ES

DE

JUSTICIA

BLOG DE DERECHO ADMINISTRATIVO Y URBANISMO

PREMIOS_BLOS_DE_ORO_JURÍDICO_2019.png

¡Ya estás suscrito!

  • Diego Gómez Fernández

La inaceptable impunidad del poder en la responsabilidad patrimonial de las Administraciones


1. Introducción.


Esta semana nos levantábamos con la triste noticia de la desaparición del ya inmortal e inolvidable actor Kirk Douglas. He estado pensando que nadie mejor que él encarna la lucha contra los abusos del poder, no sólo en el cine interpretando al gladiador y esclavo Espartaco que se levanta contra el poder absoluto del Imperio romano, sino también en su vida personal donde tuvo que resistir los ataques furibundos del Gobierno norteamericano en la oscura época del Macartismo por sus ideas políticas.


En la entrada del blog “La lucha contra las inmunidades del Poder, la justicia calutelar en las demoliciones y la dignidad” hacíamos referencia de inmunidad de la actuación administrativa que, a nuestro juicio provocaba la interpretación restrictiva realizada por el Tribunal Superior de Justicia de Galicia en materia de justicia cautelar, que considera que sólo concede la suspensión de la demolición de inmuebles acordada por la Administración en los casos de que el inmueble a derribar constituya la residencia habitual del recurrente o en él desarrolle una actividad económica.


En la entrada de hoy vamos a centrarnos en otra interpretación restrictiva de los Tribunales del orden contencioso-administrativo que en este caso más que inmunidad, lo que genera es la impunidad del poder público, ya que se le permite causar un daño a un ciudadano sin que tenga que responder después por ello.


Nos estamos refiriendo a la doctrina jurisprudencial conocida como del “margen de tolerancia”, “margen de apreciación” o de la actuación “razonada y razonable” de la Administración, en materia de responsabilidad patrimonial por anulación de un acto administrativo (regulada hoy en el art. 32.1 de la Ley 40/2015) en la que, pese a que el acto administrativo ha sido previamente declarado contrario a derecho por resolución o sentencia firme y dicha anulación ha generado daños en un perjudicado, se exime de responder a la Administración cuando se interpreta que la actuación de la misma al dictar ese acto había sido "razonada y razonable" o que había actuado dentro del "margen de tolerancia". Esta ausencia de negligencia grave de la Administración provoca, a juicio de la Sala Tercera del Tribunal Supremo, que el daño provocado por la anulación del acto administrativo no sea antijurídico y que, por lo tanto, el perjudicado tenga el deber de soportarlo.

Sin embargo, a nuestro juicio esta interpretación sería inconstitucional por dos razones:


La primera razón es que esas sentencias, aplicando erróneamente desde el punto de vista técnico el requisito de la antijuridicidad del daño, lo que hacen en realidad es acudir una responsabilidad subjetiva o por culpa, que tiene en cuenta la actuación, diligente o no, del agente causante del daño para hacerle o no responsable de la indemnización; cuando lo que deberían de hacer es acudir a la responsabilidad objetiva que rige en nuestro sistema como ha declarado la STC 112/2018 de 17 de octubre y que es aquella que prescinde de la actuación del agente causante del daño para centrarse en la objetividad del perjuicio, excluyendo solamente los daños que el perjudicado tenga el deber jurídico de soportar de acuerdo con la ley (daños que no son antijurídicos).


La segunda razón de que esa línea jurisprudencial sea inconstitucional tiene que ver con la separación de poderes y los límites del Poder Judicial. La Sala Tercera al interpretar de manera errónea a nuestro juicio la antijuridicidad tal y como está diseñada por el legislador, realiza una interpretación contra legem constitucionalmente prohibida. Más adelante veremos las razones de ello, si bien limitando este análisis por el inmenso campo al que nos enfrentamos a los daños producidos por la anulación de licencias urbanísticas.


En primer lugar, veremos las razones dadas por la jurisdicción contencioso-administrativa para eximir a la Administración de responsabilidad pese a que el acto que había dictado la misma ha sido declarado contrario a derecho previamente en muchos casos por los mismos Juzgados y Tribunales contencioso-administrativos y en otros casos por la misma Administración mediante la estimación en vía administrativa de algún recurso.

2. Las razones dadas por la línea jurisprudencial del “margen de tolerancia” o actuación “razonada y razonable” de la Administración.


Aunque se ha señalado la STS de 5.02.1996 (RC 2034/1993) como “leading case” u origen de esta línea jurisprudencial, lo cierto es que como bien explica el profesor Gerardo García Álvarez en “La modulación de la responsabilidad patrimonial en materia de licencias” había habido pronunciamientos anteriores (SSTS 17.12.1981 o 10.06.1986).


Pero como explica el maestro Tomás Ramón Fernández en su imprescindible artículo “¿Existe un deber jurídico de soportar los perjuicios producidos por un acto administrativo declarado nulo por sentencia firme?”, esta sentencia marca la línea de salida en cuanto a los argumentos manejados que, como veremos, no se han quedado allí.


En esta STS de 5.02.1996 el Tribunal Supremo empieza bien cuando establece los límites del deber de soportar el daño por el perjudicado según nuestro sistema de responsabilidad administrativo; pero a continuación lo matiza, en primer lugar, respecto a las potestades discrecionales:


"El deber jurídico de soportar el daño en principio parece que únicamente podría derivarse de la concurrencia de un título que determine o imponga jurídicamente el perjuicio contemplado, tal sería la existencia de un contrato previo, el cumplimiento de una obligación legal o reglamentaria siempre que de esta se derivasen cargas generales, o la ejecución administrativa o judicial de una resolución firme de tal naturaleza; esto que desde la perspectiva del funcionamiento de los servicios públicos aparece relativamente claro en su interpretación, se complica a la hora de trasladarlo a los supuestos de anulación de resoluciones administrativas.


En los supuestos de ejercicio de potestades discrecionales por la Administración, el legislador ha querido que esta actúe libremente dentro de unos márgenes de apreciación con la sola exigencia de que se respeten los aspectos reglados que puedan existir, de tal manera que el actuar de la Administración no se convierta en arbitrariedad al estar esta rechazada por el artículo 9.3 de la Constitución. En estos supuestos parece que no existiría duda de que siempre que el actuar de la Administración se mantuviese en unos márgenes de apreciación no solo razonados sino razonables debería entenderse que no podría hablarse de existencia de lesión antijurídica, dado que el particular vendría obligado por la norma que otorga tales potestades discrecionales a soportar las consecuencias derivadas de su ejercicio siempre que este se llevase a cabo en los términos antedichos; estaríamos pues ante un supuesto en el que existiría una obligación de soportar el posible resultado lesivo”.

Después continúa y añade también a esa exención de responsabilidad a los casos en los que la Administración maneje conceptos jurídicos indeterminados:


“El caso que contemplamos, sin embargo, no se agota en los supuestos de ejercicio de potestades discrecionales dentro de los parámetros que exige el artículo 9.3 de la Constitución, sino que ha de extenderse a aquellos supuestos, asimilables a estos, en que en la aplicación por la Administración de la norma jurídica al caso concreto no haya de atender solo a datos objetivos determinantes de la preexistencia o no del derecho en la esfera del administrado, sino que la norma antes de ser aplicada ha de integrarse mediante la apreciación, necesariamente subjetivada, por parte de la Administración llamada a aplicarla, de conceptos indeterminados determinantes del sentido de la resolución. En tales supuestos es necesario reconocer un determinado margen de apreciación a la Administración que, en tanto en cuanto se ejercite dentro de márgenes razonados y razonables conforme a los criterios orientadores de la jurisprudencia y con absoluto respeto a los aspectos reglados que pudieran concurrir, haría desaparecer el carácter antijurídico de la lesión y por tanto faltaría uno de los requisitos exigidos con carácter general para que pueda operar el instituto de la responsabilidad patrimonial de la Administración. Ello es así porque el derecho de los particulares a que la Administración resuelva sobre sus pretensiones, en los supuestos en que para ello haya de valorar conceptos indeterminados o la norma legal o reglamentaria remita a criterios valorativos para cuya determinación exista un cierto margen de apreciación, aun cuando tal apreciación haya de efectuarse dentro de los márgenes que han quedado expuestos, conlleva el deber del administrado de soportar las consecuencias de esa valoración siempre que se efectúe en la forma anteriormente descrita. Lo contrario podría incluso generar graves perjuicios al interés general al demorar el actuar de la Administración ante la permanente duda sobre la legalidad de sus resoluciones".


En múltiples sentencias posteriores ha repetido este mantra. Pero no se ha quedado ahí, sino que ha ampliado también su aplicación a las potestades regladas con una amplitud que no deja de sorprendernos cada vez que lo releemos.


La STS de 21.03.2018 (RC 5006/2016) nos dice: “Panorama bien diferente es el que se genera en los supuestos en que la norma habilitante de la actuación administrativa establezca criterios reglados para su aplicación, rechazando cualquier margen de apreciación para la Administración, en el que el criterio de imposición de soportar el riesgo es más débil, precisamente porque ese carácter reglado de la norma comporta un mayor grado de incorrección en la decisión adoptada. No obstante, también cuando actúa la Administración sometida a esas normas que confieren potestades regladas, se han discriminado aquellos supuestos en que ese rigor de la norma se impone acudiendo a conceptos jurídicos indeterminados, es decir, cuando la norma no agota todos los elementos de la potestad conferida, sino que requiere una valoración de las circunstancias concurrentes para determinar la abstracción que la descripción de la norma impone con tales indeterminaciones a concretar en cada supuesto concreto, atendiendo a las circunstancias de cada caso. Por último, aun en los supuestos en los que se aplican norma de carácter absolutamente regladas, es admisible supuestos ---y se deja constancia ejemplificativa de ello en la sentencia antes mencionada--- en la que la posterior anulación de la actividad administrativa excluye la responsabilidad patrimonial porque la decisión adoptada aparezca como fundada. Porque lo relevante para la valoración de la tipología a que se ha hecho referencia han de ser examinados conforme a las características de razonabilidad de la decisión y a la motivación de esa razonabilidad, apareciendo la decisión adoptada como una de las alternativas admisible en derecho, sin perjuicio de que por las circunstancias de cada supuesto, la decisión última en vía administrativa o jurisdiccional sea contraria a lo decidido".


En suma, según la Sala Tercera, en los casos de daño generado por la anulación de un acto administrativo, da igual que cuando se dictó se hayan ejercitado potestades regladas, potestades discrecionales o se hayan aplicado conceptos jurídicos indeterminados.


Lo verdaderamente relevante es examinar cómo ha actuado y razonado la Administración y siempre que sea razonable la interpretación dada, el daño no será antijurídico y no habrá que responder, aunque una sentencia anterior firme haya anulado ese mismo acto administrativo por considerarlo contrario a derecho.

3. El papel de la antijuridicidad del daño en la responsabilidad patrimonial objetiva de las Administraciones públicas en España.


Teniendo en cuenta que la razón de que esta línea jurisprudencial del margen de tolerancia es, como hemos visto, la ausencia de antijuridicidad por falta de culpa grave de la Administración a la hora de dictar el acto anulado, es importante saber cuál es el papel que la antijuridicidad juega en nuestro sistema de responsabilidad patrimonial.


En la entrada anterior “Responsabilidad patrimonial: Algunas pinceladas sobre la antijuridicidad del daño nos referíamos a la aparición y evolución de la responsabilidad patrimonial objetiva de las Administraciones Públicas en nuestro país y a cómo, a diferencia de otros sistemas donde para determinar si es o no responsable hay que examinar la conducta o negligencia del agente causante del daño (del sujeto, de ahí el nombre de responsabilidad subjetiva), en España se introdujo un sistema distinto en el que para determinar la responsabilidad de la Administración no se fijaba en la conducta del causante del daño (puesto que se incluían las lesiones producidas tanto por funcionamiento con culpa como sin ella, si bien siempre ligados a los títulos de imputación), sino en si se había causado un daño en el patrimonio del perjudicado (en el objeto, de ahí el nombre de responsabilidad objetiva).


Este nuevo sistema se construye sobre la base de la lesión objetiva en el patrimonio y por lo tanto de la antijuridicidad, puesto que para que sea indemnizable no llega con que exista daño, sino que este daño tiene que ser antijurídico, entendido bajo la fórmula lesión = daño antijurídico.


Así lo explica el maestro García de Enterría en los comentarios al art. 121 de la Ley de Expropiación Forzosa que transcribía en la entrada citada en el que nos decía:


"Quiere decirse que quedan incluidas dentro del ámbito uniforme de la responsabilidad las dos hipótesis de que la conducta dañosa tenga origen en una actuación bien lícita, bien ilícita. El precepto lo expresa claramente: la lesión determinante puede ser «consecuencia del funcionamiento normal o anormal de los servicios públicos»; actuación regular o irregular, pues, lícita o ilícita...


Ahora bien, si la Ley ha eliminado la consideración de los elementos de ilicitud y culpa para construir la institución de la responsabilidad administrativa, ¿sobre qué apoyar ésta? La misma Ley nos da un criterio: lesión. El giro de la teoría de la responsabilidad desde la perspectiva de la acción dañosa a la del daño en sí mismo queda incumplida. Pero esto fuerza a reconstruir cuidadosamente el concepto de lesión o de daño para hacerle capaz de soportar el ingente peso que sobre él se echa.


Vamos a utilizar el término «lesión» que es el que la Ley utiliza. El primer cuidado ha de ser separar el concepto del puramente vulgar de «perjuicio». Posiblemente esta distinción oculte buena parte del escondido principio de una teoría general de la responsabilidad. El concepto de perjuicio es puramente económico, material; el dé lesión es ya un concepto jurídico. Lesión sería el perjuicio antijurídico.


Obsérvese que no decimos perjuicio CAUSADO antijurídicamente (criterio subjetivo), sino perjuicio antijurídico en sí mismo (criterio objetivo), perjuicio que el titular del patrimonio considerado no tiene el deber jurídico de soportarlo, aunque el agente que lo ocasione obre él mismo con toda licitud. La nota de la antijuridicidad se desplaza desde la conducta subjetiva del agente, donde lo situaba la doctrina tradicional, al dato objetivo del patrimonio dañado. Se parte de un principio objetivo de garantía del patrimonio, del cual surgiría el deber de reparar las lesiones causadas a esta integridad. Que este deber no puede explicarse como una consecuencia de una supuesta antijuridicidad de la acción dañosa es claro, tanto porque hay acciones antijurídicas de las que no surge responsabilidad, como porque esta responsabilidad se presenta también en casos de acciones perfectamente regulares para el derecho, e incluso obligadas por éste. La idea consiste en fundar la responsabilidad civil directamente sobre la teoría del patrimonio y NO sobre la doctrina de la conducta subjetiva (…) El concepto técnico de daño o lesión, a efectos de responsabilidad civil, requiere, pues, un perjuicio patrimonialmente evaluable, ausencia de causas de justificación (civiles), NO EN SU COMISIÓN, sino en su producción respecto al titular del patrimonio contemplado, y, finalmente, posibilidad de imputación del mismo a tercera persona”.

Cuando el maestro habla de que “la Ley ha eliminado la consideración de los elementos de ilicitud y culpa para construir la institución de la responsabilidad administrativa” en absoluto está diciendo que no se tenga en cuenta la culpa en el sistema, pero su lugar no está en sede de antijuridicidad (para determinar si un daño tenemos el deber jurídico de soportarlo o no), sino que se coloca dentro de los títulos de imputación, cuando al lado de la culpa en el funcionamiento anormal de la Administración convive la ilegalidad de la acción administrativa y junto a ello, dentro de la responsabilidad por funcionamiento normal aparecen el del sacrificio en aras del interés general y el riesgo creado por la Administración.


En todo caso, con el ánimo de mejorar la construcción de la antijuridicidad, en el art. 40 de la Ley de Régimen Jurídico de la Administración del Estado de 1957 al lado de la exigencia de que el daño sea efectivo, individualizado y evaluable económicamente, se previó una primera excepción a la obligación de indemnizar aunque concurriesen el resto de requisitos y era los casos en los que concurriese fuerza mayor.


Como esto parecía insuficiente, el maestro Enterría explicaba en palabras transcritas en la entrada antes citada que en el art. 141 de Ley 30/1992 se introdujo la otra excepción para limitar la responsabilidad de la Administración al incluir que "Sólo serán indemnizables las lesiones producidas al particular provenientes de daños que éste no tenga el deber jurídico de soportar de acuerdo con la Ley".

La Ley 40/2015 de régimen jurídico del sector público introdujo una “seminovedad” en relación con la antijuridicidad en su art. 32 “Principios de la responsabilidad”:


"Los particulares tendrán derecho a ser indemnizados por las Administraciones Públicas correspondientes, de toda lesión que sufran en cualquiera de sus bienes y derechos, siempre que la lesión sea consecuencia del funcionamiento normal o anormal de los servicios públicos salvo en los casos de fuerza mayor o de daños que el particular tenga el deber jurídico de soportar de acuerdo con la Ley".


La seminovedad es que la formulación imperativa de “tendrán derecho”, que se contemplaba como “reconocerán en el art. 2.1 del R.D. 29/1993, de 26 de marzo, por el que se aprueba el Reglamento de los procedimientos de las Administraciones públicas en materia de responsabilidad patrimonial, se incluye ahora en la ley y no en cualquier artículo, sino en el que contempla dentro de los PRINCIPIOS de la responsabilidad.


Y esto a nuestro juicio tiene consecuencias, como explicábamos en dicha entrada:


Esta "seminovedad" introducida por la Ley 40/2015 determina a mi juicio que la interpretación de cuáles son los daños que de acuerdo con la Ley pierden su antijuridicidad y se convierten en daños que el perjudicado tiene el deber de soportar debe de ser necesariamente una interpretación restrictiva o, dicho de otro modo, favorable al resarcimiento del perjudicado, fundamentalmente por dos razones:


1ª) Porque el art. 32.1 de la Ley 40/2015, que recoge los principios de la institución, parte de una obligación general al derecho a esa indemnización (“tendrán derecho”) para luego excepcionarla sólo en los casos de fuerza mayor o de daños que el particular tenga el deber jurídico de soportar de acuerdo con la Ley.


Como por esa redacción nos encontramos con una excepción a un derecho general que se formula de manera imperativa y dentro además del artículo que regula los principios de la responsabilidad patrimonial en la ley, cualquier excepción a ese derecho general a ser indemnizado debe de ser interpretada forzosamente de manera restrictiva por aplicación del aforismo “odiosa sunt restringenda favorabillia sunt amplianda”(interpretación a favor de la existencia del derecho).


2ª) Por aplicación por una parte del principio constitucional de responsabilidad de los poderes públicos de art. 9.3 CE (del que se había ocupado brillantemente Gabriel Domenech Pascual en el libro coordinado por Santamaría Pastor "Los principios jurídicos del derecho administrativo") y por otra del principio pro damnato o a favor de la víctima que rige en materia de daños (que como principio informador se deduce de los arts. 15 y 33 CE según Aquilino Yáñez de Andrés en "La responsabilidad extracontractual en la jurisprudencia. Evolución y perspectivas"), que obligan a mi juicio a realizar una interpretación favorable a garantizar la plena indemnidad del perjudicado por esos daños producidos por el funcionamiento normal o anormal de los servicios públicos”.


Además de lo que luego se dirá sobre la deficiente utilización de la culpa en sede de antijuridicidad en lugar de en los títulos de imputación que es donde debería estar, con esta nueva vuelta de tuerca a la antijuridicidad del art. 32.1 de la Ley 40/2015 a nuestro juicio no se puede hacer como hace la línea jurisprudencial del “margen de tolerancia seguir derivando implícitamente el deber de soportar el daño del perjudicado de la norma genérica que otorga unas potestades discrecionales.

Y todo ello, sin perjuicio de las restantes razones señaladas por la doctrina por los que esta norma de atribución de potestades discrecionales no podría ser nunca justificativa de dicha exclusión que vamos a exponer cuando comentemos la segunda de las razones por las que mantenemos que esta jurisprudencia es inconstitucional.


Pero antes de ello, vamos a ver de la manera más breve posible la incidencia que ha tenido la STC 112/2018 de 17 de octubre y la primera de las razones por las que esta línea jurisprudencial objeto de esta entrada es, a nuestro juicio, inconstitucional.


4. La STC 112/2018 de 17 de octubre y primera razón por la que la doctrina del “margen de tolerancia” es inconstitucional.


La STC 112/2018, de 17 de octubre ha venido a poner fin a la discusión doctrinal sobre si el art. 106.2 de la Constitución recoge un sistema de responsabilidad objetiva o si, por el contrario, la remisión que se hace en el artículo a la ley significaba que el legislador podía optar por otro modelo, por ejemplo, uno de responsabilidad subjetiva que tuviese en cuenta sólo la culpa de la Administración como existe (con carácter general) en la responsabilidad civil derivada del art. 1.902 del Código Civil.


En el Auto por el que se plantea la cuestión de inconstitucionalidad se considera que los artículos 32 y 34 de la Ley 40/2015, de 1 de octubre “establecen, en sintonía con el artículo 106.2 de la Constitución española, un sistema de responsabilidad patrimonial” caracterizado por ser unitario (esto es, aplicable a todas las administraciones públicas), general (abarcando toda actividad derivada del funcionamiento de los servicios públicos, aunque esté gestionada por particulares), directo (sin perjuicio de la eventual acción de regreso), objetivo (pues prescinde de la culpa, dependiendo en exclusiva de la relación de causalidad con el riesgo generado por el servicio público) e integral (en cuanto busca la reparación completa del daño). La objetividad de este sistema de responsabilidad supone que “lo relevante no es el proceder antijurídico de la Administración, sino la antijuridicidad del resultado o lesión”, entendiéndose que dicha antijuridicidad existe cuando “el perjudicado no tenga el deber jurídico de soportar el daño”. La Administración resulta, así, responsable aunque no haya ilicitud alguna en su proceder, esto es, aunque no se haya producido “infracción de normas o preceptos establecidos en la materia””.

La misma STC 112/18, en su Fundamento Jurídico 5º da respuesta a la duda planteada:


Significación constitucional de la objetividad del régimen de responsabilidad patrimonial de la Administración previsto en el artículo 106.2 CE.


Expuesta nuestra doctrina en términos generales nos corresponde ahora examinar más detenidamente la concreta característica del régimen constitucional de responsabilidad patrimonial de las administraciones públicas en la que se funda la duda de constitucionalidad que se nos plantea, característica que, según se ha anticipado, es la condición “objetivaque, según se afirma en el Auto de planteamiento, presenta dicho régimen.