1. Introducción.
Esta semana nos levantábamos con la triste noticia de la desaparición del ya inmortal e inolvidable actor Kirk Douglas. He estado pensando que nadie mejor que él encarna la lucha contra los abusos del poder, no sólo en el cine interpretando al gladiador y esclavo Espartaco que se levanta contra el poder absoluto del Imperio romano, sino también en su vida personal donde tuvo que resistir los ataques furibundos del Gobierno norteamericano en la oscura época del Macartismo por sus ideas políticas.
En la entrada del blog “La lucha contra las inmunidades del Poder, la justicia calutelar en las demoliciones y la dignidad” hacíamos referencia de inmunidad de la actuación administrativa que, a nuestro juicio provocaba la interpretación restrictiva realizada por el Tribunal Superior de Justicia de Galicia en materia de justicia cautelar, que considera que sólo concede la suspensión de la demolición de inmuebles acordada por la Administración en los casos de que el inmueble a derribar constituya la residencia habitual del recurrente o en él desarrolle una actividad económica.
En la entrada de hoy vamos a centrarnos en otra interpretación restrictiva de los Tribunales del orden contencioso-administrativo que en este caso más que inmunidad, lo que genera es la impunidad del poder público, ya que se le permite causar un daño a un ciudadano sin que tenga que responder después por ello.
Nos estamos refiriendo a la doctrina jurisprudencial conocida como del “margen de tolerancia”, “margen de apreciación” o de la actuación “razonada y razonable” de la Administración, en materia de responsabilidad patrimonial por anulación de un acto administrativo (regulada hoy en el art. 32.1 de la Ley 40/2015) en la que, pese a que el acto administrativo ha sido previamente declarado contrario a derecho por resolución o sentencia firme y dicha anulación ha generado daños en un perjudicado, se exime de responder a la Administración cuando se interpreta que la actuación de la misma al dictar ese acto había sido "razonada y razonable" o que había actuado dentro del "margen de tolerancia". Esta ausencia de negligencia grave de la Administración provoca, a juicio de la Sala Tercera del Tribunal Supremo, que el daño provocado por la anulación del acto administrativo no sea antijurídico y que, por lo tanto, el perjudicado tenga el deber de soportarlo.
Sin embargo, a nuestro juicio esta interpretación sería inconstitucional por dos razones:
La primera razón es que esas sentencias, aplicando erróneamente desde el punto de vista técnico el requisito de la antijuridicidad del daño, lo que hacen en realidad es acudir una responsabilidad subjetiva o por culpa, que tiene en cuenta la actuación, diligente o no, del agente causante del daño para hacerle o no responsable de la indemnización; cuando lo que deberían de hacer es acudir a la responsabilidad objetiva que rige en nuestro sistema como ha declarado la STC 112/2018 de 17 de octubre y que es aquella que prescinde de la actuación del agente causante del daño para centrarse en la objetividad del perjuicio, excluyendo solamente los daños que el perjudicado tenga el deber jurídico de soportar de acuerdo con la ley (daños que no son antijurídicos).
La segunda razón de que esa línea jurisprudencial sea inconstitucional tiene que ver con la separación de poderes y los límites del Poder Judicial. La Sala Tercera al interpretar de manera errónea a nuestro juicio la antijuridicidad tal y como está diseñada por el legislador, realiza una interpretación contra legem constitucionalmente prohibida. Más adelante veremos las razones de ello, si bien limitando este análisis por el inmenso campo al que nos enfrentamos a los daños producidos por la anulación de licencias urbanísticas.
En primer lugar, veremos las razones dadas por la jurisdicción contencioso-administrativa para eximir a la Administración de responsabilidad pese a que el acto que había dictado la misma ha sido declarado contrario a derecho previamente en muchos casos por los mismos Juzgados y Tribunales contencioso-administrativos y en otros casos por la misma Administración mediante la estimación en vía administrativa de algún recurso.
2. Las razones dadas por la línea jurisprudencial del “margen de tolerancia” o actuación “razonada y razonable” de la Administración.
Aunque se ha señalado la STS de 5.02.1996 (RC 2034/1993) como “leading case” u origen de esta línea jurisprudencial, lo cierto es que como bien explica el profesor Gerardo García Álvarez en “La modulación de la responsabilidad patrimonial en materia de licencias” había habido pronunciamientos anteriores (SSTS 17.12.1981 o 10.06.1986).
Pero como explica el maestro Tomás Ramón Fernández en su imprescindible artículo “¿Existe un deber jurídico de soportar los perjuicios producidos por un acto administrativo declarado nulo por sentencia firme?”, esta sentencia marca la línea de salida en cuanto a los argumentos manejados que, como veremos, no se han quedado allí.
En esta STS de 5.02.1996 el Tribunal Supremo empieza bien cuando establece los límites del deber de soportar el daño por el perjudicado según nuestro sistema de responsabilidad administrativo; pero a continuación lo matiza, en primer lugar, respecto a las potestades discrecionales:
"El deber jurídico de soportar el daño en principio parece que únicamente podría derivarse de la concurrencia de un título que determine o imponga jurídicamente el perjuicio contemplado, tal sería la existencia de un contrato previo, el cumplimiento de una obligación legal o reglamentaria siempre que de esta se derivasen cargas generales, o la ejecución administrativa o judicial de una resolución firme de tal naturaleza; esto que desde la perspectiva del funcionamiento de los servicios públicos aparece relativamente claro en su interpretación, se complica a la hora de trasladarlo a los supuestos de anulación de resoluciones administrativas.
En los supuestos de ejercicio de potestades discrecionales por la Administración, el legislador ha querido que esta actúe libremente dentro de unos márgenes de apreciación con la sola exigencia de que se respeten los aspectos reglados que puedan existir, de tal manera que el actuar de la Administración no se convierta en arbitrariedad al estar esta rechazada por el artículo 9.3 de la Constitución. En estos supuestos parece que no existiría duda de que siempre que el actuar de la Administración se mantuviese en unos márgenes de apreciación no solo razonados sino razonables debería entenderse que no podría hablarse de existencia de lesión antijurídica, dado que el particular vendría obligado por la norma que otorga tales potestades discrecionales a soportar las consecuencias derivadas de su ejercicio siempre que este se llevase a cabo en los términos antedichos; estaríamos pues ante un supuesto en el que existiría una obligación de soportar el posible resultado lesivo”.
Después continúa y añade también a esa exención de responsabilidad a los casos en los que la Administración maneje conceptos jurídicos indeterminados:
“El caso que contemplamos, sin embargo, no se agota en los supuestos de ejercicio de potestades discrecionales dentro de los parámetros que exige el artículo 9.3 de la Constitución, sino que ha de extenderse a aquellos supuestos, asimilables a estos, en que en la aplicación por la Administración de la norma jurídica al caso concreto no haya de atender solo a datos objetivos determinantes de la preexistencia o no del derecho en la esfera del administrado, sino que la norma antes de ser aplicada ha de integrarse mediante la apreciación, necesariamente subjetivada, por parte de la Administración llamada a aplicarla, de conceptos indeterminados determinantes del sentido de la resolución. En tales supuestos es necesario reconocer un determinado margen de apreciación a la Administración que, en tanto en cuanto se ejercite dentro de márgenes razonados y razonables conforme a los criterios orientadores de la jurisprudencia y con absoluto respeto a los aspectos reglados que pudieran concurrir, haría desaparecer el carácter antijurídico de la lesión y por tanto faltaría uno de los requisitos exigidos con carácter general para que pueda operar el instituto de la responsabilidad patrimonial de la Administración. Ello es así porque el derecho de los particulares a que la Administración resuelva sobre sus pretensiones, en los supuestos en que para ello haya de valorar conceptos indeterminados o la norma legal o reglamentaria remita a criterios valorativos para cuya determinación exista un cierto margen de apreciación, aun cuando tal apreciación haya de efectuarse dentro de los márgenes que han quedado expuestos, conlleva el deber del administrado de soportar las consecuencias de esa valoración siempre que se efectúe en la forma anteriormente descrita. Lo contrario podría incluso generar graves perjuicios al interés general al demorar el actuar de la Administración ante la permanente duda sobre la legalidad de sus resoluciones".
En múltiples sentencias posteriores ha repetido este mantra. Pero no se ha quedado ahí, sino que ha ampliado también su aplicación a las potestades regladas con una amplitud que no deja de sorprendernos cada vez que lo releemos.
La STS de 21.03.2018 (RC 5006/2016) nos dice: “Panorama bien diferente es el que se genera en los supuestos en que la norma habilitante de la actuación administrativa establezca criterios reglados para su aplicación, rechazando cualquier margen de apreciación para la Administración, en el que el criterio de imposición de soportar el riesgo es más débil, precisamente porque ese carácter reglado de la norma comporta un mayor grado de incorrección en la decisión adoptada. No obstante, también cuando actúa la Administración sometida a esas normas que confieren potestades regladas, se han discriminado aquellos supuestos en que ese rigor de la norma se impone acudiendo a conceptos jurídicos indeterminados, es decir, cuando la norma no agota todos los elementos de la potestad conferida, sino que requiere una valoración de las circunstancias concurrentes para determinar la abstracción que la descripción de la norma impone con tales indeterminaciones a concretar en cada supuesto concreto, atendiendo a las circunstancias de cada caso. Por último, aun en los supuestos en los que se aplican norma de carácter absolutamente regladas, es admisible supuestos ---y se deja constancia ejemplificativa de ello en la sentencia antes mencionada--- en la que la posterior anulación de la actividad administrativa excluye la responsabilidad patrimonial porque la decisión adoptada aparezca como fundada. Porque lo relevante para la valoración de la tipología a que se ha hecho referencia han de ser examinados conforme a las características de razonabilidad de la decisión y a la motivación de esa razonabilidad, apareciendo la decisión adoptada como una de las alternativas admisible en derecho, sin perjuicio de que por las circunstancias de cada supuesto, la decisión última en vía administrativa o jurisdiccional sea contraria a lo decidido".
En suma, según la Sala Tercera, en los casos de daño generado por la anulación de un acto administrativo, da igual que cuando se dictó se hayan ejercitado potestades regladas, potestades discrecionales o se hayan aplicado conceptos jurídicos indeterminados.
Lo verdaderamente relevante es examinar cómo ha actuado y razonado la Administración y siempre que sea razonable la interpretación dada, el daño no será antijurídico y no habrá que responder, aunque una sentencia anterior firme haya anulado ese mismo acto administrativo por considerarlo contrario a derecho.
3. El papel de la antijuridicidad del daño en la responsabilidad patrimonial objetiva de las Administraciones públicas en España.
Teniendo en cuenta que la razón de que esta línea jurisprudencial del margen de tolerancia es, como hemos visto, la ausencia de antijuridicidad por falta de culpa grave de la Administración a la hora de dictar el acto anulado, es importante saber cuál es el papel que la antijuridicidad juega en nuestro sistema de responsabilidad patrimonial.
En la entrada anterior “Responsabilidad patrimonial: Algunas pinceladas sobre la antijuridicidad del daño” nos referíamos a la aparición y evolución de la responsabilidad patrimonial objetiva de las Administraciones Públicas en nuestro país y a cómo, a diferencia de otros sistemas donde para determinar si es o no responsable hay que examinar la conducta o negligencia del agente causante del daño (del sujeto, de ahí el nombre de responsabilidad subjetiva), en España se introdujo un sistema distinto en el que para determinar la responsabilidad de la Administración no se fijaba en la conducta del causante del daño (puesto que se incluían las lesiones producidas tanto por funcionamiento con culpa como sin ella, si bien siempre ligados a los títulos de imputación), sino en si se había causado un daño en el patrimonio del perjudicado (en el objeto, de ahí el nombre de responsabilidad objetiva).
Este nuevo sistema se construye sobre la base de la lesión objetiva en el patrimonio y por lo tanto de la antijuridicidad, puesto que para que sea indemnizable no llega con que exista daño, sino que este daño tiene que ser antijurídico, entendido bajo la fórmula lesión = daño antijurídico.
Así lo explica el maestro García de Enterría en los comentarios al art. 121 de la Ley de Expropiación Forzosa que transcribía en la entrada citada en el que nos decía:
"Quiere decirse que quedan incluidas dentro del ámbito uniforme de la responsabilidad las dos hipótesis de que la conducta dañosa tenga origen en una actuación bien lícita, bien ilícita. El precepto lo expresa claramente: la lesión determinante puede ser «consecuencia del funcionamiento normal o anormal de los servicios públicos»; actuación regular o irregular, pues, lícita o ilícita...
Ahora bien, si la Ley ha eliminado la consideración de los elementos de ilicitud y culpa para construir la institución de la responsabilidad administrativa, ¿sobre qué apoyar ésta? La misma Ley nos da un criterio: lesión. El giro de la teoría de la responsabilidad desde la perspectiva de la acción dañosa a la del daño en sí mismo queda incumplida. Pero esto fuerza a reconstruir cuidadosamente el concepto de lesión o de daño para hacerle capaz de soportar el ingente peso que sobre él se echa.
Vamos a utilizar el término «lesión» que es el que la Ley utiliza. El primer cuidado ha de ser separar el concepto del puramente vulgar de «perjuicio». Posiblemente esta distinción oculte buena parte del escondido principio de una teoría general de la responsabilidad. El concepto de perjuicio es puramente económico, material; el dé lesión es ya un concepto jurídico. Lesión sería el perjuicio antijurídico.
Obsérvese que no decimos perjuicio CAUSADO antijurídicamente (criterio subjetivo), sino perjuicio antijurídico en sí mismo (criterio objetivo), perjuicio que el titular del patrimonio considerado no tiene el deber jurídico de soportarlo, aunque el agente que lo ocasione obre él mismo con toda licitud. La nota de la antijuridicidad se desplaza desde la conducta subjetiva del agente, donde lo situaba la doctrina tradicional, al dato objetivo del patrimonio dañado. Se parte de un principio objetivo de garantía del patrimonio, del cual surgiría el deber de reparar las lesiones causadas a esta integridad. Que este deber no puede explicarse como una consecuencia de una supuesta antijuridicidad de la acción dañosa es claro, tanto porque hay acciones antijurídicas de las que no surge responsabilidad, como porque esta responsabilidad se presenta también en casos de acciones perfectamente regulares para el derecho, e incluso obligadas por éste. La idea consiste en fundar la responsabilidad civil directamente sobre la teoría del patrimonio y NO sobre la doctrina de la conducta subjetiva (…) El concepto técnico de daño o lesión, a efectos de responsabilidad civil, requiere, pues, un perjuicio patrimonialmente evaluable, ausencia de causas de justificación (civiles), NO EN SU COMISIÓN, sino en su producción respecto al titular del patrimonio contemplado, y, finalmente, posibilidad de imputación del mismo a tercera persona”.
Cuando el maestro habla de que “la Ley ha eliminado la consideración de los elementos de ilicitud y culpa para construir la institución de la responsabilidad administrativa” en absoluto está diciendo que no se tenga en cuenta la culpa en el sistema, pero su lugar no está en sede de antijuridicidad (para determinar si un daño tenemos el deber jurídico de soportarlo o no), sino que se coloca dentro de los títulos de imputación, cuando al lado de la culpa en el funcionamiento anormal de la Administración convive la ilegalidad de la acción administrativa y junto a ello, dentro de la responsabilidad por funcionamiento normal aparecen el del sacrificio en aras del interés general y el riesgo creado por la Administración.
En todo caso, con el ánimo de mejorar la construcción de la antijuridicidad, en el art. 40 de la Ley de Régimen Jurídico de la Administración del Estado de 1957 al lado de la exigencia de que el daño sea efectivo, individualizado y evaluable económicamente, se previó una primera excepción a la obligación de indemnizar aunque concurriesen el resto de requisitos y era los casos en los que concurriese fuerza mayor.
Como esto parecía insuficiente, el maestro Enterría explicaba en palabras transcritas en la entrada antes citada que en el art. 141 de Ley 30/1992 se introdujo la otra excepción para limitar la responsabilidad de la Administración al incluir que "Sólo serán indemnizables las lesiones producidas al particular provenientes de daños que éste no tenga el deber jurídico de soportar de acuerdo con la Ley".
La Ley 40/2015 de régimen jurídico del sector público introdujo una “seminovedad” en relación con la antijuridicidad en su art. 32 “Principios de la responsabilidad”:
"Los particulares tendrán derecho a ser indemnizados por las Administraciones Públicas correspondientes, de toda lesión que sufran en cualquiera de sus bienes y derechos, siempre que la lesión sea consecuencia del funcionamiento normal o anormal de los servicios públicos salvo en los casos de fuerza mayor o de daños que el particular tenga el deber jurídico de soportar de acuerdo con la Ley".
La seminovedad es que la formulación imperativa de “tendrán derecho”, que se contemplaba como “reconocerán” en el art. 2.1 del R.D. 29/1993, de 26 de marzo, por el que se aprueba el Reglamento de los procedimientos de las Administraciones públicas en materia de responsabilidad patrimonial, se incluye ahora en la ley y no en cualquier artículo, sino en el que contempla dentro de los PRINCIPIOS de la responsabilidad.
Y esto a nuestro juicio tiene consecuencias, como explicábamos en dicha entrada:
“Esta "seminovedad" introducida por la Ley 40/2015 determina a mi juicio que la interpretación de cuáles son los daños que de acuerdo con la Ley pierden su antijuridicidad y se convierten en daños que el perjudicado tiene el deber de soportar debe de ser necesariamente una interpretación restrictiva o, dicho de otro modo, favorable al resarcimiento del perjudicado, fundamentalmente por dos razones:
1ª) Porque el art. 32.1 de la Ley 40/2015, que recoge los principios de la institución, parte de una obligación general al derecho a esa indemnización (“tendrán derecho”) para luego excepcionarla sólo en los casos de fuerza mayor o de daños que el particular tenga el deber jurídico de soportar de acuerdo con la Ley.
Como por esa redacción nos encontramos con una excepción a un derecho general que se formula de manera imperativa y dentro además del artículo que regula los principios de la responsabilidad patrimonial en la ley, cualquier excepción a ese derecho general a ser indemnizado debe de ser interpretada forzosamente de manera restrictiva por aplicación del aforismo “odiosa sunt restringenda favorabillia sunt amplianda”(interpretación a favor de la existencia del derecho).
2ª) Por aplicación por una parte del principio constitucional de responsabilidad de los poderes públicos de art. 9.3 CE (del que se había ocupado brillantemente Gabriel Domenech Pascual en el libro coordinado por Santamaría Pastor "Los principios jurídicos del derecho administrativo") y por otra del principio pro damnato o a favor de la víctima que rige en materia de daños (que como principio informador se deduce de los arts. 15 y 33 CE según Aquilino Yáñez de Andrés en "La responsabilidad extracontractual en la jurisprudencia. Evolución y perspectivas"), que obligan a mi juicio a realizar una interpretación favorable a garantizar la plena indemnidad del perjudicado por esos daños producidos por el funcionamiento normal o anormal de los servicios públicos”.
Además de lo que luego se dirá sobre la deficiente utilización de la culpa en sede de antijuridicidad en lugar de en los títulos de imputación que es donde debería estar, con esta nueva vuelta de tuerca a la antijuridicidad del art. 32.1 de la Ley 40/2015 a nuestro juicio no se puede hacer como hace la línea jurisprudencial del “margen de tolerancia seguir derivando implícitamente el deber de soportar el daño del perjudicado de la norma genérica que otorga unas potestades discrecionales.
Y todo ello, sin perjuicio de las restantes razones señaladas por la doctrina por los que esta norma de atribución de potestades discrecionales no podría ser nunca justificativa de dicha exclusión que vamos a exponer cuando comentemos la segunda de las razones por las que mantenemos que esta jurisprudencia es inconstitucional.
Pero antes de ello, vamos a ver de la manera más breve posible la incidencia que ha tenido la STC 112/2018 de 17 de octubre y la primera de las razones por las que esta línea jurisprudencial objeto de esta entrada es, a nuestro juicio, inconstitucional.
4. La STC 112/2018 de 17 de octubre y primera razón por la que la doctrina del “margen de tolerancia” es inconstitucional.
La STC 112/2018, de 17 de octubre ha venido a poner fin a la discusión doctrinal sobre si el art. 106.2 de la Constitución recoge un sistema de responsabilidad objetiva o si, por el contrario, la remisión que se hace en el artículo a la ley significaba que el legislador podía optar por otro modelo, por ejemplo, uno de responsabilidad subjetiva que tuviese en cuenta sólo la culpa de la Administración como existe (con carácter general) en la responsabilidad civil derivada del art. 1.902 del Código Civil.
En el Auto por el que se plantea la cuestión de inconstitucionalidad se considera que los artículos 32 y 34 de la Ley 40/2015, de 1 de octubre “establecen, en sintonía con el artículo 106.2 de la Constitución española, un sistema de responsabilidad patrimonial” caracterizado por ser unitario (esto es, aplicable a todas las administraciones públicas), general (abarcando toda actividad derivada del funcionamiento de los servicios públicos, aunque esté gestionada por particulares), directo (sin perjuicio de la eventual acción de regreso), objetivo (pues prescinde de la culpa, dependiendo en exclusiva de la relación de causalidad con el riesgo generado por el servicio público) e integral (en cuanto busca la reparación completa del daño). La objetividad de este sistema de responsabilidad supone que “lo relevante no es el proceder antijurídico de la Administración, sino la antijuridicidad del resultado o lesión”, entendiéndose que dicha antijuridicidad existe cuando “el perjudicado no tenga el deber jurídico de soportar el daño”. La Administración resulta, así, responsable aunque no haya ilicitud alguna en su proceder, esto es, aunque no se haya producido “infracción de normas o preceptos establecidos en la materia””.
La misma STC 112/18, en su Fundamento Jurídico 5º da respuesta a la duda planteada:
“Significación constitucional de la objetividad del régimen de responsabilidad patrimonial de la Administración previsto en el artículo 106.2 CE.
Expuesta nuestra doctrina en términos generales nos corresponde ahora examinar más detenidamente la concreta característica del régimen constitucional de responsabilidad patrimonial de las administraciones públicas en la que se funda la duda de constitucionalidad que se nos plantea, característica que, según se ha anticipado, es la condición “objetiva” que, según se afirma en el Auto de planteamiento, presenta dicho régimen.
En este punto, hemos de partir de que el tenor del artículo 106.2 supone la recepción constitucional del sistema de responsabilidad de la Administración previamente vigente en España, cuyo carácter objetivo venía siendo ampliamente aceptado por la doctrina y la jurisprudencia. En efecto, el artículo 106.2 CE recoge en su texto que: “Los particulares, en los términos establecidos por la ley, tendrán derecho a ser indemnizados por toda lesión que sufran en cualquiera de sus bienes y derechos, salvo en los casos de fuerza mayor, siempre que aquella lesión sea consecuencia del funcionamiento de los servicios públicos”. El texto, producto de una enmienda introducida en el debate constitucional al originario texto del anteproyecto de Constitución, que no había incluido ninguna referencia a la responsabilidad patrimonial de las administraciones públicas, vino, pues, a reproducir parcialmente la redacción del artículo 32.1 de la Ley de 20 de julio de 1957, de régimen jurídico de la Administración del Estado, que había señalado que “[l]os particulares tendrán derecho a ser indemnizados por el Estado de toda lesión que sufran en cualquiera de sus bienes y derechos, salvo en los casos de fuerza mayor, siempre que aquella lesión sea consecuencia del funcionamiento normal o anormal de los servicios públicos o de la adopción de medidas no fiscalizables en vía contenciosa”, precepto que tenía, a su vez, su antecedente en el artículo 121.1 de la Ley de expropiación forzosa de 16 de diciembre de 1954, que dispone que “[d]ará también lugar a indemnización con arreglo al mismo procedimiento toda lesión que los particulares sufran en los bienes y derechos a que esta Ley se refiere, siempre que aquélla sea consecuencia del funcionamiento normal o anormal de los servicios públicos”.
Así pues, el régimen constitucional de responsabilidad de las Administraciones públicas se rige por criterios objetivos, que implican la necesidad, no sólo de examinar la relación de causalidad, sino también la de formular un juicio de imputación del daño que permita conectar suficientemente el perjuicio producido con la actividad desarrollada por el agente del mismo, en este caso por una Administración pública. Esa es, claramente, la línea de interpretación marcada en nuestra propia doctrina.
De este modo, la remisión del artículo 106.2 CE al desarrollo legislativo no puede, en modo alguno, explicarse como una mera autorización al legislador para que determine el régimen jurídico de la responsabilidad de la Administración; se trata, más bien, de una regla de cierre que permite al legislador concretar la forma en que una responsabilidad puede ser exigida, lo que permite, a título de ejemplo, y según hemos declarado en nuestra STC 15/2016, de 1 de febrero, optar “por un régimen centralizado en el que las reclamaciones de indemnización contra la Administración, por los daños y perjuicios causados por su personal, han de dirigirse directamente, y en todo caso, contra aquélla, suprimiéndose la posibilidad de promover la acción contra el empleado público causante del daño (excepto en los casos de una eventual responsabilidad por vía penal)” (FJ 3).
6. Resolución de la duda. Interpretación conforme. De acuerdo con los parámetros expuestos acerca del recto entendimiento del régimen objetivo de responsabilidad del artículo 106.2 CE hemos de coincidir con el auto de planteamiento en que sería incompatible con dicho precepto constitucional una regla legal de responsabilidad en la que, una vez constatada la contribución causal de la actividad administrativa en el daño efectivamente verificado y a pesar de la actuación completamente diligente del administrado (en este caso, del conductor), se exonerase, sin más, a la Administración actuante, ignorando la posible concurrencia de un título de imputación que pudiera servir para atribuirle la responsabilidad del daño.
De acuerdo con ello, si la única interpretación posible del precepto cuestionado fuera la que se postula en el auto de planteamiento de la cuestión de inconstitucionalidad deberíamos proceder, sin más, a declarar la inconstitucionalidad del precepto cuestionado”.
Es cierto que como bien apunta Ignacio Rodríguez Fernández en su artículo "La responsabilidad objetiva de la administración pública y la equidistribución del coste del bien común”, el Tribunal hace una interpretación "curiosa" porque parece que considera como una especie de "bloque de constitucionalidad" al art. 106.2 CE con la legislación dictada en su desarrollo (los arts. 32 y ss. de la Ley 40/2015 de régimen jurídico del sector público) y además, como dice el citado autor, "Se sortea, así, con un evidente escorzo, la pregunta clave: ¿en qué supuestos la indemnización resulta constitucionalmente exigible, limitando el juego del principio democrático y la consiguiente acción configuradora del poder legislativo?".
Pero también es cierto que el Tribunal Constitucional deja bien claro que la responsabilidad que se recoge en el art. 106.2 CE es una responsabilidad objetiva, en el sentido que hemos explicado anteriormente, de modo que la culpa es uno de los diversos títulos de imputación posibles pero no puede ser técnicamente utilizada en sede de antijuridicidad como hace el Tribunal Supremo porque la objetividad de nuestra responsabilidad patrimonial impide que se tenga en cuenta dicha culpa como criterio para excluir dicha responsabilidad (sí sin embargo para lo contrario, para imputar esa responsabilidad en los casos de funcionamiento anormal), ya que como decía García de Enterría “la nota de la antijuridicidad se desplaza desde la conducta subjetiva del agente, donde lo situaba la doctrina tradicional, al dato objetivo del patrimonio dañado”.
Con independencia del razonamiento que realice la Sala Tercera, interpretando de manera contraria a la ley la antijuridicidad del daño, o cómo le quiera llamar al resultado al que llega, lo cierto es que al considerar que la Administración sólo es responsable en casos de culpa grave por anulación de acto administrativo, el Tribunal Supremo está abandonando el sistema de responsabilidad objetiva declarado por la STC 112/2018 y cayendo en un sistema que no es el nuestro de responsabilidad subjetiva.
Esto lo vio muy claro el magistrado del Tribunal Supremo Excmo. Sr. D. Jesús Ernesto Peces Morate quien en el Voto Particular de la STS de 5.02.1996 (RC 2034/1993) donde discrepa de la aplicación de la doctrina del margen de tolerancia de la Administración para negar la responsabilidad de ésta y dice algo que es muy claro:
“QUINTO: El criterio mayoritario sitúa, a nuestro parecer, la responsabilidad patrimonial de la Administración derivada de la anulación de actos y resoluciones administrativas fuera del ámbito de una auténtica responsabilidad objetiva o por el resultado, aproximándola a la responsabilidad por culpa, con evidente quiebra del único sistema legalmente configurado, cuya finalidad no es otra que la de asegurar en todo caso a los administrados el resarcimiento de los daños y perjuicios que sufran como consecuencia de su actuación, legitimando así el ejercicio de sus potestades y garantizando su sometimiento pleno a la Ley y al Derecho”.
El profesor Tomás Ramón Fernández en su artículo antes citado después de resaltar estas palabras del voto particular añade que: "...¿cómo puede afirmarse con tanto énfasis que el nuestro es un sistema de responsabilidad objetiva y sostener al mismo tiempo una doctrina que exige la existencia de una irregularidad grosera, de una falta total de razonabilidad del acto lesivo?".
Finalmente, junto al profesor Luis Medina Alcoz en su obra maestra "La responsabilidad patrimonial por acto administrativo", la profesora Mª Astrid Muñoz Guijosa en sus brillantes artículos "Sobre el requisito de la antijuridicidad en la responsabilidad patrimonial por anulación de acto administrativo" o " La indemnización por anulación de título habilitante en el texto refundido de la Ley de Suelo y Rehabilitación Urbana", la profesora Silvia Díez Sastre con su habitual brillantez en “Culpa vs ilegalidad: De nuevo sobre el fundamento de la responsabilidad por acto administrativo” también decía que “…la teoría del margen de tolerancia no encaja con el supuesto carácter objetivo de la responsabilidad de la Administración. Si no es necesario ningún requisito añadido al daño y al vínculo causal no se entiende que se incluya una exigencia de «irrazonabilidad» de la actuación administrativa ilegal. La idea de que en estos casos hay una lesión que se tiene el deber de soportar no es más que una forma de encubrir la introducción de un criterio culpabilístico para determinar el deber de la Administración de indemnizar al particular lesionado”.
A esto podríamos sumarle la doctrina constitucional acerca del nomen iuris de las cosas, que no son sino lo que son y no lo que le hayamos llamado. La responsabilidad que está aplicando la Sala Tercera del Tribunal Supremo en esta línea jurisprudencial es una responsabilidad subjetiva, con independencia de cómo le llamen o recalquen en las propias sentencias que forman dicha jurisprudencia que el nuestro es un sistema de responsabilidad objetiva (sic).
La STC 31/2015 de 25 de febrero nos decía que: "Dicho juicio debe verificarse al margen del nomen iuris asignado a las consultas reguladas, constituyendo “puro nominalismo entender que su denominación legal sea elemento determinante de su verdadera naturaleza, pues las categorías [jurídico-constitucionales], más allá de las denominaciones legales, tienen cada una de ellas la naturaleza propia y específica que les corresponde de acuerdo con la configuración y estructura que reciban en el régimen jurídico a que vengan sometidas, que debe ser el argumento decisivo a tener en cuenta para delimitar el orden constitucional de competencias, el cual, al no ser disponible por la ley, no puede hacerse depender de la mera denominación que el legislador, en su discreción, asigne” (STC 296/1994, de 10 de noviembre, FJ 4). Por tanto, ni un referéndum dejará de serlo tan sólo porque la norma legal que lo prevea le niegue la condición de tal, ni el derecho ex art. 23.1 CE a la participación directa en los asuntos públicos perderá su fuerza vinculante porque la ley, de nuevo, niegue haber procedido a su regulación o desarrollo".
Lo mismo podría decirse aquí.
Por mucho que en la línea jurisprudencial del margen de tolerancia el Supremo diga que tienen en cuenta que nuestro sistema de responsabilidad patrimonial es objetivo, en realidad están aplicando un sistema de responsabilidad subjetivo o por culpa que no es el nuestro, vulnerando con ello lo dispuesto en la citada STC 112/2018 de 17 de octubre.
Hay que tener en cuenta que esta nueva doctrina constitucional que declara que la responsabilidad de la Administración es objetiva es vinculante para todos los Jueces y Tribunales, incluido el Tribunal Supremo según señala el art. 5.1 LOPJ o sentencias como la STC 32/2013, de 11 de febrero.
Teniendo en cuenta que el art. 40.2 LOTC dice que “la jurisprudencia de los tribunales de justicia recaída sobre leyes, disposiciones o actos enjuiciados por el Tribunal Constitucional habrá de entenderse corregida por la doctrina derivada de las sentencias y autos que resuelvan los procesos constitucionales”, esta jurisprudencia que excluye la responsabilidad de la Administración por la supuesta actuación “razonada y razonable” del sujeto causante del daño antijurídico a nuestro juicio ya no se puede aplicar porque ha devenido inconstitucional.
5. La segunda razón de la inconstitucionalidad: La interpretación contra legem.
En nuestro sistema de separación de poderes, el Poder Judicial está sometido al imperio de la ley en el sentido de que no cabe una interpretación contra legem. Aunque el Tribunal Supremo es el máximo intérprete de la legalidad ordinaria, está limitado por el necesario respeto de las normas aprobadas por el Poder Legislativo, de modo que no cabe realizar una interpretación contra legem.
La reciente STS de 28.11.2019 (RC 747/2016) nos lo recordaba hablando de la exigencia constitucional de motivar las sentencias: “…la exigencia de motivación está directamente relacionada con los principios de un Estado de Derecho (artículo 1.1 de la Constitución Española) y con el carácter vinculante que, para jueces y magistrados, tiene la Ley, a cuyo imperio están sometidos en el ejercicio de su potestad jurisdiccional ( artículo 117.1.3 de la Constitución Española), de modo que hay que dar razón del derecho judicialmente interpretado y aplicado, con lo que se cumple tanto la finalidad de evidenciar que el fallo es una decisión razonada en términos de derecho, como la de hacer posible el control jurisdiccional de la resolución por medio del sistema de recursos previsto en el ordenamiento”.
La STC 8/2004 de 9 de febrero hablando de las limitaciones de control del Tribunal Constitucional en materia de legalidad ordinaria nos dice que “…el control por parte de este Tribunal de la selección de la norma aplicable llevada a cabo por los órganos jurisdiccionales sólo podría producirse, en términos generales, si se ha tratado de una selección arbitraria o manifiestamente irrazonable (STC 23/1987, de 23 de febrero, FJ 3), ha sido fruto de un error patente (entre otras, SSTC 102/1984, de 12 de noviembre, FJ 2, y 199/1994, de 4 de julio, FJ 2) o, en fin, cuando lesione derechos y libertades fundamentales tutelables, a través de la vía del recurso de amparo (SSTC 50/1984, de 5 de abril, 23/1987, de 23 de febrero, 50/1988, de 22 de marzo, 90/1990, de 23 de mayo, 359/1993, de 29 de noviembre, entre otras)”.
Son varias las razones por las que, a nuestro juicio, la interpretación realizada por la línea jurisprudencial del margen de tolerancia es inconstitucional.
En primer lugar, por las razones antes expuestas por las que la culpa de la Administración causante del daño no se puede ubicar en nuestro sistema de responsabilidad en sede de antijuridicidad para excluir la responsabilidad de la Administración, puesto que su lugar está en sede de los títulos de imputación.
Siguiendo fielmente nuestro sistema de responsabilidad patrimonial, para que la Sala Tercera pudiese declarar que el daño sufrido por un perjudicado por la anulación de un acto administrativo es un daño antijurídico que tiene el deber de soportar sería necesario que así se determinase de acuerdo con la ley.
En los casos de las potestades discrecionales hemos visto anteriormente como el Tribunal Supremo lo justifica en que como hay una norma que atribuye las potestades discrecionales, dicha atribución lleva implícita la de que el perjudicado está obligado a soportar los daños causados por la Administración en ejercicio de esas potestades.
Sin embargo, ello no es posible a nuestro juicio por 2 razones:
- La primera razón es algo que a nuestro juicio parece una obviedad: Que la atribución de una potestad no apodera a cometer impunemente un daño. Para que esa exclusión sea posible, tiene que estar previsto en la ley o grupo normativo de ella derivado; y por lo dicho anteriormente dicha exclusión debería ser clara, de modo que en caso de duda, la interpretación debería ser a favor de la inexistencia del deber de soportar el daño.
A modo de ejemplo, en los daños producidos por anulación de licencias, por el carácter reglado de las mismas, la doctrina del margen de tolerancia se ha aplicado menos pero también se ha hecho. Así, la STS de 4.05.2017 (RC 3333/2015) aunque finalmente decreta la responsabilidad de la Administración es porque entiende que la actuación no fue razonada y razonable, no porque no entienda aplicable dicha línea jurisprudencial a la anulación de licencias, lo que parece un contrasentido en caso de potestades regladas, que sólo permiten una opción y la elegida ha sido declarada contraria a derecho por sentencia firme previamente a la reclamación de responsabilidad patrimonial. También la STSJ de Galicia de 7.12.2017 (Rec. 7085/2014).
En estos casos, la normativa específica de aplicación determina claramente que la Administración deberá indemnizar al perjudicado, a no ser que se demuestre el dolo o la culpa grave del perjudicado. Así lo determina el art. 48.d) del Real Decreto Legislativo 7/2015, de 30 de octubre, por el que se aprueba el texto refundido de la Ley de Suelo y Rehabilitación Urbana que nos dice que “Dan lugar en todo caso a derecho de indemnización las lesiones en los bienes y derechos que resulten de los siguientes supuestos:… d) La anulación de los títulos administrativos habilitantes de obras y actividades, así como la demora injustificada en su otorgamiento y su denegación improcedente. En ningún caso habrá lugar a indemnización si existe dolo, culpa o negligencia graves imputables al perjudicado”.
Habiendo como hay una norma específica que determina la obligación de indemnizar, cualquier opción de aplicar la doctrina del margen de tolerancia aquí se trataría claramente de una interpretación contra legem, pues donde el Poder legislativo quiso que se indemnizarán esos daños, el Poder Judicial no puede ir contra ese mandato.
- La segunda razón es que la norma que atribuye las potestades autoriza a elegir entre varias soluciones, pero todas ellas deben ser legales; de modo que si en el proceso de responsabilidad partimos de la previa existencia de una ilegalidad reconocida por sentencia firme por la anulación del acto administrativo que ha generado daños en el perjudicado, ya nos encontramos con que la solución elegida por la Administración al dictar ese acto anulado era contraria a derecho y, por lo tanto, no estaría amparada por esa norma de atribución de las potestades discrecionales.
El profesor Santiago Muñoz Machado en el Tomo III de su Tratado de derecho administrativo al definir las potestades discrecionales nos dice que “Si la Administración, por el contrario, puede definir su propia política de actuación y optar, dentro del marco de la legalidad, entre diversas decisiones, todas las cuales son indiferentes para el ordenamiento y válidas, estamos ante una potestad discrecional”, donde claramente afirma que no cabe la elección entre opciones que no son legales y que son inválidas.
La habilitación del legislador constitucional a la Administración para elegir entre diversas opciones es siempre dentro del marco de la legalidad; porque la Administración está sometida a la ley y al derecho (art. 103 CE), a la Constitución y al resto del ordenamiento jurídico (art. 9.3 CE), de modo que cuando no lo hace la potestad que parecía en principio discrecional se muestra que en realidad era un ejercicio arbitrario del poder.
Lo explica también de manera muy clara una de las personas que más ha escrito y luchado contra la arbitrariedad de la Administración, el profesor Tomás Ramón Fernández en el artículo antes citado: “La libertad de elegir una solución de entre las varias posibles ab initio es limitada o, mejor dicho, condicionada. ¿A qué? A la existencia de una justificación suficiente, es decir, de razones objetivas, consistentes con la realidad, y exteriormente verificables capaces de dar soporte a la elección. Si esas razones no existen o no se dan, ya no estaremos en presencia de un ejercicio legítimo de la discrecionalidad, sino en el ámbito oscuro de la arbitrariedad constitucionalmente prohibida…Si hay razones, buenas razones, el acto discrecional no podrá ser anulado por un tribunal y, si lo ha sido, es sin duda porque tales razones faltaban. Tertium non datur. Un acto discrecional no puede ser al mismo tiempo nulo y razonable”.
De hecho a algunas de las sentencias que forman parte de esta doctrina del “margen de tolerancia” como la STS de 17.02.2015 (RC 2335/2012) se admite inconscientemente esta obviedad cuando dice que: “No admitir esa posibilidad dejaría en una situación ciertamente limitada de las potestades de la Administración para poder apreciar en cada supuesto cuál de las varias opciones admisibles, y todas válidas en Derecho, resultan más idóneas para el interés público a que afectase el acto en cuestión”.
Si como decíamos partimos como hecho jurídico cierto de que la opción elegida no ha sido válida en derecho, la norma atributiva de las potestades discrecionales nunca puede amparar esta actuación y mucho menos servir para desestimar una posterior reclamación de responsabilidad patrimonial derivada de dicha ilegalidad, puesto que por sentencia firme se ha demostrado que esa posible discrecionalidad ha sido en realidad una arbitrariedad prohibida por la Constitución.
Respecto a los conceptos jurídicos indeterminados, pasa una cosa similar. Pese a que puedan existir de partida muchas formas hipotéticas de interpretar si concurre o no un concepto jurídico indeterminado o como se ha venido llamando un halo de incertidumbre entre lo que puede ser o no ser un concepto de este tipo, lo cierto es que la opción elegida tiene que ser ajustada a derecho y en estos casos contamos con una sentencia que determina que la opción finalmente elegida no es ajustada a derecho.
Además en cuanto a la complejidad para interpretar los conceptos jurídicos indeterminados en que se amparan algunas sentencias de esa línea jurisprudencial hay que tener en cuenta lo que la profesora Nuria Ruiz Palazuelos (después de una preclara e imprescindible aclaración de la diferencia en las potestades discrecionales del presupuesto de hecho y consecuencia jurídica y en cual de los dos se nica la libertad de la Administración en estas potestades) explica brillantemente en “A vueltas con los conceptos jurídicos indeterminados y su control judicial”: “…el eje sobre el que debe pivotar cualquier construcción en esta materia es el de la distinción entre presupuesto de hecho y consecuencia jurídica de la norma, pues si se abandona esta perspectiva se corre el riesgo de alterar la propia configuración de las potestades administrativas en nuestro sistema constitucional. Dicho de otro modo, cuando el concepto jurídico –póngase el adjetivo que se quiera– se integra en el presupuesto de hecho de la norma, la operación que efectúa el intérprete no difiere de las que se efectúan en otras ramas del Derecho: se trata de la pura subsunción de la realidad en el concepto normativo. Las eventuales situaciones de incertidumbre requerirán de un proceso intelectivo más complejo, sí, pero un proceso que solo podrá concluir en un sentido afirmativo o negativo, sin que quepa, pues, ningún margen de apreciación.
Lo importante en este punto es destacar que por muy complejo que sea ese proceso intelectivo de subsunción de la realidad en el concepto normativo del supuesto de hecho, el intérprete se ha de servir siempre de parámetros jurídicos para su resolución (sean normas o principios jurídicos más generales).
Considérese, por ejemplo, el concepto de nocturnidad en el Derecho penal. A priori, un momento o franja horaria puede situarse en esa llamada zona de incertidumbre (las seis de la mañana de un día lluvioso en el norte de España), pero el intérprete ha de despejar necesariamente esa indeterminada situación apriorística de incierto encaje en el concepto en un sentido o en otro, a favor o en contra de la aplicación de la circunstancia agravante. Es así como ha de entenderse lo antes dicho respecto de que las eventuales dudas interpretativas dependen no tanto de la naturaleza del concepto en sí, sino de la situación intelectiva en la que se encuentra el intérprete al enfrentarse con una concreta realidad que debe pasar por el filtro del concepto jurídico. Y esas dudas interpretativas, que solo pueden resolverse en un sentido o en otro, se despejan siempre de acuerdo con parámetros o principios jurídicos acotados, nunca dando entrada a un margen de apreciación o libertad del intérprete (en el ejemplo propuesto, en esta situación de incertidumbre entrarían en juego principios como el de in dubio pro reo, a fin de descartar la aplicación de la agravante de nocturnidad)”.
Y es que como decía el maestro García de Enterría “el proceso de constatación de si un concepto jurídico indeterminado se cumple o no se cumple, no puede ser nunca un proceso volitivo de discrecionalidad o de libertad, sino un proceso de juicio o estimación, que ha de atenerse, necesariamente, por una parte a las circunstancias reales que han de calificarse, por otra, al sentido jurídico preciso que la Ley ha asignado, con la intención de que la solución posible sea sólo una, al concepto jurídico indeterminado que su precepto emplea.
Justamente por esto, el proceso de aplicación de conceptos jurídicos indeterminados es un proceso reglado, podemos decir, utilizando el par de conceptos reglado-discrecional, porque no admite más que una solución justa, es un proceso de aplicación e interpretación de la Ley, de subsunción en sus categorías de un supuesto dado, no es un proceso de libertad de elección entre alternativas igualmente justas, o de decisión entre indiferentes jurídicos en virtud de criterios extrajurídicos, como es, en definitiva, lo propio de las facultades discrecionales”.
Y como dice el maestro y transcribe la profesora Ruiz en su imprescindible artículo “«[E]sa “unidad de solución justa” a la que nos referimos no significa que haya una sola y única conducta capaz de merecer, entre todas las posibles, la calificación a la que el concepto apunta. Lo que quiere decir exactamente es que en un caso dado la concreta conducta objeto de enjuiciamiento o es de buena fe o no lo es, lo que remite a una “apreciación por juicios disyuntivos”, en la expresiva fórmula alemana, ya que no puede ser las dos cosas al mismo tiempo, como es evidente»”.
En segundo lugar, la interpretación jurisprudencial realizada es contra legem e inconstitucional porque vulnera toda la normativa y jurisprudencia dictada sobre el necesario respeto de la cosa juzgada.
En el artículo antes citado, el profesor Tomás Ramón Fernández indica que “Este modo de operar implica, en efecto, una flagrante violación de la cosa juzgada, puesto que se aprovecha la apertura de un nuevo proceso para reclamar la indemnización de los daños y perjuicios causados por el acto previamente declarado nulo como una oportunidad para juzgar otra vez si al dictar aquel acto, la Administración respetó o no los márgenes de apreciación otorgados por la norma habilitante…No creo que esta acción de volver a juzgar lo ya juzgado y corregir incluso el juicio firme ya pronunciado requiera ningún comentario crítico más allá de su mera exposición. ¡Es tan evidente que no puede hacerse algo así!”.
El art. 24 de la CE reconoce los derechos fundamentales a la tutela judicial efectiva y a no padecer indefensión, habiendo declarado el TC que la cosa juzgada es una faceta o proyección de dichos derechos fundamentales en su vertiente de derecho a la intangibilidad de las resoluciones judiciales firmes (SSTC 149/87, 12/89, 149/89, 189/90, 242/92, 111/92, 367/93, 314/94, 182/94, 105/94, 19/95, 34/97, 3/98, 106/99, 168/2001, 3/2002 y 135/2000, entre otras), por cuanto como dice por ejemplo la STC 367/93, “la efectividad del derecho fundamental a la tutela judicial efectiva resulta incompatible con la firmeza de pronunciamientos judiciales contradictorios sobre una misma situación jurídica”.
La cosa juzgada va íntimamente ligada a la seguridad jurídica como vertiente del derecho a la tutela judicial efectiva (SSTC 147/86, 242/92, 367/93 y 350/93, donde se dice que “infringió la certeza y seguridad jurídicas inherentes a la cosa juzgada material que reconoce el art. 24 CE”, o en la STC 15/2002 donde añade que “si se desconociera el efecto de cosa juzgada material se privaría de eficacia a lo que se decidió con firmeza en el proceso, lesionándose así la paz y seguridad jurídica de quien se vio protegido judicialmente por una sentencia dictada en un proceso anterior” y STC 135/2002). Pero también lo está a los principios de igualdad ante la ley y legalidad, como se explica en la STC 151/2001 (FJ 3º)
La cosa juzgada tiene dos vertientes, la formal y la material y, dentro de esta última, dos efectos, el negativo y el positivo tal y como se explica en la STC 135/2002, de 3 de junio (FJ 6º): “Plantea también este caso el problema de los efectos que las decisiones judiciales han de tener sobre las que se dicten posteriormente. Tradicionalmente se ha venido tratando esta problemática bajo el encabezamiento dogmático de la institución de la cosa juzgada y a este concepto hace referencia la recurrente. Recordemos que la misma tiene dos facetas: la formal, consistente en la cualidad que adquiere una resolución cuando es declarada inimpugnable por la ley o cuando, susceptible de impugnarse, no se interpone o formaliza el recurso en los plazos previstos; y la material, o efecto propio de algunas resoluciones firmes consistente en una precisa y determinada fuerza de vincular en otros procesos a cualesquiera órganos jurisdiccionales respecto del contenido de esas resoluciones. Este efecto vinculante se proyecta en las denominadas función negativa y función positiva de la cosa juzgada material. La primera consiste en impedir o poner fin a un segundo proceso cuyo objeto es idéntico a otro anterior sobre el que ya recayó una resolución o sentencia firme. La segunda, la positiva, es la vinculación prejudicial que a lo jurídicamente decidido en una resolución firme sobre el fondo debe existir en procesos posteriores en que lo juzgado sea parte del objeto de estos procesos”.
Si tenemos un proceso judicial que ha determinado que un acto administrativo es contrario a derecho, no se puede desconocer el efecto positivo de esta cosa juzgada para considerar que lo que había sido considerado que no respetaba los parámetros de racionalidad y razonabilidad porque era ilegal, después cuando se le va a pedir responsabilidad a la Administración por ello, el Tribunal pueda volver a enjuiciar esa actuación de la Administración y donde dije digo, digo Diego. Donde antes era ilegal, ahora no lo es. Cosas veredes Sancho!.
Por todas las razones expuestas es evidente que la interpretación que realiza la Sala de lo contencioso-administrativo en estas sentencias del “margen de tolerancia” es arbitraria, irrazonable y contra legem, por lo que también por esta segunda razón sería inconstitucional.
6. Reflexión final
Esta semana he leído un artículo del gran Raúl C. Cancio "Justicia y posmodernidad democrática" en el que con su habitual brillantez explica que el los Tribunales no sólo tienen el poder para imponer por la fuerza el cumplimiento de sus resoluciones (potestas), sino que deben de convencer con la fuerza de sus argumentos para que también tengan autoridad (auctoritas).
Si esto es así en cualquier jurisdicción cobra una especial importancia en la jurisdicción contencioso-administrativa por cuanto es la que con el control que debe de ejercer cada día de los abusos y defectos del poder público contribuye a una mejor calidad democrática. Como decía el profesor Tomás Ramón Fernández en su famoso e inolvidable artículo “Juzgar a la Administración contribuye también a administrar mejor".
Y en ese control el Poder Judicial debe de respetar escrupulosamente las reglas constitucionales de separación de poderes, sin que ante una regulación pueda optar por desconocerla y aplicar otra solución que no tiene encaje en nuestro sistema de responsabilidad como hace con las sentencias del "margen de tolerancia ".
No puede ser que en las mismas reclamaciones de responsabilidad patrimonial por anulación de acto administrativo, para la hora de fijar el plazo de prescripción de las reclamaciones por demoliciones de edificaciones la Sala Tercera del Tribunal Supremo se ampare en la literalidad de la ley, dejando fuera de juego a tantos perjudicados sin contar con la efectividad del daño (como hizo en las sentencias comentadas en las entradas “El ciudadano no tiene quien le escriba” y “STS 17.10.2019: Matización del inicio del plazo de prescripción en daños por anulación de licencias”) y que después, en esta línea jurisprudencial, el Tribunal Supremo haga caso omiso no sólo de la letra de la ley, sino incluso del propio sistema de responsabilidad objetiva que tenemos.
El Estado de derecho lo construimos entre todos los operadores jurídicos cada día, el Tribunal Supremo con cada resolución que dicta. Y si en lugar de ejercer para ello la posición que constitucionalmente le ha sido conferida se extralimita para favorecer al mismo Poder que debe controlar, flaco favor nos esta haciendo a todos.
Y como decía el maestro Enterría en su conferencia famosa sobre la lucha contra las inmunidades del poder es deber de todos nosotros denunciarlas para que este Estado de derecho nunca deje de serlo.
Y si finalmente no se consigue y en un día aciago que esperemos que jamás llegue nos encontramos con que el poder se ha hecho absoluto y viene a buscarnos, podamos levantarnos y gritar con dignidad y valentía "Yo soy Espartaco".
Es de Justicia
Diego Gómez Fernández
Abogado y profesor asociado de derecho administrativo
Si te ha gustado la entrada, compártela para que pueda llegar a más personas ¡Muchas gracias!