En la entrada "¡Cuidado con la subsanación de las demandas contencioso-administrativas!" dábamos la voz de alerta en relación a una cuestión poco conocida para los abogados que no frecuentan la jurisdicción contencioso-administrativa: La interpretación judicial que considera que no se puede aplicar a rehabilitación del plazo prevista en el art. 128.1 LJCA al plazo de diez días que se otorga a quienes hayan iniciado un procedimiento abreviado contencioso-administrativo mediante escrito de interposición del art. 45 LJCA (como si fuese un procedimiento ordinario) cuando debería de haberse iniciado por demanda como ordena el art. 78 LJCA.
Recordemos que el art. 128.1 LJCA después de declarar que los plazos son improrrogables y que, una vez transcurridos, se tendrá por caducado el derecho y por perdido el trámite que hubiere dejado de utilizarse, permite rehabilitar dicho plazo si se presenta el escrito dentro del mismo día en que se notifique el Auto declarando la caducidad de dicho trámite.
El artículo excluye solamente los plazos para preparar e interponer recursos. No obstante, como se cuenta en la entrada, los Tribunales han excluido también aplicar dicha rehabilitación al plazo de diez días para subsanar los defectos en los escritos de iniciación del art. 45.3 LJCA y al plazo de interposición del recurso contencioso-administrativo del art. 46 LJCA.
En esa entrada, donde comentábamos la STSJ de Galicia de 30/11/2018 (Rec. (Nº de Recurso: 4252/2018), reflexionábamos sobre si el hecho de que en el art. 128 LJCA no dijese expresamente que se excluyen estos dos supuestos añadidos por la interpretación judicial no estaría lesionando el principio de confianza legítima de los abogados y el derecho a la tutela judicial efectiva de sus clientes.
Por ello finalizábamos pidiendo a los Letrados de la Administración de Justicia que en las diligencias que se dictasen para solicitar esa subsanación se recogiese un aviso en negrita y subrayado en el que se dijese algo similar a esto: "Si no lo subsana en el plazo perentorio de diez días, se procederá automáticamente al archivo de las actuaciones, sin que sea aplicable a dicho plazo de diez días la posibilidad de rehabilitación de plazo que otorga el art. 128.1 LJCA".
Tema no resuelto definitivamente por el Tribunal Supremo
Con posterioridad a esa entrada tuvimos conocimiento del Auto del TS de 19.07.2019 (RC 1186/2019) por el que se admitía a trámite un recurso de casación en el que se fijará doctrina jurisprudencial sobre "si en el procedimiento abreviado y una vez expirado el plazo de subsanación de 10 días concedido por el Juzgado para presentar la demanda sin haberlo hecho así la parte recurrente, el órgano judicial ha de dictar una resolución que declare la caducidad del plazo para formalizarla demanda, en cuyo caso deberá admitirse el escrito de demanda si se presenta dentro del día en que se notifique aquella resolución, o bien si el Juzgado ha de dictar un auto de archivo del procedimiento sin que sea posible, por ello, la rehabilitación del plazo para presentar la demanda".
Dicho recurso sigue a día de hoy pendiente de resolución.
Actualización importante: Felizmente mediante la STS de 25/10/2021 comentada en esta entrada la Sala Tercera ha fijado la siguiente doctrina jurisprudencial que resuelve de modo favorable al recurrente y al principio pro actione esta cuestión:
"...en el procedimiento abreviado, una vez expirado el plazo de subsanación de 10 días concedido por el Juzgado para presentarla demanda sin haberlo hecho, cuando hubiere sido iniciado el procedimiento por un escrito presentado en plazo y el órgano judicial hubiere dictado una resolución declarando la caducidad del plazo para formalizar la demanda, deberá admitir el escrito que la formule si se presenta dentro del día en que se notifica aquella resolución."Aunque para subsanar otro tipo de defectos como puede ser la ausencia del acuerdo para interponer recurso en el caso de personas jurídicas del art. 45.2.d) LJCA previo requerimiento por 10 días del art. 45.3 LJCA no hay que perder de vista la doctrina jurisprudencial sentada en la STS de 7/06/2021 (RC 7256/2019) citada en la anterior. En esta sentencia, además de reiterar la doctrina fijada sobre el plazo en que debe entenderse notificado un procurador, fija también la siguiente doctrina:
"Tampoco puede entenderse válidamente cumplimentado el requerimiento de subsanación al amparo del artículo 128.1 LJCA, al considerar que los plazos para preparar o interponer válidamente los recursos están exceptuados, por evidentes razones de seguridad jurídica, del mecanismo de rehabilitación previsto en el artículo 128.1 LJCA, y que el plazo del artículo 45.3 LJCA para subsanar defectos del escrito de interposición participa de la misma naturaleza que el propio plazo de interposición"Aunque saludamos con alegría la solución dada a la subsanación de las demandas del procedimiento abreviado por la STS de 25/10/2021, esta alegría no es plena porque en la doctrina sentada por esta STS de 7/6/2021 siguen sin tener en cuenta que el art. 128 LJCA no incorpora dentro de la excepción que excluye la rehabilitación del plazo el supuesto de este art. 45.3 LJCA lo que afecta al principio de confianza legítima que comentamos en esta entrada. Esperemos que en el futuro se pueda modificar la LJCA para introducir la excepción jurisprudencial no prevista en el art. 128.1 LJCA o, en su defecto, el TC o la Sala Tercera corrijan esta doctrina jurisprudencial de la STS de 7/6/2021.
Nueva Sentencia del TSJ de Galicia
La reciente STSJ de Galicia de 17/02/2021 (Rec. 381/2020. ECLI:ES:TSJGAL:2021:1192), que se ocupa nuevamente de este tema, contiene dos cuestiones que han suscitado nuestro interés.
La primera cuestión interesante es que, aunque la Sala gallega acaba inadmitiendo la subsanación porque la demanda se presenta fuera del plazo de 10 días concedido, hay un cambio respecto a la sentencia anterior porque se acepta que es necesario que el requerimiento de subsanación incluya un aviso claro sobre la inaplicabilidad de la rehabilitación del plazo del art. 128.1 LJCA a este supuesto.
La sentencia nos dice lo siguiente:
"La interpretación en torno a esta cuestión no es pacífica; prueba de ello es que el Pleno de la Sala de lo Contencioso administrativo de este Tribunal Superior de Justicia de Galicia, tras someterla a debate, adoptó, en fecha 15 de diciembre de 2020, por mayoría de los Magistrados asistentes, el siguiente Acuerdo:
"Se acordó por mayoría de los Magistrados asistentes la no aplicación del artículo 128 de la Ley de la Jurisdicción Contencioso administrativa en la subsanación de defectos advertidos con la interposición del recurso; con advertencia expresa en la diligencia de ordenación en la que se concede plazo para la subsanación del defecto advertido".En el presente caso la diligencia de Ordenación de la Letrada de Administración de Justicia por la que se requería la presentación de la demanda recogía el siguiente aviso:
"A efectos de rehabilitación de plazos caducados, respecto del trámite de subsanación de defectos formales, se hace saber expresamente a la parte recurrente, la no aplicación del artículo 128.1, párrafo segundo, de la Ley de la Jurisdicción, con cita de sentencias de este Tribunal Superior de Justicia de fechas 30 de noviembre de 2018 (rec. 4252/2018) y de 10 de octubre de 2012, y Auto del Tribunal Supremo de 28 de octubre de 2019 (rec. 276/2019)".Por ello, al existir esa advertencia expresa, la Sala confirma que el recurso está bien inadmitido.
La segunda cuestión interesante tiene que ver con la nefasta ocurrencia del Gobierno de España de habilitar los días 11 a 31 de agosto de 2020 como hábiles para las actuaciones judiciales y su incidencia en el plazo de interposición del recurso contencioso-administrativo.
De esta cuestión nos habíamos ocupado en "El lío del plazo del recurso contencioso-administrativo". Siguiendo lo dicho por el Tribunal Constitucional sobre que el plazo de inicio de un proceso no podía calificarse como de actuación judicial, allí defendíamos que la habilitación de días en agosto prevista para las actuaciones judiciales no afectaba al plazo de interposición del recurso contencioso-administrativo que se seguía rigiendo por lo indicado en el art. 128.2 LJCA que dice:
"Durante el mes de agosto no correrá el plazo para interponer el recurso contencioso-administrativo ni ningún otro plazo de los previstos en esta Ley salvo para el procedimiento para la protección de los derechos fundamentales en el que el mes de agosto tendrá carácter de hábil".En el caso de la sentencia comentada el requerimiento para que presentase la demanda se realizó el 14/08/2020, es decir en uno de los días habilitados expresamente para actuaciones judiciales en el pasado 2020. La demanda se presentó el 31 del mismo mes. Como habían transcurrido más de los 10 días del art. 45.3 LJCA, se le inadmite el recurso.
Así como la solución dada respecto a lo anterior nos parece la más adecuada porque, existiendo aviso claro, ya no existe infracción ni de la confianza legítima ni de la tutela judicial efectiva, en este punto nos surgen serias dudas.
Si a la subsanación del inicio del procedimiento se le aplica la imposibilidad de rehabilitar el plazo que sí se concede a las demandas en el procedimiento ordinario porque se considera que hasta que se presente esa demanda subsanando el error anterior no se inicia propiamente el proceso, se le debe de aplicar el régimen completo de la interposición del recurso contencioso-administrativo; no sólo aquello que le perjudique, sino también lo que le pueda beneficiar.
La STSJ de Galicia de 30/11/2018 comentada en la entrada citada al inicio recogía esta idea cuando decía que :
"Debe recordarse que el artículo 128 no permite rehabilitar plazos que afecten a la interposición del recurso contencioso-administrativo. En consecuencia, debe concluirse que en este caso no se trataba del plazo para la cumplimentación de un trámite intraprocedimental, ofrecido como tal a la parte en el impulso del procedimiento y que la parte no hubiera utilizado, presupuesto para la aplicación del artículo 128.1 y para la declaración por la que se da por perdido el trámite que hubiere dejado de utilizarse. La presentación de la demanda en un procedimiento abreviado no es un trámite intraprocedimental, que deba ser ofrecido por el Letrado de la Administración de Justicia, y cuyo plazo sea susceptible de prolongarse hasta el momento de la notificación de la resolución que declara caducado el plazo y por perdido el trámite, sino que es precisamente el acto iniciador del procedimiento, que debe realizarse por iniciativa de la parte actora, y respecto a estos actos iniciadores, que no responden a un trámite que deba ser ofrecido por el Letrado de la Administración de Justicia, no es de aplicación el artículo 128".Así lo indicaba también la STS de 8/02/2011 (RC 1220/2007):
"Conviene aclarar, no obstante, que no todos los plazos procesales son susceptibles de rehabilitación. Sólo podrán serlo aquellos previstos para realizar un acto dentro de un proceso existente, razón por la que este mecanismo no es posible respecto de los plazos establecidos para iniciar el proceso contencioso-administrativo..."Si se considera a la demanda en el abreviado como el acto iniciador del procedimiento y se aplica para impedir su presentación fuera del plazo de diez días, la misma consideración debería aplicarse también para aplicarle lo explicado en dicha entrada de que la habilitación del 11 al 31 de agosto para actuaciones judiciales no afecta a lo dispuesto en el art. 128.2 LJCA: Que durante el mes de agosto de 2020 no corrió el plazo de interposición del recurso contencioso-administrativo.
En el caso resuelto por la sentencia, pese a que le sería aplicable el plazo perentorio de diez días para subsanar, éste plazo no correría durante el mes de agosto. Habiéndosele requerido el 14 de agosto y presentado la demanda el 31 del mismo mes, la misma estaría presentada en plazo, ya que al no correr el plazo de interposición, no deberían haberse computado los días de agosto cronológicamente transcurridos.
Una última reflexión
La inseguridad jurídica que ha provocado la inadmisión del recurso contencioso-administrativo citado se ha debido por un lado a una deficiente técnica normativa del Gobierno al redactar el art. 1.1 del Real Decreto Ley (RDL) 16/2020, de 28 de abri y por otra a que las Cortes no lo remediaron antes de agosto porque se fueron de vacaciones sin derogar dicho artículo, tal y como explicábamos aquí.
Esta semana el profesor Gabriel Doménech aquí y los grandes Javier Gómez Taboada en esta entrada y Víctor Almonacid mediante este tuit se referían a la preocupante deriva de la política española.
Los Gobiernos y las Cortes no pueden olvidar nunca de donde proviene su legitimidad: De los ciudadanos que conforman el pueblo español, del que emanan todos los Poderes del Estado (art. 1.2 CE).
Es a los ciudadanos y no a ellos o a los partidos de los que forman parte a los que tienen el deber de representar (art. 6 CE) y proteger, porque entre todos nosotros formamos el interés general por el que tienen obligación constitucional de velar (art. 103 CE).
Mientras lo demuestran con hechos seguiremos preguntándonos con Cicerón ¿hasta cuándo abusarán de nuestra paciencia?
Es de Justicia
Diego Gómez Fernández
Abogado y profesor asociado de derecho administrativo
Si te ha gustado la entrada, compártela para que pueda llegar a más personas ¡Muchas gracias!