Responsabilidad patrimonial: Algunas pinceladas sobre la antijuridicidad del daño

1. La antijuridicidad del daño en el ámbito de la responsabilidad patrimonial de las Administraciones públicas. Aparición y evolución legislativa

Nuestro sistema de responsabilidad patrimonial objetiva que se deriva según la STC 112/2018 de 17 de octubre del art. 106.2 CE, al abandonar la idea de negligencia de la Administración como único criterio para poder imputarle a ésta los daños que con su acción u omisión pudiese causar a un perjudicado, se basa en un concepto, la antijuridicidad del daño, del que nos vamos a ocupar en esta entrada.

Para poder definir el concepto y conocer de primera mano que es la antijuridicidad del daño, quien mejor para explicárnoslo que el maestro García de Enterría, autor de la primera redacción del art. 121 de la Ley de Expropiación Forzosa y miembro de la Comisión que redactó el Anteproyecto, artículo que supone la introducción de dicho régimen de responsabilidad objetiva en nuestro país.

En "Potestad expropiatoria y garantía patrimonial en la nueva Ley de Expropiación Forzosa", publicada en 1955 en el Anuario de Derecho Civil, por consejo de Francisco de Castro, el profesor Enterría explica en primer lugar que la novedad de nuestro sistema de responsabilidad objetiva es que incluye tanto la culpa como el riesgo:

"Quiere decirse que quedan incluidas dentro del ámbito uniforme de la responsabilidad las dos hipótesis de que la conducta dañosa tenga origen en una actuación bien lícita, bien ilícita. El precepto lo expresa claramente: la lesión determinante puede ser «consecuencia del funcionamiento normal o anormal de los servicios públicos»; actuación regular o irregular, pues, lícita o ilícita".

Una vez aclarado esto, el maestro continúa diciendo:

"Ahora bien, si la Ley ha eliminado la consideración de los elementos de ilicitud y culpa para construir la institución de la responsabilidad administrativa, ¿sobre qué apoyar ésta? La misma Ley nos da un criterio: lesión. El giro de la teoría de la responsabilidad desde la perspectiva de la acción dañosa a la del daño en sí mismo queda incumplida. Pero esto fuerza a reconstruir cuidadosamente el concepto de lesión o de daño para hacerle capaz de soportar el ingente peso que sobre él se echa.

Vamos a utilizar el término «lesión» que es el que la Ley utiliza. El primer cuidado ha de ser separar el concepto del puramente vulgar de «perjuicio». Posiblemente esta distinción oculte buena parte del escondido principio de una teoría general de la responsabilidad. El concepto de perjuicio es puramente económico, material; el dé lesión es ya un concepto jurídico. Lesión sería el perjuicio antijurídico.

Obsérvese que no decimos perjuicio CAUSADO antijurídicamente (criterio subjetivo), sino perjuicio antijurídico en sí mismo (criterio objetivo), perjuicio que el titular del patrimonio considerado no tiene el deber jurídico de soportarlo, aunque el agente que lo ocasione obre él mismo con toda licitud. La nota de la antijuridicidad se desplaza desde la conducta subjetiva del agente, donde lo situaba la doctrina tradicional, al dato objetivo del patrimonio dañado. Se parte de un principio objetivo de garantía del patrimonio, del cual surgiría el deber de reparar las lesiones causadas a esta integridad. Que este deber no puede explicarse como una consecuencia de una supuesta antijuridicidad de la acción dañosa es claro, tanto porque hay acciones antijurídicas de las que no surge responsabilidad, como porque esta responsabilidad se presenta también en casos de acciones perfectamente regulares para el derecho, e incluso obligadas por éste. La idea consiste en fundar la responsabilidad civil directamente sobre la teoría del patrimonio y NO sobre la doctrina de la conducta subjetiva (…) El concepto técnico de daño o lesión, a efectos de responsabilidad civil, requiere, pues, un perjuicio patrimonialmente evaluable, ausencia de causas de justificación (civiles), NO EN SU COMISIÓN, sino en su producción respecto al titular del patrimonio contemplado, y, finalmente, posibilidad de imputación del mismo a tercera persona”

Por lo tanto, para determinar la responsabilidad de la Administración ya no se podía tener en cuenta la actuación de ésta como causante del daño, sino solo que el daño se hubiese producido y que pudiese ser imputable a la Administración porque fuese consecuencia de una acción u omisión de ésta. Esta acción u omisión podía ser en el nuevo sistema de responsabilidad objetiva tanto proveniente de un funcionamiento anormal (responsabilidad por culpa), como normal (sin ella).

Sin embargo, el art. 121 LEF no exceptuaba ningún daño, con lo que se podía correr el riesgo de entender que se respondía siempre, convirtiendo como ha dicho la doctrina a la Administración en una especie de aseguradora universal.

En el art. 40 de la Ley de Régimen Jurídico de la Administración del Estado de 1957 que extendió esa responsabilidad fuera del ámbito de la expropiación forzosa, al mismo tiempo que exigió que el daño fuese efectivo, evaluable económicamente e individualizado con relación a una persona o grupo de personas, incluyó una primera excepción a la obligación de indemnizar que era la concurrencia de fuerza mayor:

"1. Los particulares tendrán derecho a ser indemnizados por el Estado de toda lesión que sufran en cualquiera de sus bienes y derechos, salvo en los casos de fuerza mayor, siempre que aquella lesión sea consecuencia del funcionamiento normal o anormal de los servicios públicos o dela adopción de medidas no fiscalizables en vía contenciosa"

Sin embargo ello no era suficiente, por lo que en el art. 141 de la Ley 30/1992, de régimen jurídico de las Administraciones públicas y del procedimiento administrativo común se introdujo una excepción a la antijuridicidad del daño:

"1. Sólo serán indemnizables las lesiones producidas al particular provenientes de daños que éste no tenga el deber jurídico de soportar de acuerdo con la Ley"

En la reforma de dicha ley por la Ley 4/1999 se añadió al art. 141.1 un supuesto concreto de daño que de acuerdo con la ley el perjudicado tenía el deber de soportar:

"No serán indemnizables los daños que se deriven de hechos o circunstancias que no se hubiesen podido prever o evitar según el estado de los conocimientos de la ciencia o de la técnica existentes en el momento de producción de aquéllos, todo ello sin perjuicio de las prestaciones asistenciales o económicas que las leyes puedan establecer para estos casos"

En el prólogo al magnífico libro del profesor Luis Medina Alcoz "La responsabilidad patrimonial por acto administrativo: aproximación a los efectos resarcitorios de la ilegalidad, la morosidad y la deslealtad desde una revisión general del sistema”, el maestro Enterría nos explica esta evolución:

"Después de la grave insuficiencia que había resultado para el régimen de la responsabilidad patrimonial de la Administración el artículo 1.903 del Código Civil que limitaba la posibilidad de su exigencia a cuando el Estado "obra por mediación de un agente especial, pero no cuando el daño hubiese sido causado por el funcionario a quien propiamente corresponda la gestión practicada", agente especial que no pudo localizarse nunca, podríamos encontrarnos ahora en la situación exactamente inversa: una fórmula legal que leída literalmente parecía constituir una suerte de seguro de daños general y abstracto de la Administración sobre cualquier daño que pudiera producirse en mera relación de facto que dicho daño pudiera encontrarse con el funcionamiento (de cualquier tipo: "normal o anormal") de los servicios públicos.

Ahora el riesgo era que lo inverosímil de esa amplísima cobertura patrimonial, que tendría efectos fatalmente devastadores de las finanzas públicas, llevase derechamente a la inaplicación sistemática de la misma o, más seguramente, a su inmediata y justificada derogación.

Fue ante ese grave riesgo cuando los comentaristas de la Ley de Expropiación Forzosa y los expositores del régimen de responsabilidad patrimonial de la Administración, que la misma había logrado introducir, un tanto subrepticiamente, ciertamente, en nuestro Derecho, nos vimos en la imperiosa necesidad de buscar una exégesis de la fórmula legal que terminó felizmente por encontrar pleno respaldo jurisprudencial, doctrinal y aún legislativo, pues la fórmula pasó, finalmente, a la reformulación de la regla que se encuentra hoy en el artículo 141.1 de la Ley de Régimen Jurídico y Procedimiento Administrativo Común de 1992 ("sólo serán indemnizables las lesiones producidas al particular provenientes de daños que éste no tenga el deber jurídico de soportar de acuerdo con la Ley")".

Por lo tanto, las lesiones o daños antijurídicos serán aquellos que el perjudicado no tenga el deber jurídico de soportar de acuerdo con la Ley. Y como decía Enterría, el profesor González Pérez recalca que "la antijuridicidad se dará, no porque sea contraria a Derecho la conducta que la motiva, sino porque el sujeto que la sufre no tenga el deber jurídico de soportar (la)" (de acuerdo con la Ley).

2. La regulación de la antijuridicidad del daño en la Ley 40/2015.

La Ley 40/2015 de régimen jurídico del sector público introduce una novedad a medias que, sin embargo, es a mi juicio determinante a la hora de interpretar cuáles son los daños que no son antijurídicos o, lo que es lo mismo, que el particular perjudicado tiene el deber jurídico de soportar de acuerdo con la Ley.

El art. 32 de la Ley 40/2015, "Principios de la responsabilidad" nos dice:

"Los particulares tendrán derecho a ser indemnizados por las Administraciones Públicas correspondientes, de toda lesión que sufran en cualquiera de sus bienes y derechos, siempre que la lesión sea consecuencia del funcionamiento normal o anormal de los servicios públicos salvo en los casos de fuerza mayor o de daños que el particular tenga el deber jurídico de soportar de acuerdo con la Ley"

Es decir se proclama por el legislador de manera imperativa que los particulares "tendrán derecho" a ser indemnizados SALVO en los casos de fuerza mayor o de daños que la Ley considere que el perjudicado tenga el deber jurídico de soportar.

El carácter imperativo ya se preveía en el art. 139 de la Ley 30/1992 y la excepción a la antijuridicidad de los daños en el art. 141 de la misma ley titulado "Indemnización"; incluso de un modo muy parecido al actual art. 32 Ley 40/15 en el art. 2.1 del R.D. 29/1993, de 26 de marzo, por el que se aprueba el Reglamento de los procedimientos de las Administraciones públicas en materia de responsabilidad patrimonial donde nos decía:

"Mediante los procedimientos previstos en este Reglamento las Administraciones públicas reconocerán el derecho a indemnización de los particulares en los términos previstos en el capítulo I del Título X de la Ley de Régimen Jurídico de las Administraciones Públicas y del Procedimiento Administrativo Común, por las lesiones que aquéllos sufran en cualquiera de sus bienes y derechos siempre que la lesión sea consecuencia del funcionamiento normal o anormal de los servicios públicos, salvo en los casos de fuerza mayor o de daños que el particular tenga el deber jurídico de soportar de acuerdo con la Ley".

Sin embargo, la novedad es que ahora la calificación de cuáles son los daños que el particular tiene el deber jurídico de soportar se incluye dentro del artículo que regula los principios generales de la institución de la responsabilidad como así indica su título "Principios de la responsabilidad" y ahí indica que, además de los casos de fuerza mayor, sólo serán aquello que tenga el deber jurídico de soportar de acuerdo con la Ley.

Esta "seminovedad" introducida por la Ley 40/2015 determina a mi juicio que la interpretación de cuáles son los daños que de acuerdo con la Ley pierden su antijuridicidad y se convierten en daños que el perjudicado tiene el deber de soportar debe de ser necesariamente una interpretación restrictiva o, dicho de otro modo, favorable al resarcimiento del perjudicado, fundamentalmente por dos razones:

1ª) Porque el art. 32.1 de la Ley 40/2015, que recoge los principios de la institución, parte de una obligación general al derecho a esa indemnización (“tendrán derecho”) para luego excepcionarla sólo en los casos de fuerza mayor o de daños que el particular tenga el deber jurídico de soportar de acuerdo con la Ley.

Como por esa redacción nos encontramos con una excepción a un derecho general que se formula de manera imperativa y dentro además del artículo que regula los principios de la responsabilidad patrimonial en la ley, cualquier excepción a ese derecho general a ser indemnizado debe de ser interpretada forzosamente de manera restrictiva por aplicación del aforismo “odiosa sunt restringenda favorabillia sunt amplianda” .(interpretación a favor de la existencia del derecho).

2ª) Por aplicación por una parte del principio constitucional de responsabilidad de los poderes públicos de art. 9.3 CE (del que se había ocupado brillantemente Gabriel Domenech Pascual en el libro coordinado por Santamaría Pastor "Los principios jurídicos del derecho administrativo") y por otra del principio pro damnato o a favor de la víctima que rige en materia de daños (que como principio informador se deduce de los arts. 15 y 33 CE según Aquilino Yáñez de Andrés en "La responsabilidad extracontractual en la jurisprudencia. Evolución y perspectivas"), que obligan a mi juicio a realizar una interpretación favorable a garantizar la plena indemnidad del perjudicado por esos daños producidos por el funcionamiento normal o anormal de los servicios públicos.

3. La última jurisprudencia en responsabilidad patrimonial y Bécquer.

En responsabilidad patrimonial durante el último año y medio me he encontrado con dos sentencias de la Sala 3ª del Tribunal Supremo y un artículo del maestro D. Tomás Ramón Fernández donde se refleja la posición que parece haber tomado el Alto Tribunal en relación con esta institución, claramente a favor de la Administración y en contra del particular, que me han recordado al inmortal poeta sevillano Gustavo Adolfo Bécquer.

a) STS de 10.07.2018 (RC 1548/2017):

En esta entrada del blog "El ciudadano no tiene quien le escriba" del año pasado analizaba esta sentencia.Como allí se explica, la Sala Tercera realiza una interpretación del momento en que es efectivo el daño en materia de demoliciones urbanísticas que se compadece muy mal con la realidad hasta el punto que me parece estar oyendo a Becquer cuando en su rima III decía "Ideas sin palabras, palabras sin sentido; cadencias que no tienen ni ritmo ni compás. Memorias y deseos de cosas que no existen; accesos de alegría, impulsos de llorar... ".

Hasta ese momento, el Tribunal Supremo había considerado que el daño no era efectivo hasta que se demolía la edificación, de modo que era a partir de ahí cuando empezaba a contar el plazo de 1 año para poder reclamar la responsabilidad de la Administración. En esta sentencia considera que ya es efectivo desde la sentencia firme que anula la licencia, por lo que el resultado es que dejan a un particular que tenía el derecho a ser indemnizado por daños que no tenía el deber jurídico de soportar sin indemnización.

b) STS de 4.04.2019 (RC 4399/2017):

En esta sentencia se examina la reclamación de un montador eléctrico que a raíz de un accidente laboral esperó a presentar su reclamación a la firmeza de la la sentencia que anulaba la resolución del INSS, reconociendo su derecho a ser declarado en situación de Incapacidad permanente Total para su profesión habitual.

La Sala 1ª de lo Civil del Tribunal Supremo en la jurisprudencia citada en la sentencia considera que "si se ha seguido expediente para dirimir definitivamente cuáles han sido las consecuencias de repercusión de las lesiones en la capacidad laboral del trabajador o si el demandante no se hubiera conformado en su día con la resolución administrativa correspondiente sobre el grado de su incapacidad, el día inicial del plazo de prescripción es aquel en que se resuelva definitivamente la reclamación del perjudicado contra la decisión administrativa sobre el grado de su incapacidad, pues sólo entonces podrá detallar en su demanda civil el definitivo daño sufrido", recordando que la precripción no se basa en principios de estricta justicia, sino de seguridad jurídica y de presunción de abandono del ejercicio del derecho.

Sin embargo, la Sala 3ª dice que "con independencia y al margen de que, con base en esas mismas secuelas, se siga expediente para la declaración de incapacidad y cualquiera que sea su resultado" el plazo de prescripción de 1 año para poder reclamar no empieza en ese momento, sino cuando se determinen las secuelas.

Decía Becquer "Yo voy por un camino; ella, por otro" no sé si pensando en los caminos dispares que ante unos mismos hechos toman una y otra Sala, aún cuando en ambas se aplica aquéllo que dice la Sala 1ª de que la prescripción no se basa en la justicia, sino en una presunción de abandono del derecho que aquí, parece claro que no exista.

c) Actuación "razonada y razonable" de la Administración al dictar el acto administrativo anulado judicialmente que ha generado daños.

Por último, el maestro D. Tomás Ramón Fernández en su artículo de la RAP de 2018 "¿Existe un deber jurídico de soportar los perjuicios producidos por un acto administrativo declarado nulo por sentencia firme?" denuncia la interpretación contra legem que se realiza en materia de responsabilidad por anulación de actos administrativos.

Aquí como denuncia el gran profesor se realiza una interpretación del carácter objetivo de la responsabilidad patrimonial que vulnera claramente nuestro sistema. Después de afirmar que "la anulación produjo unos perjuicios individualizados y evaluables económicamente que el ciudadano no viene obligado a soportar, no siendo, por tanto, el aspecto subjetivo del ACTUAR antijurídico de la Administración el que debe exigirse para sostener el derecho a la indemnización, sino el objetivo de la ilegalidad del perjuicio, en el sentido de que el ciudadano no tenga el deber jurídico de soportarlo, ya que en tal caso desaparecería la antijuridicidad de la lesión", o lo que es lo mismo, que la responsabilidad es objetiva, acaba desestimando la reclamación porque "la ACTUACIÓN de la Administración refleja una interpretación razonable de los preceptos que aplica, destinada a satisfacer los fines para los que se ha atribuido la potestad que ejercita".

Aquí la Sala Tercera vuela alto. ¿En qué quedamos?. La responsabilidad objetiva no era como explicaban los maestros García de Enterría, González Pérez y Tomás Ramón aquella en que no se tenía en cuenta la actuación de la Administración? ¿No lo reconoce así el propio Tribunal Supremo?. ¿Cómo se puede entonces eximirla de responsabilidad si ha actuado de manera razonable?.

Parafraseando al poeta, es como si la Administración le preguntase a la Sala 3ª: "¿Qué es responsabilidad objetiva?, dices, mientras clavas en mi pupila tu pupila azul.", y ésta le respondiese: ¡Qué es responsabilidad objetiva! ¿Y tú me lo preguntas? Responsabilidad objetiva...eres tú".

Como hemos visto, ya sea por una interpretación literal mal entendida del dies a quo del plazo de prescripción (en los dos primeros casos) o directamente contra legem (en los supuestos denunciados por el maestro que vulneran nuestro sistema de responsabilidad patrimonial objetiva que se recoge según el TC en el art. 106.2 CE), la solución a la que se llega por la Sala Tercera es siempre la misma: Se exime a la Administración de su deber de responder, privando al perjudicado de su derecho a la indemnización.

Es cierto que la regulación de la responsabilidad patrimonial de la Administración adolece de muchas deficiencias técnicas y que merece un repaso para actualizarla y corregirla. Y que también es necesaria una previa reflexión profunda de cuáles son los daños que como sociedad estamos dispuestos a resarcir y cúales no y si tenemos dinero para hacerlo.

Pero sin que exista esa modificación legislativa, la Sala Tercera no puede ir en contra de los principios que rigen en esta materia para negar recurrentemente el derecho del particular perjudicado, obligándole a soportar daños que jurídicamente no le corresponden.

Decía García de Enterría al final de su trabajo antes citado sobre la nueva responsabilidad objetiva introducida en el art. 121 LEF: "que la formidable construcción positiva de la nueva Ley de Expropiación Forzosa, y especialmente dentro de ella lo relativo a la responsabilidad civil de la Administración, ha de hacer·época en nuestro Derecho administrativo. A través de la exposición de sus principios, que en este trabajo he intentado, espero·que al menos pueda quedar clara la ambición de sus regulaciones y su incuestionable trascendencia", pero que para ello se necesitaría una "especialización en la ·jurisdicción contencioso-administrativa y un impulso creador en sus fallos que hoy desgraciadamente no existen".

Hoy esa especialización ya existe y contamos en la Sala Tercera con magistradas y magistrados brillantes cuyo impulso creador, sin embargo, no parece respetar como hemos visto en las sentencias citadas esa conquista arrancada al poder no democrático en los años 50 del siglo pasado por García de Enterría y la sin par generación de la Revista de Administración Pública (Villar Palasí, Garrido Falla, González Pérez, etc.).

Por ello quería finalizar recordando las palabras de Tocqueville citadas por Enterría: "La fuerza de los tribunales ha sido, en todos los tiempos, la más grande garantía que se puede ofrecer a la independencia individual, pero eso es, sobre todo, verdadero en los siglos democráticos; los derechos y los intereses particulares estarían siempre en peligro si el poder judicial no creciese y no se extendiese a medida que las condiciones se igualan".

Esperemos que la Sala Tercera reflexione y que en este campo de la responsabilidad patrimonial convierta estas bellas palabras en realidad.

Es de Justicia

Diego Gómez Fernández www.derechoadministrativoyurbanismo.es/blog

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