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  • Foto del escritorDiego Gómez Fernández

¿Cuándo debo pedir la medida cautelar contra un reglamento en el proceso contencioso-administrativo?

El ATS de 12/09/2023 (RC 348/2023) ha inadmitido una solicitud de medida cautelar de suspensión de una disposición administrativa general presentada por el Consejo General de la Abogacía Española por haberlo hecho en la demanda, en lugar de en el escrito de interposición del recurso contencioso-administrativo.


El art. 129 LJCA que regula esta materia nos dice literalmente que:


"1. Los interesados podrán solicitar en cualquier estado del proceso la adopción de cuantas medidas aseguren la efectividad de la sentencia


2. Si se impugnare una disposición general, y se solicitare la suspensión de la vigencia de los preceptos impugnados, la petición deberá efectuarse en el escrito de interposición o en el de demanda".


La justificación dada por el Auto citado para hacer esta interpretación en contra del tenor literal del art. 129.2 LJCA es la siguiente:


"PRIMERO. Con carácter previo a toda otra consideración es preciso dar respuesta a la extemporaneidad de la medida cautelar solicitada por el Abogado del Estado basada en la previsión contenida en el art. 129.2 de la LJ "Si se impugnare una disposición general, y se solicitare la suspensión de la vigencia de los preceptos impugnados, la petición deberá efectuarse en el escrito de interposición o en el de demanda".


En el supuesto que nos ocupa la parte impugna una disposición general sin que solicitase medida cautelar alguna en el escrito de interposición, sino que se solicitó el posterior escrito de demanda.


Este Tribunal Supremo en numerosas resoluciones -entre ellas Autos de 23 de marzo de 2015 (recurso 952/2014), 1 de marzo de 2016 (recurso 963/2015), y 10 de octubre de 2018 (rec. 80/2018-, 27 de octubre de 2022 (rec. 566/2022), y más recientemente el 8 de febrero de 2023 (rec. 3/2021), entre otras- ha considerado que el art. 129.2 de la LJ debe interpretarse en el sentido de que la solicitud debe presentarse, necesariamente, con el escrito iniciador del recurso contencioso administrativo, ya sea el escrito de interposición, ya el de demanda siempre que este último tenga carácter de escrito iniciador conforme al artículo 45.5 LJCA, razonando "que si de la aplicación de la disposición se derivaran verdaderos perjuicios, sería difícil justificar porque la petición de medida cautelar se formula en un momento posterior a aquel en que se inicia el recurso contra aquella".


Tan clara conclusión se basa en el siguiente razonamiento: "Son dos las razones que conducen a esta interpretación: una primera, nuclear o básica -que se conecta con los valores de seguridad jurídica, integridad del ordenamiento jurídico e igualdad en la aplicación de éste, y que nace por estar llamada toda disposición de carácter general a ser aplicada en múltiples actos singulares, posteriores y sucesivos-, consistente en la necesidad de que su suspensión cautelar sea acordada, no en cualquier estado del proceso, sino en el momento más próximo posible a la entrada en vigor de la disposición general, cuando todavía puedan ser escasos los actos dictados en su aplicación o los efectos derivados de ella; y una segunda, complementaria de la anterior, consistente en que una interpretación como la que se sostiene no merma, en cambio, el derecho a la tutela judicial efectiva, del que forma parte el instituto de la tutela cautelar, pues el destinatario de cualquiera de los actos de aplicación de aquella disposición general, puede impugnarlos, e impugnarlos con fundamento en la ilegalidad de la disposición aplicada (impugnación indirecta), renaciendo entonces la regla general de que las medidas cautelares contra el acto de aplicación pueden solicitarse en cualquier estado del proceso".


Es más, la aplicación de la disposición general durante más de tres meses genera situaciones que serían eficaces antes de acordarse la suspensión y no lo serían una vez acordada la misma con la consiguiente inseguridad jurídica que ello generaría.


Todas estas razones avalan que la aplicación de la previsión contenida en el art. 129.2 de la LJ no permite solicitar la suspensión cautelar del Real Decreto impugnado después de haber presentado el escrito de interposición del recurso, y que la solicitud posterior determina la extemporaneidad de su petición".


En el ATS de 8/02/2023 (RC 3/2021) aplica el mismo criterio y añade que:


"El hecho de que este tribunal plantease una cuestión de inconstitucionalidad no altera esta conclusión pues la Ley Orgánica del Tribunal Constitucional no prevé que el mero planteamiento de una cuestión de inconstitucionalidad suspenda la eficacia de la norma sobre la que se suscita dudas de constitucionalidad ni tampoco la de las disposiciones reglamentarias dictadas en desarrollo de esta (...).


El recurrente vincula el retraso en la solicitud de la medida cautelar con el momento en el que conoció las dudas de inconstitucionalidad sobre el precepto legal que sirve de cobertura a la norma impugnada lo que, a su juicio, avalaría la suspensión cautelar al existir una apariencia de buen derecho. Lo cierto es que con independencia de que desde que el tribunal planteó la cuestión de inconstitucionalidad hasta que solicita la suspensión han transcurrido cinco meses, este tribunal -STS de 9 de junio de 2014 (rec. 2751/2013) y STS de 11 de mayo de 2015 (recurso 2093/2014)- ha descartado que el planteamiento de una cuestión de inconstitucionalidad respecto de una norma legal de la que deriva la disposición impugnada constituya base suficiente para conceder una medida cautelar de suspensión, afirmando que "ese dato no es determinante para que sea acordada la medida cautelar que se pretende. A tal efecto debe recordarse el carácter restrictivo con el que la jurisprudencia viene aceptando el criterio del fumus boni iuris como sustento para la adopción de medidas cautelares; y, en fin, el hecho mismo de que el planteamiento de la cuestión de inconstitucionalidad no suspende la efectividad de la norma legal que otorga respaldo a la Orden aquí controvertida". "

Hay que indicar que esta misma interpretación había sido anteriormente matizada por otras sentencias que indicaron que esa interpretación no regía en los casos en los que fuese necesario consultar el expediente administrativo para solicitar la cautelar.


La STS de 17/06/2014 (RC 2589/2013) nos dice:


"Como se deduce de la lectura del Auto de 12 de marzo de 2.013, la Sala de instancia basa su denegación exclusivamente en la tesis de que el artículo 129.2 de la Ley jurisdiccional ha de ser interpretado en el sentido de que la solicitud de medidas cautelares es preciso hacerla en el escrito de interposición del recurso, y que la referencia del precepto al escrito de demanda es tan sólo para los supuestos en los que el proceso contencioso administrativo se inicia directamente mediante escrito de demanda, según lo dispuesto en el artículo 45.5 de la referida Ley. Y apoya dicha interpretación en el Auto de esta Sala Tercera del Tribunal Supremo de 20 de diciembre de 2006 (RC-A 46/2005), cuyos términos reproduce.


Sin embargo, no ha advertido la Sala de instancia que dicho Auto es una resolución aislada que fue revocada de inmediato y que no constituye jurisprudencia. En efecto, el Auto en cuestión fue recurrido en súplica, recurso que fue estimado en los siguientes términos:


"PRIMERO.- Debe este Tribunal rectificar la interpretación a la que llegó en el auto que se recurre en súplica. Es cierto que el conjunto de razones que allí dimos, cuales son, en esencia, la eficacia general de las normas, su vigencia indefinida, la posibilidad de impugnarlas indirectamente al recurrir sus actos de aplicación y la de que el perjuicio derivado de ellas debe resultar directamente de lo que disponen, aconseja que la medida cautelar de suspensión se adopte en el tiempo más cercano posible a la fecha de su entrada en vigor. Pero lo es, también, que no cabe excluir supuestosen los que la correcta fundamentación de la pretensión cautelar necesite del estudio del expediente administrativo. De ahí, que el tenor literal del artículo 129.2 de la Ley de la Jurisdicción sea coherente con la razón de ser perseguida por la norma y conduzca, en definitiva, a entender que aquella pretensión puede deducirse, no sólo en el escrito inicial del recurso contencioso-administrativo, sino, también, en el escrito de demanda, cuando éste no es el inicial.


SEGUNDO.- Pero ese mismo razonamiento, unido a los términos literales del artículo 129.2, conduce finalmente a rechazar que la pretensión cautelar pueda deducirse en un momento intermedio. Es en el escrito de interposición o en el de demanda, y no en ningún otro momento procesal, donde puede deducirse la repetida pretensión." (Auto de 31 de enero de 2.007 -razonamientos jurídicos primero y segundo-)


Esta rectificación ha sido recogida asimismo en alguna resolución de esta Sala. Así, en la Sentencia de 17 de mayo de 2013 (RC 645/2.012), dijimos:


"Cabe recordar que este Tribunal, en su Auto de 20 de diciembre de 2006 (Recurso de casación 46/2005 ), había interpretado que el número segundo del artículo 129 de la Ley de la Jurisdicción Contencioso Administrativa, para el caso de la suspensión de una disposición de carácter general, como excepción a la regla general de que la adopción de medidas cautelares podrá solicitarse "en cualquier estado del proceso", establecida en el número 1 del artículo 129 de la Ley de la Jurisdicción, debía entenderse en el sentido de que sólo puede solicitarse en el escrito inicial del recurso contencioso-administrativo, bien sea este escrito inicial el de interposición, bien sea el de demanda, por haber hecho uso la parte, en este caso, de la posibilidad que le otorga el artículo 45.5 de la Ley de la Jurisdicción .


Empero el indicado criterio ha sido rectificado en el Auto de 31 de enero de 2007 resolviendo un recurso de súplica de la pieza de medidas cautelares del recurso ordinario 46/2005 con la argumentación siguiente: "Es cierto que el conjunto de razones que allí dimos, cuales son, en esencia, la eficacia general de las normas, su vigencia indefinida, la posibilidad de impugnarlas indirectamente al recurrir sus actos de aplicación y la de que el perjuicio derivado de ellas debe resultar directamente de lo que disponen, aconseja que la medida cautelar de suspensión se adopte en el tiempo más cercano posible a la fecha de su entrada en vigor. Pero lo es, también, que no cabe excluir supuestos en los que la correcta fundamentación de la pretensión cautelar necesite del estudio del expediente administrativo. De ahí, que el tenor literal del artículo 129.2 de la Ley de la Jurisdicción sea coherente con la razón de ser perseguida por la norma y conduzca, en definitiva, a entender que aquella pretensión puede deducirse, no sólo en el escrito inicial del recurso contencioso-administrativo, sino también, en el escrito de demanda, cuando éste no es el inicial". A dicha situación es asimilable el supuesto intermedio en que la solicitud se formula de forma prácticamente simultánea al escrito de ampliación, equivalente al de interposición, antes de que se hubiera proveído al respecto."


Digamos por último que en la práctica procesal de esta Sala, tanto coetánea como posterior al citado Auto de 20 de diciembre de 2006, existen numerosos ejemplos de admisión de medidas cautelares sobre disposiciones generales formuladas en el escrito de demanda."

La justicia cautelar y el derecho a la tutela judicial efectiva


La Sentencia del Pleno del Tribunal Constitucional 238/1992 de 17 de diciembre nos dice que la justicia cautelar forma parte del derecho a la tutela judicial efectiva del art. 24.1 CE:


"3. Debemos comenzar señalando que la posibilidad legal de solicitar y obtener de los órganos jurisdiccionales la suspensión del acto administrativo impugnado se configura como un límite a la ejecutividad de las Resoluciones de la Administración. Debe tenerse en cuenta al respecto que esa ejecutividad, manifestación de autotutela administrativa, no pugna, en sí misma, con regla o principio alguno de la Constitución (STC 22/1984, fundamento jurídico 4º) que ha configurado a la Administración Pública como institución al servicio de los intereses generales, y cuya actuación ha de quedar informada, entre otros principios, por el de eficacia (art. 103.1 C.E.). Pero la acomodación a la Constitución de tal prerrogativa no permite desconocer que, en determinadas circunstancias, su ejercicio pudiera implicar, cuando el acto administrativo hubiera sido impugnado en vía jurisdiccional, una merma en la efectividad de la tutela judicial. La potestad jurisdiccional de suspensión, como todas las medidas cautelares, responde así a la necesidad de asegurar, en su caso, la efectividad del pronunciamiento futuro del órgano jurisdiccional: esto es, de evitar que un posible fallo favorable a la pretensión deducida quede (contra lo dispuesto en el art. 24.1 C.E.) desprovisto de eficacia por la conservación o consolidación irreversible de situaciones contrarias al derecho o interés reconocido por el órgano jurisdiccional en su momento.


Ciertamente, el art. 24.1 C.E. no hace referencia alguna a las medidas cautelares ni a la potestad de suspensión. Pero de ello no puede inferirse que quede libre el legislador de todo límite para disponer o no medidas de aquel género o para ordenarlas sin condicionamiento constitucional alguno. La tutela judicial ha de ser, por imperativo constitucional, "efectiva", y la medida en que lo sea o no ha de hallarse en la suficiencia de las potestades atribuidas por ley a los órganos del poder judicial para, efectivamente, salvaguardar los intereses o derechos cuya protección se demanda. Por ello, es preciso reiterar ahora lo que afirmamos en nuestra STC 14/1992, fundamento jurídico 7º, esto es, que "la tutela judicial no es tal sin medidas cautelares que aseguren el efectivo cumplimiento de la resolución definitiva que recaiga en el proceso".

El Preámbulo de la LJCA en el mismo sentido nos dice que:


"la justicia cautelar forma parte del derecho a la tutela efectiva, tal como tiene declarado la jurisprudencia más reciente, por lo que la adopción de medidas provisionales que permitan asegurar el resultado del proceso no debe contemplarse como una excepción, sino como facultad que el órgano judicial puede ejercitar siempre que resulte necesario".


Y en la jurisprudencia ordinaria, entre otros, el ATS 8-5-2012 (Recurso 313/2012) indica que:


“Entre otros muchos aspectos de la jurisdicción y del proceso contencioso-administrativo que experimentaron el influjo directo de la Constitución se encuentra el de las medidas cautelares, a través de las exigencias del derecho a la tutela judicial efectiva que se reconoce en el artículo 24.1 de dicha Norma Fundamental, de tal manera que la suspensión cautelar de la ejecutividad de la disposición o del acto administrativo deja de tener carácter excepcional y se convierte en instrumento de la tutela judicial ordinaria".

Si las medidas cautelares forman parte del derecho a la tutela judicial efectiva del art. 24.1 CE, habría que comprobar si la interpretación del art. 129.2 LJCA realizada por el Auto del Tribunal Supremo comentado y todos los que en él se citan pudiese vulnerar dicho derecho.


En cuanto al canon de control, el Tribunal Constitucional viene aplicando dos cánones distintos (proporcionalidad y arbitrariedad) dependiendo de si nos encontramos ante el acceso a la jurisdicción o ante un recurso. En esta entrada pueden leer mi crítica a esta distinción a mi juicio forzada y discrepante con la jurisprudencia del TEDH.


En nuestro caso, teniendo en cuenta que la decisión adoptada por el Auto comentado impide entrar en la solicitud cautelar planteada por el CGAE y que la misma quedaría imprejuzgada y sin resolver, parece que estamos ante el acceso a la jurisdicción en su vertiente de justicia cautelar. Por lo tanto, siguiendo esa distinción impuesta por el Tribunal Constitucional el canon a aplicar es el de proporcionalidad.


La STS 19/05/2020 (RC 6242/2017) sobre este canon nos explica lo siguiente:


“2. Estamos, por tanto, indudablemente, ante la vulneración del derecho a la tutela judicial efectiva en su dimensión o vertiente de derecho de acceso a la jurisdicción, en el que se proyecta con toda su intensidad el principio pro actione [STC 19/2006, de 30 de enero (Sala Primera), FJ 2º; y STC 51/2003, de 17 de marzo (Sala Primera,), FJ 4º], y el canon de constitucionalidad se amplía al principio de proporcionalidad, que "margina las interpretaciones judiciales que eliminen u obstaculicen injustificadamente el derecho del justiciable a que un órgano judicial conozca y resuelva en Derecho sobre la pretensión a él sometida (SSTC 133/2009, de 1 de junio, FJ 3; y 183/2009, de 7 de septiembre, FJ 3)" [ STC 39/2010, cit., FJ 3º; y STC 19/2016, FJ 2º]”.


En el ATC 61/2008 de 25 de febrero sobre la inadmisión de un recurso contencioso-administrativo nos dice que:


"...cuando del derecho de acceso a la jurisdicción se trata, en virtud de las exigencias derivadas del principio pro actione (SSTC 88/1997, de 5 de mayo, y 184/1997, de 28 de octubre), ineluctablemente se impone “la interdicción de aquellas decisiones de inadmisión que por su rigorismo, por su formalismo excesivo o por cualquier otra razón revelen una clara desproporción entre los fines que aquellas causas preservan y los intereses que sacrifican (STC 38/1998, de 17 de febrero, FJ 2).

En el caso que estamos considerando, la Sentencia recurrida en amparo no vulnera el derecho a una respuesta judicial razonada, motivada y fundada en Derecho, pues en este caso el recurso fue inadmitido con base en una causa legal de inadmisión aplicada de manera no arbitraria o irrazonable, ni basada en un error patente o en un rigorismo enervante (SSTC 19/1983, de 14 de marzo, FJ 4, y 259/2000, de 30 de abril, FJ 2). En efecto, la causa de inadmisión es la del art. 69 c) de la Ley reguladora de la jurisdicción contencioso-administrativa (LJCA) 29/1998, de 13 de julio, esto es, que el recurso “tuviera por objeto disposiciones, acto o actuaciones no susceptibles de impugnación”. Y su aplicación se justifica argumentando que la resolución impugnada era un mero acto de comunicación que no decidía nada..."


La STC 83/2016 de 28 de abril (FJ 5) insiste en que las inadmisiones deben de revisarse según el canon de proporcionalidad por exigencia del principio pro actione:


"...el acceso a la jurisdicción, que se concreta en el derecho a ser parte en el proceso para poder promover la actividad jurisdiccional que desemboque en una decisión judicial sobre las pretensiones deducidas...al tratarse en este caso del derecho de acceso a la jurisdicción y operar, en consecuencia, en toda su intensidad el principio pro actione, no sólo conculcan este derecho las resoluciones de inadmisión o desestimación que incurran en arbitrariedad, irrazonabilidad o error patente, sino también aquellas que se encuentren basadas en criterios que por su rigorismo, formalismo excesivo o cualquier otra razón revelan una clara desproporción entre los fines que la causa legal preserva y los intereses que se sacrifican. En este sentido, y aunque la verificación de la concurrencia de los presupuestos y requisitos materiales y procesales a que el acceso a la jurisdicción está sujeto constituye en principio una cuestión de mera legalidad ordinaria que corresponde resolver a los Jueces y Tribunales, en el ejercicio de la potestad jurisdiccional que les atribuye el art. 117.3 CE, hemos señalado también que el control constitucional de las decisiones de inadmisión ha de verificarse de forma especialmente intensa, dada la vigencia en estos casos del principio pro actione, principio de obligada observancia por los Jueces y Tribunales, que impide que interpretaciones y aplicaciones de los requisitos establecidos legalmente para acceder al proceso obstaculicen injustificadamente el derecho a que un órgano judicial conozca o resuelva en Derecho sobre la pretensión a él sometida.".

La interpretación del art. 129.2 LJCA


Es sabido que la interpretación literal es el primer canon interpretativo que nos encontramos en el art. 3.1 del Código Civil. En nuestro caso, la norma es clara: cuando estamos ante una medida cautelar contra una disposición administrativa general, la solicitud se puede realizar en el escrito de interposición o en el de demanda (art. 129.2 LJCA).


A mi juicio, en este caso y más por afectar a un derecho fundamental, regiría la regla "In claris non fit interpretatio". Pero cogiendo el guante que nos lanza el Auto comentado, como la jurisprudencia ha señalado en general que "el proceso interpretativo debe seguir su curso hasta llegar a la "médula" de la razón o del sentido normativo, sin detenerse en la mera "corteza" de las palabras o términos empleados en la formulación normativa" (STS Sala 1ª 28/04/2015), veremos otros cánones interpretativos para ver si la solución adoptada por el Tribunal Supremo se ajusta al sentido de la norma.


La tramitación parlamentaria de una ley sirve como elemento interpretativo para determinar la "voluntas legislatoris", el alcance que el legislador le quiso dar a la norma (STC 15/2000, de 20 de enero, FJ 7)".


En nuestro caso, el texto del proyecto de ley presentado a tramitación en el Congreso decía que en estos casos la solicitud se debía de hacer necesariamente en el escrito de iniciación del proceso. En el entonces art. 125 del Proyecto de ley se decía lo siguiente en cuanto al momento, distinguiendo entre actos y disposiciones generales:


"1.En el escrito de iniciación del recurso contra una disposición general se podrá solicitar la suspensión de la vigencia de los preceptos impugnados.


2. El recurrente podrá solicitar la suspensión de la eficacia del acto impugnado en cualquier estado del proceso."


En la enmienda nº 26 del PNV se proponía respecto a esto una nueva redacción al artículo:


"1. En cualquier momento del proceso las partes podrán solicitar la tutela cautelar de los intereses o derechos que traigan a aquél. En el caso de que lo cuestionado sea una disposición de carácter general, el Juez o Tribunal también podrá actuar de oficio."


En el informe de la Ponencia del Congreso de los diputados a las enmiendas presentadas se dice lo siguiente: "La Ponencia propone una transacción con las enmiendas presentadas a los artículos 124 a 132 del Capítulo II sobre medidas cautelares...En consecuencia, los nuevos artículos 124 a 131 sustituyen a los artículos 124 a 132 del Proyecto".


A raíz de esa transacción, el nuevo artículo 124 del proyecto modificó su redacción a la siguiente, que es la misma redacción que tiene el actual art. 129 LJCA:


"1. Los interesados podrán solicitar en cualquier estado del proceso la adopción de cuantas medidas aseguren la efectividad de la sentencia.


2. Si se impugnare una disposición general, y se solicitare la suspensión de la vigencia de los preceptos impugnados, la petición deberá efectuarse en el escrito de interposición o en el de demanda".


Por lo tanto, el legislador pasó de en un primer momento obligar a que la solicitud de medida cautelar contra una disposición general se realizase en el escrito de iniciación del recurso, mientras que después de transaccionar las enmiendas presentadas, el resultado fue permitir realizar esa petición en el escrito de interposición o en el demanda, sin exigir que dichos escritos fueran el iniciador del procedimiento como decía la redacción inicial

Por otra parte, si analizamos las razones dadas por el Tribunal Supremo no creo que las mismas pudiesen justificar una inadmisión de la solicitud de medida cautelar respecto a un reglamento realizada en demanda como ha hecho en este caso. Las veremos por separado:


- "una primera, nuclear o básica -que se conecta con los valores de seguridad jurídica, integridad del ordenamiento jurídico e igualdad en la aplicación de éste, y que nace por estar llamada toda disposición de carácter general a ser aplicada en múltiples actos singulares, posteriores y sucesivos-, consistente en la necesidad de que su suspensión cautelar sea acordada, no en cualquier estado del proceso, sino en el momento más próximo posible a la entrada en vigor de la disposición general, cuando todavía puedan ser escasos los actos dictados en su aplicación o los efectos derivados de ella".


En primer lugar, son precisamente los principios de seguridad jurídica y de confianza legítima los que exigen respetar el tenor literal de la norma.


El Auto comentado y los citados en él introducen algo que en la ley no está, vulnerando la antigua regla interpretativa "lex non distinguit nec nos distinguere debemus", que, como explica el diccionario del español jurídico:


"...reclama una exégesis estricta del texto de la norma jurídica, sin admitir más distingos que aquellos que, en su caso, la propia norma contenga (SSTS, 3.ª, 3-IV-2014, rec. 2343/2013, y 1-IV-2014, rec. 324/2013, entre otras). La jurisprudencia ha recordado cómo la infracción de esta regla implica también la vulneración del principio de seguridad jurídica y, con ello, de sus tres mandatos: i) el conocimiento anticipado de las conductas reguladas; ii) el conocimiento anticipado de la reacción esperada de los poderes públicos; iii) la claridad normativa."


Cualquiera que lea el artículo 129.2 LJCA dice que la solicitud de medida cautelar relativa a una disposición general podrá hacerse en el escrito de interposición o en el de demanda. No especifica en ningún momento que deba hacerlo en el escrito inicial del proceso como hacía la redacción original del proyecto de ley de la LJCA que fue después modificada en su tramitación parlamentaria.

En segundo lugar, la norma interpretada ya tiene en cuenta los argumentos dados por el Auto comentado, al establecer una diferencia entre los actos y las disposiciones generales; pero el criterio escogido por el legislador no es el que dice el Tribunal Supremo (que la solicitud se deba hacer en el escrito iniciador del proceso), sino que puede optar por hacerlo en el escrito de interposición o en el demanda.


Por otra parte, limitar la interpretación del término demanda como hace el Auto comentado solamente al caso del art. 45.5 LJCA (una disposición general en que no existan terceros interesados) supone, además de introducir nuevamente una distinción que la norma no recoge, convertir la excepción en regla, ya que se deja fuera a la mayoría de los casos en los que, por existir terceros interesados, el proceso se iniciará por escrito de interposición.



En tercer lugar, es cierto que el criterio para conceder la medida cautelar de suspensión de una disposición general es mucho más exigente por su posible afectación en el interés público. Por ejemplo, el ATS de 10/11/2022 (RC 848/2022) nos dice:


"CUARTO.- La doctrina de la Sala respecto de las impugnaciones de disposiciones generales plasmada en el auto de 15 de enero de 2020 (recurso 396/2019) y referido en el auto de 25 de abril de 2022 (recurso 301/2022).

Los criterios expuestos en el fundamento anterior conducen a que se venga reiterando por este Tribunal que la suspensión de la ejecución de una disposición de carácter general ya supone un grave perjuicio del interés público (sentencia de 12 de julio de 2004 con cita de autos anteriores; auto de 27 de noviembre de 2006 con cita de amplia jurisprudencia). Y solo en caso de "grave daño individual" cabe su suspensión (auto de 15 de julio 1993 recurso 6564/1992, auto de 29 de julio de 2004, recurso 58/2004).

También se insiste (auto de 27 de noviembre de 2006, recurso ordinario 53/2006, con cita de otros anteriores) en que cuando se trata de impugnación de disposiciones generales es prioritario el examen de la medida en que el interés público, implícito en la propia naturaleza de la disposición general, exige la ejecución.

Y la sentencia de 20 de mayo de 2009 (recurso de casación 690/2008), con cita de otras anteriores insiste en que "la pérdida de la finalidad legítima del recurso es, así, la causa que legitima la adopción de las medidas cautelares que sean adecuadas, suficientes y no excesivas, para evitarla en el caso en concreto, valorando, para ello, de manera circunstanciada, esto es, atendiendo a las circunstancias del caso, todos los intereses en conflicto". También se ha reiterado que "con la medida cautelar se intenta asegurar que la futura sentencia pueda llevarse a la práctica de modo útil" ( sentencia de 10 de octubre de 2006, recurso de casación 5372/2004)".


Pero sin entrar ahora en que la Administración no siempre actúa conforme al interés público sino a sus propios intereses y que a veces tampoco respeta la legislación vigente, una cosa es que a la hora de ponderar la concurrencia de los requisitos exigidos para conceder la medida cautelar de suspensión (periculum in mora y ponderación de intereses) la jurisprudencia sea mucho más restrictiva que cuando lo que se recurre es un acto administrativo; y otra bien distinta es que el Tribunal ni siquiera se entre a valorar la concurrencia de dichos requisitos porque se inadmita la solicitud, dejándola imprejuzgada. Porque ello vulnera el derecho a la tutela judicial efectiva.

El otro razonamiento dado por el Auto comentado para exigir que la solicitud de medida cautelar relativa a un reglamento se realice necesariamente en el escrito iniciador del proceso es el siguiente:


- "y una segunda, complementaria de la anterior, consistente en que una interpretación como la que se sostiene no merma, en cambio, el derecho a la tutela judicial efectiva, del que forma parte el instituto de la tutela cautelar, pues el destinatario de cualquiera de los actos de aplicación de aquella disposición general, puede impugnarlos, e impugnarlos con fundamento en la ilegalidad de la disposición aplicada (impugnación indirecta), renaciendo entonces la regla general de que las medidas cautelares contra el acto de aplicación pueden solicitarse en cualquier estado del proceso".


Este argumento se olvida de que, como veíamos antes, el derecho de acceso a la jurisdicción "se concreta en el derecho a ser parte en el proceso para poder promover la actividad jurisdiccional que desemboque en una decisión judicial sobre las pretensiones deducidas.". Si existe una pretensión cautelar de suspensión de la disposición general, debe ser dentro del mismo proceso donde se dé respuesta a esta pretensión, no en otro distinto.


El profesor Gabriel Doménech con su habitual brillantez en "Sobre el procedimiento de elaboración de los reglamentos, sus vicios y su control judicial" nos dice que:


"Aquella exclusión ignora el valor del recurso directo como instrumento del derecho a la tutela judicial efectiva. El Tribunal Constitucional ha venido a declarar que resulta contrario a este derecho fundamental negar la legitimación para impugnar directamente disposiciones generales a los particulares a los que estas afectan de manera mediata, a través de actos de aplicación individual (SSTC 160/1985, de 28 de noviembre, y 32/1991, de 14 de febrero). Es decir, según el Tribunal, la posibilidad que los afectados tienen de recurrir tales actos no basta para garantizar dicha tutela. No resulta justificado que, para poder defenderse, tengan que esperar a que la lesión con la que la norma les amenaza se consume mediante un acto administrativo de aplicación. Deben tener la posibilidad de impugnar directamente la norma y evitar así los perjuicios antijurídicos que esta puede ocasionarles"


La posibilidad de impugnar indirectamente los actos de aplicación es eso: una posibilidad que el sistema le da al ciudadano, no una obligación; esta interpretación restrictiva de la Sala Tercera la convierte en obligación para poder tener justicia cautelar.

Por otra parte, la STS de 18/12/2018 a la que me refería aquí nos recordaba que:


“…en materia cautelar rige el principio elemental de prevención de la desaparición del objeto procesal, esto es, del riesgo del periculum in mora, derivado de la dicción del artículo 130.1 LJCA, en tanto se localiza el objetivo que ha de perseguir toda medida cautelar en la evitación de que la ejecución del acto impugnado pueda hacer perder su finalidad legítima al recurso".


Si la finalidad de la pretensión cautelar es asegurar la efectividad de la sentencia (art. 129 LJCA), ¿cómo se podría lograr ésta difiriendo su análisis a un futuro proceso contra el acto que aplique la disposición general? En la práctica totalidad de los casos cuando el Juzgado o Tribunal se pronunciase en ese hipotético proceso contra el acto de aplicación, el proceso contra la disposición general ya habría terminado con sentencia.

Esta interpretación me recordó a la que realiza el TJUE con el recurso de anulación en el que para poder recurrir un reglamento directamente y no hacerlo a través de sus actos de aplicación es necesario que el reglamento no incluya medidas de ejecución.


Como decía la STJUE de 19/12/2013 (asunto Telefónica c. Comisión): "aunque Telefónica no pueda recurrir directamente contra la Decisión controvertida ante el juez de la Unión, a causa de los requisitos de admisibilidad establecidos en el artículo 263 TFUE, párrafo cuarto, sí puede alegar la invalidez de esta Decisión ante los tribunales nacionales e inducirles a consultar al Tribunal de Justicia, en virtud del artículo 267 TFUE, por la vía de las cuestiones prejudiciales, en particular sometiendo a esos tribunales el acto administrativo por el que se le impida acogerse al método de amortización establecido por el régimen litigioso.".


O la STJUE de 6/11/2018 (asunto Scuola Elementare Montessori c. Comisión):


"58. Según reiterada jurisprudencia del Tribunal de Justicia, la expresión «que no incluyan medidas de ejecución», a efectos del artículo 263 TFUE, párrafo cuarto, tercer supuesto, debe interpretarse a la luz del objetivo de dicha disposición, que consiste —como se deduce de sus trabajos preparatorios— en evitar que un particular se vea obligado a quebrantar el Derecho para poder acceder al juez. Cuando un acto reglamentario produce directamente efectos en la situación jurídica de una persona física o jurídica sin requerir medidas de ejecución, existiría el riesgo de que dicha persona se viera desprovista de tutela judicial efectiva si no dispusiera de una vía de recurso ante el juez de la Unión para cuestionar la legalidad de ese acto reglamentario. En efecto, a falta de medidas de ejecución, aunque el acto de que se trate afectara directamente a una persona física o jurídica, esta solo podría obtener el control judicial de dicho acto tras haber infringido sus disposiciones, invocando la ilegalidad de tales disposiciones en los procedimientos abiertos en su contra ante los tribunales nacionales (sentencias de 19 de diciembre de 2013, Telefónica/Comisión, C‑274/12 P, EU:C:2013:852, apartado 27, y de 13 de marzo de 2018, European Union Copper Task Force/Comisión, C‑384/16 P, EU:C:2018:176,apartado 35 y jurisprudencia citada).


59. En cambio, cuando un acto reglamentario incluye medidas de ejecución, el control judicial del respeto del ordenamiento jurídico de la Unión queda garantizado con independencia de que tales medidas procedan de la Unión o de los Estados miembros. Las personas físicas o jurídicas que, a causa de los requisitos de admisibilidad establecidos en el 263 TFUE, párrafo cuarto, no puedan impugnar directamente un acto reglamentario de la Unión ante el juez de la Unión quedan protegidas contra la aplicación de dicho acto en lo que a ellas respecta mediante la posibilidad de impugnar las medidas de ejecución que ese acto incluya (sentencias de 19 de diciembre de 2013, Telefónica/Comisión, C‑274/12 P, EU:C:2013:852, apartado 28, y de 13 de marzo de 2018, European Union Copper Task Force/Comisión, C‑384/16 P, EU:C:2018:176, apartado 36 y jurisprudencia citada)-.".


Sin embargo, esta interpretación no es trasladable a España.

En el derecho de la Unión se aplica porque como decían las sentencias citadas el art. 263 TFUE párrafo cuarto impone unos requisitos de admisión de los recursos directos contra "actos reglamentarios"; para poder impugnar directamente el reglamento ante el TGUE, no pueden existir actos de aplicación ("Toda persona física o jurídica podrá interponer recurso, en las condiciones previstas en los párrafos primero y segundo, contra los actos de los que sea destinataria o que la afecten directa e individualmente y contra los actos reglamentarios que la afecten directamente y que no incluyan medidas de ejecución"). La norma busca no sobrecargar el Tribunal de Justicia de la Unión Europea y la jurisprudencia comunitaria es muy restrictiva en este sentido.


Sin embargo, en España la LJCA contempla el recurso directo e indirecto contra reglamentos, sin ninguna limitación. Y lo mismo con el art. 129.2 LJCA; como antes veíamos permite solicitar la medida cautelar contra un reglamento tanto en el escrito de interposición como en el demanda, sin limitación.


A diferencia de lo que ocurre con el TJUE y el derecho de la Unión, en este caso el Tribunal Supremo carece de apoyo del legislador para limitar el examen de dicha pretensión. Estamos a mi juicio ante una interpretación contra ley que vulneraría el principio de separación de poderes y la obligación de los Juzgados y Tribunales de interpretar las leyes en sentido favorable a los derechos fundamentales y de acuerdo a la Constitución.


La STC 77/1985 nos dice que "En efecto, este principio de interpretación de las leyes conforme a la Constitución se justifica, puesto que la Constitución es uno de los elementos interpretativos que deben barajarse en toda labor de hermenéutica legal, particularmente al hacer uso de la interpretación sistemática y teleológica. La razón de ello está en que, como dice el art. 9.1 de la Constitución, los ciudadanos y los poderes públicos están sujetos a la Constitución. Esta sujeción de los poderes públicos al ordenamiento constitucional impone una interpretación de las normas legales acorde con la Constitución, por lo que debe prevalecer en el proceso de exégesis el sentido de la norma, entre los posibles, que sea adecuado a ella", mientras que la STC 115/1987 de 7 de julio añade que "Las leyes deben de ser interpretadas en la forma más favorable para la efectividad de los derechos fundamentales y de conformidad con la Constitución".


En función de todo ello, creo que la interpretación que realiza el Auto comentado y todos los en él citados supone una interpretación contra legem que vulnera el derecho a la tutela judicial efectiva sin sufrir indefensión de los recurrentes del art. 24.1 de la Constitución.

La iniciativa contra la cita previa obligatoria finalista al VIII Premio Hay derecho


Me siento muy honrado de comunicarles que, tras el recuento de los votos emitidos en la fase de votación en el VIII Premio Hay derecho, la iniciativa contra la cita previa obligatoria ha quedado entre los 5 más votados y ha pasado a la final. Ahora el Jurado será quien decida. Enhorabuena a todos, finalistas y no.


Quisiera agradecerles a todos los que con su voto han apoyado la iniciativa; sin Ustedes no podría haber sido posible. ¡Muchas gracias!


Para los que aún no conozcan la iniciativa, les invito a hacerlo a través de las tres entradas siguientes:





En la primera de ellas he incluido además un escrito gratuito para que, quien está disconforme con que las Administraciones Públicas le sigan exigiendo a día de hoy una cita previa para acceder a los registros y a las oficinas de atención ciudadana básicas, pueda exigirles por escrito su eliminación, con instrucciones para su presentación.


Si todos reclamamos que se respete la posición que las personas ostentamos en nuestro sistema constitucional y que las Administraciones Públicas nos presten el servicio público efectivo y de proximidad que nos merecemos, lograremos eliminar de una vez la obligatoriedad de la cita previa y volver definitivamente a la normalidad.


Es de Justicia


Diego Gómez Fernández

Abogado y profesor asociado de derecho administrativo


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