA y 39.1 LOTC)".
Respecto a estos apartados 2 y 3 del art. 33 LJCA la STS de 21.03.2014 (RC 2330/2011) es muy ilustrativa diciendo que aunque ambos apartados permiten al Juez introducir de oficio un motivo de impugnación que no había sido previamente alegado por las partes, el apartado 3º respecto a la impugnación directa de una disposición administrativa general incluso permite ampliar las pretensiones del recurrente, declarando nulos más artículos que los que aquél había pedido en su demanda hasta poder alcanzar disposición entera:
"Los artículos 33.2 y 65.2 de la Ley reguladora de esta Jurisdicción confieren un margen al Tribunal de instancia para fundar su decisión, aunque para sustentarla en motivos no alegados en el debate debe someter previamente la cuestión a la consideración para así salvaguardar los principios de contradicción y congruencia...Para los supuestos de impugnaciones directas de disposiciones generales el artículo 33.3 de la Ley reguladora de esta Jurisdicción prevé expresamente el planteamiento de la tesis cuando "...impugnados directamente determinados preceptos de una disposición general, el Tribunal entendiera necesario extender el enjuiciamiento a otros de la misma disposición por razones de conexión o consecuencia con los preceptos recurridos", lo que habilita tanto para ampliar el conocimiento a los nuevos motivos como para ensanchar la pretensión a los preceptos así relacionados con la norma impugnada...Así, aunque los artículos 33.2 y 65.2 de la Ley reguladora de esta Jurisdicción únicamente se refieren a la introducción de oficio de nuevos motivos del recurso o de la oposición que sean relevantes para el fallo, sin aludir a las pretensiones formuladas, la previsión del artículo 33.3, referida específicamente a los supuestos de impugnación de disposiciones generales, permite extravasar no sólo los motivos de impugnación sino también la pretensión contenida en la demanda. Por otra parte, si el motivo de nulidad planteado por la Sala y apreciado en la sentencia afecta a la totalidad de la norma supondría una seria incoherencia limitar el alcance del pronunciamiento anulatorio a los concretos preceptos impugnados, dejando subsistentes otros, o la totalidad de la norma, que lógicamente son también nulos. Debe considerarse por ello que cuando se aprecia un vicio en el procedimiento de elaboración de la disposición se impone como consecuencia necesaria la anulación de la totalidad de la norma aprobada. Esta conclusión, por lo demás, es la más respetuosa con el principio constitucional de seguridad jurídica que exige eliminar del ordenamiento jurídico las disposiciones reglamentarias que adolecen de vicios de invalidez".
Ahora bien, como dice la STS de 17.11.2015 (RC 3417/203), para que el Juez pueda hacer uso de esta facultad debe de cumplir con las prescripciones del art. 33 LJCA:
"...si la Sala consideraba que existían otros motivos susceptibles de fundar el recurso, debió dar cumplimiento a lo dispuesto en el artículo 33.2 de la LRJCA, dictando providencia en que, advirtiendo que no se prejuzga el fallo definitivo, los expondrá y concederá a las partes un plazo común de diez días para que formulen las alegaciones que estimen oportunas, con suspensión del plazo para pronunciar el fallo. Al no hacerlo y fundar la estimación del recurso en un motivo no alegado, se efectuó la quiebra del principio de contradicción y congruencia".
Llegados a este punto alguien podría preguntarse: "¿Qué más da que no haya expuesto en mi demanda los fundamentos de derecho para anular el Reglamento si en base al art. 33 LJCA puedo exigirle al Juez que lo haga?".
El problema es que estos apartados 2 y 3 del art. 33 LJCA lo que contemplan es una facultad y no una obligación del Juez, con lo que no podemos escudarnos en ellos para exigir al Juez que lo haga.
Así, la STS de 27.09.2018 (RC 2841/2017) después de recordarnos que el derecho a la tutela judicial efectiva "implica que las partes que intervienen en un proceso no pueden desentenderse de su ordenación, estando obligadas a cumplir con diligencia los deberes procesales que pesan sobre ellas, formulando sus peticiones en los trámites y plazos que la ley establezca (sentencia del Tribunal Constitucional 68/1991)" añade que " En relación con el art. 33.2, olvida la parte que su contenido tiene un carácter de tipo prohibitivo y no imperativo respecto de la conducta procesal a seguir por los órganos judiciales", explicando más adelante qué significa esto de prohibitivo "el art. 33.2, lo que prohíbe es que la Sala se extralimite de los términos en los que se ha planteado el debate procesal", pero lo que no hace es contemplar un derecho de la parte a que el Juez haga uso de esa facultad, cuyo ejercicio a él solo le corresponde.
Por todo ello, si impugnamos una disposición de carácter general. (Reglamento, Ordenanza, Decreto, etc.) tenemos que saber que la carga de alegar los fundamentos de derecho nos corresponde a nosotros y que no vale aquí apelar al "iura novit curia" ni al "Da mihi factum, dabo tibi ius" porque si sólo le damos al Tribunal los hechos, nos darán una desestimación.
Para finalizar y ya que estamos hablando de disposiciones administrativas de carácter general, Fernando Renau Faubell comentaba el otro día en este artículo "¿Va a rectificar el Tribunal Supremo su jurisprudencia sobre la nulidad radioactiva de los Planes Urbanísticos? los dos Autos del Tribunal Supremo de 17.01.2019 (RC 3313/2017 y RC 2560/2017) a raíz de los cuales veremos si el Alto Tribunal se replantea la configuración de los Planes urbanísticos como disposiciones administrativas de carácter general.
Como planteaba el maestro D. Tomás Ramón Fernández en este brillante artículo "El contencioso urbanístico y su necesaria reforma", a cuya lectura íntegra me remito: "Hay que mirar siempre lo que hay detrás del vicio de forma o de procedimiento alegado para no llegar al absurdo de anular en su totalidad un Plan de Ordenación —y todo lo que de él traiga causa— al cabo de nueve años de pleitos sin ninguna razón material o de fondo, ya que el Plan en cuestión no podía hacer otra cosa que lo que hizo".
Se trata a mi juicio de introducir el "sentidiño" en una materia compleja. No parece ni que todo el contenido del Plan debiera considerarse per se una norma, ni que, como sociedad, podamos permitirnos las consecuencias nefastas que la declaración de nulidad de un plan y sus consecuencias jurídicas de absoluta tierra quemada provoca en la economía y en la vida de los ciudadanos.
Es cierto que el legislador es el principal responsable de este desaguisado y quien, en primer término, puede solucionar el problema causado modificando la regulación vigente. Pero también el Tribunal Supremo tiene, como cualquier Poder Público, un deber que no viene explícitamente regulado pero que va ligado a la responsabilidad de su cargo y que es evitar el sufrimiento de la gente.
Esperemos que este objetivo y el sentido común que es el primero de los principios generales del derecho y de la vida se impongan y entre todos encontremos una salida razonable a esta situación. Nos lo merecemos.
Es de Justicia.
Diego Gómez Fernández
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