La reciente STS de 11/09/2020 (RC 6378/2018) que contempla la posibilidad de la Administración de desconocer una caducidad del procedimiento ya producida retrotrayendo el mismo al resolver el recurso administrativo nos obliga a exponer a continuación las razones por las que a nuestro juicio ello no es posible.
La sentencia de instancia casada
La STSJ de Galicia de 3/05/2018 que es revocada por la sentencia comentada resolvía un caso muy interesante relativo a un procedimiento de reposición o restauración de la legalidad urbanística que en Galicia tienen fijado por ley autonómica un plazo máximo para dictar resolución y notificarla de 1 año. El relato de los hechos es el siguiente:
El expediente se incoa el 11/08/2011.
El interesado alega que había caducado la acción de reposición de la legalidad porque habrían transcurrido más de 6 años desde la finalización de la edificación.
Se resuelve el 3/07/2012 ordenando la demolición.
El primer intento de notificación de la resolución se produce el 9/07/2012.
El segundo intento se realiza el 10/07/2012 pero sin respetar la diferencia entre el primer intento y el segundo de los 60 minutos que exigía el art. 59.2 de la Ley 30/1992 entonces vigente (STS 28/10/2004).
El 9/08/2012 se publica en diario oficial el 9/08/2012.
El 29/09/2012 se presenta por el interesado recurso de reposición contra la resolución alegando lo defectuoso de los intentos de notificación, porque entre el primer y segundo intento no medió una diferencia horaria de 60 minutos y la caducidad del expediente administrativo.
Con estos hechos, la Sala gallega estima el recurso al entender que el recurrente tenía razón por las siguientes razones que adelantamos que compartimos:
"La interpretación pretendida por la administración resulta hartamente favorable para sus intereses, pero a tenor de la literalidad del Art. 209.4 de la LOUGA y el Art. 42 de la LPAC no cabe compartirla, porque sí el primero establece que el plazo para la resolución de los expedientes de reposición es el de un año, el segundo impone que se tenga en cuenta que entre el acuerdo de iniciación y la notificación válida de su resolución no medie más de un año, por lo que en el presente caso, resultando indiscutido que el expediente se inició el 11 de agosto de 2011, excluida toda virtualidad a los intentos de notificación producidos los días 9 y 10 de julio de 2012, por no mediar entre ellos más de una hora, por efecto de la estimación del recurso de reposición hemos de estar a la notificación válida de la resolución del expediente, que tuvo lugar el 18 de diciembre de 2013, por lo que había transcurrido sobradamente el plazo de un año, para entender que había operado la caducidad del expediente, lo que determina que el recurso haya de ser desestimado y la sentencia de instancia confirmada"...
"La administración recurrente aduce que esta Sala en la St. 389/16 de 9 de junio de 2016 (recaída en el Recurso 4167/2016) mantuvo la suspensión del plazo de caducidad durante la sustanciación del recurso de reposición, pero ese criterio ha de considerarse superado, máxime cuando contradice otra sentencia de esta Sala de la misma fecha (esta vez la St. 393/16 de 9 de junio dictada en el Recurso 4047/2016) por lo que entendemos que hemos de acogernos al criterio que consideramos más correcto, que es que la notificación de la resolución ha de producirse en plazo de duración de caducidad de los procedimientos sin que quepa la suspensión del mismo, que contradice la propia esencia del plazo de caducidad cuya suspensión solo permite la Ley por motivos legalmente tasados con arreglo al Art. 42.5 de la LPAC, por lo que se impone la desestimación del recurso y la confirmación de la sentencia de instancia".
La cuestión que presentaba interés casacional
La Xunta de Galicia recurre en casación y se admite a trámite por ATS de 18/02/2019 para:
"2º) Precisar que la cuestión que presenta interés casacional objetivo para la formación de jurisprudencia consiste en determinar si se suspende el procedimiento de restauración de la legalidad urbanística por la estimación de un recurso de reposición que ordena la retroacción de actuaciones.
3º) Identificar como norma jurídica que en principio será objeto de interpretación el artículo 42.5 en relación con los artículos 44.2 y 113.2 de la Ley 30/1992 de 26 de noviembre, de Régimen Jurídico de las Administraciones Públicas y del Procedimiento Administrativo Común".
La resolución de la cuestión que presenta interés casacional y del caso concreto
A la hora de resolver la cuestión que presenta interés casacional la sentencia echa mano de la jurisprudencia recaída con ocasión de la interpretación de los arts. 150.7 y 104.2 de la Ley General Tributaria (LGT), en el que consideró aplicable la solución dada por el primero de los artículos a la retroacción por defectos de forma en las actuaciones de inspección tributaria al mismo caso en los procedimientos de gestión tributaria.
Para las actuaciones de gestión el art 150.7 LGT dice que en los casos en que una resolución judicial o económico-administrativa aprecie defectos formales y ordene la retroacción de las actuaciones inspectoras la Administración no podrá disponer de todo el plazo del procedimiento originario sino solamente del "periodo que reste desde el momento al que se retrotraigan las actuaciones hasta la conclusión del plazo previsto en el apartado 1 (18 meses con carácter general), o en seis meses, si éste último fuera superior".
Diciendo seguir el mismo criterio que esa jurisprudencia que extiende la aplicación del criterio legal de las actuaciones de inspección tributaria a las de gestión, la sentencia comentada fija la siguiente doctrina:
"En un procedimiento administrativo, la retroacción de actuaciones acordada en la estimación de un recurso de reposición, consecuencia de la existencia de un vicio formal, al momento de la notificación de la resolución administrativa recurrida, significa que, en la vuelta atrás en el tiempo que es la retroacción, la Administración debe culminar el procedimiento retrotraído y notificar al interesado correctamente la resolución, en el plazo que reste desde que se realizó la actuación procedimental causante de la indefensión del interesado".
Y cuando resuelve el caso concreto la sentencia dice:
"En el caso concreto, ordenada la retroacción en la estimación parcial del recurso de reposición el 16 de diciembre de 2013, y notificada dicha resolución del recurso y la resolución que fue impugnada el 18 de diciembre de 2013, se ha corregido el vicio formal del segundo intento de notificación que tuvo lugar el día 10 de julio de 2012. En esta última fecha habían transcurrido 10 meses y 29 días del plazo de un año para resolver el expediente de legalidad urbanística. Retrotraído por la ficción jurídica de la retroacción el procedimiento a dicha fecha, ("momento") y practicada correctamente la notificación a los dos días de acordarse la retroacción (18 de diciembre de 2013), se concluye que la Administración concluyó el expediente transcurridos 11 meses y un día, es decir, dentro del plazo de un año, que restaba del procedimiento desde que se causó la actuación procedimental causante de la indefensión".Duda previa sobre el alcance de la doctrina jurisprudencial fijada
Como sabemos la función del nuevo recurso de casación es doble: Por una lado se fija una doctrina con carácter general y a continuación se resuelve el caso concreto. Y es en la fijación de la doctrina donde no estamos seguros qué es lo que quiso decir la Sala Tercera.
Si lo que está queriendo decir es que en los casos en que la propia resolución haya incurrido en un vicio de forma causante de indefensión, la retroacción de actuaciones se produce al momento de la notificación de esa resolución administrativa recurrida y, a partir de ahí, la Administración no tendrá todo el plazo sino solamente el que reste desde que se realizó la actuación que le ha causado esa indefensión, no tendríamos nada que objetar.
Se trataría del supuesto del art. 113.2 Ley 30/92 y actual art. 119.2 LPAC, con aplicación analógica del art. 150.7 LGT y de la jurisprudencia que lo extendió al art. 104.2 LGT en beneficio del ciudadano como luego veremos.
Abonaría esta interpretación la "coma" que se introduce después de "vicio formal", puesto que la retroacción no sería "consecuencia de la existencia de un vicio formal al momento de la notificación de la resolución administrativa recurrida" (sin la "coma"), sino "consecuencia de la existencia de un vicio formal, al momento de la notificación de la resolución administrativa recurrida" (con la "coma"), con lo que se podría interpretar que esta segunda frase ("al momento de la notificación de la resolución administrativa recurrida") se refiere al momento al que retrotraemos ficticiamente el procedimiento y que esa retroacción se produce como "consecuencia de la existencia de un vicio formal" pero sin que concrete en qué parte del procedimiento se produjo dicho vicio.
Pero en contra podríamos decir que ello se contradice con la última parte del párrafo, ya que el plazo que resta se debe de contar según la sentencia "desde que se realizó la actuación procedimental causante de la indefensión del interesado". Si no fue la notificación la causante de la indefensión, sino un trámite anterior a esa notificación (p. ej. omitir el trámite de audiencia), no tendría sentido que en la primera parte ordenase retrotraer al momento de la notificación de la resolución para luego decir que el plazo que resta es desde que se realizó la actuación procedimental causante de indefensión anterior a esa notificación. Además si el art. 119.2 LPAC habla de retrotraer al momento en el que el vicio fue cometido si dice al principio que se retrotraerá "al momento de la notificación de la resolución administrativa recurrida" lo lógico es que fuese la notificación la que causa esa indefensión a la que se refiere la doctrina jurisprudencial citada.
Aún así se nos ocurre que podría seguir siendo correcta la primera interpretación en los casos en que el vicio de forma fuese directamente imputable a la propia resolución (p.ej. incompetencia) puesto que si tenemos en cuenta que desde la Ley 4/1999 las resoluciones además de dictarlas hay que notificarlas para cumplir con el plazo máximo, tampoco sería raro que el Supremo fijase doctrina jurisprudencial retrotrayendo el asunto al momento de la notificación y no al del dictado de la resolución que cometió el vicio.
Tampoco habría a nuestro juicio problema si entendiésemos que la doctrina que ha querido fijar el Supremo con esta sentencia fuese para los casos en que el vicio formal se hubiese producido en la notificación (notificando incorrectamente como ha sido el caso), pero siempre que la retroacción y el dictado de una nueva resolución fuese posible sólo cuando este plazo no se hubiese consumido ya del todo (y se hubiese producido la caducidad o, en otro tipo de procedimientos, el silencio). Con esa puntualización creemos que hubiese sido suficiente para encajar esa doctrina con la legislación y demás jurisprudencia de aplicación.
Pero tal y cómo está redactado, sinceramente no nos queda claro cuál es la doctrina fijada, por lo que a nuestro juicio por razones evidentes de seguridad jurídica merecería de una urgente revisión en una nueva sentencia para clarificarlo.
¿Y si la doctrina ha querido decir lo mismo que en la resolución el caso concreto?
En ese caso entendemos que la solución no es ajustada a derecho por las siguientes razones:
1ª) La jurisprudencia citada sanciona el error de la Administración y aquí se le permite beneficiarse de su propia torpeza
La jurisprudencia citada por la sentencia, al extender esta previsión expresa para las actuaciones de inspección a las de gestión tributaria lo justificaba siempre en interés del ciudadano/contribuyente, declarando que si la Administración era la culpable de la falla, no se podía aprovechar de su propio error y el plazo no podría ser de nuevo todo entero. Así lo explica la STS de 23/05/2018 (RC 666/2017) citada en la comentada de la que extractamos las siguientes afirmaciones que prueban lo dicho:
"Parece, pues, anómalo que la Administración recupere en toda su extensión todo el tiempo del que disponía inicialmente para decidir...
...una contestación positiva al interrogante planteado desconocería la regla de que nadie puede obtener ventaja de sus propios errores como manifestación del principio general del Derecho nemo auditur propriam turpitudinem allegans (nadie puede ser escuchado, invocando su propia torpeza).
5. Como tercer argumento no resulta desdeñable la propia voluntad del legislador, que anuda específicas consecuencias a la actuación extemporánea de la Administración en perjuicio de la seguridad jurídica, al no respetar los plazos de que legalmente dispone. Un ejemplo es el propio artículo 150.5 LGT (actual artículo 150.7)"Siendo un hecho probado que la errónea forma de notificar es imputable a la Administración, no puede permitirse a ésta aprovecharse de su propia torpeza y sanar en fase de recurso una caducidad ya producida como hace la sentencia comentada.
2ª) Se estaría vulnerando la razón última de la introducción de la obligación de notificar por la Ley 4/1999.
Es cierto que la notificación de la resolución es desde la reforma llevada a cabo por la Ley 4/1999 una de las dos obligaciones junto al dictado de la resolución que la Administración tiene que llevar a cabo para que se tenga por cumplida la obligación de resolver y notificar dentro del plazo máximo del procedimiento.
Y también lo es que una interpretación amplia del concepto "vicio de forma" incluiría los vicios de procedimiento como parte de esa forma.
Pero a nuestro juicio si se permite retrotraer el procedimiento obviando una caducidad (en este caso) o un silencio administrativo (en otros) ya producido se vulnera la razón última de haber añadido la obligación de notificar junto a la preexistente del dictado de la resolución para entender cumplido el plazo máximo que tiene la Administración para resolver (y notificar).
Y lo hace porque esa ampliación a la obligación de notificar llevada a cabo por la Ley 4/1999 y que se ha trasladado al art. 21 LPAC se hizo en beneficio del ciudadano, precisamente para obligar a la Administración no solo a resolver sino también a notificar dentro de ese plazo máximo, buscando la agilidad de los procedimientos.
La Exposición de Motivos de dicha ley 4/1999 nos decía:
"Respecto al procedimiento para hacer efectiva la resolución, se parte de la premisa de que un procedimiento administrativo que no sea ágil y breve es difícil que pueda ser una institución al verdadero servicio a los ciudadanos. Por eso, a falta de norma expresa, el apartado 3 de este mismo artículo establece como plazo general supletorio de duración de los procedimientos administrativos el de tres meses, sin que en ningún caso pueda superar el de seis meses, según el apartado 2, salvo que una norma con rango de Ley establezca lo contrario o así se prevea en la normativa comunitaria europea, plazo en el que deberá notificarse la resolución".Y a nuestro juicio, si la doctrina fijada ha querido decir lo mismo que al resolver el caso concreto esa premisa y objetivo quedarían saboteados si se permitiese a la Administración dejar sin efecto esa obligación legal y notificar como se permite en la sentencia comentada la resolución un año después de transcurrido ese plazo.
3ª) La caducidad por causa imputable a la Administración se produce automáticamente, provoca la desaparición del procedimiento y es imposible retrotraerse a un procedimiento inexistente.
En "La caducidad del procedimiento administrativo es un vicio de nulidad" explicábamos como la caducidad del procedimiento por causa imputable a la Administración es automática. Se produce ex lege sin necesidad de declaración de la misma, simplemente por el transcurso del tiempo respecto al plazo máximo fijado para dicho procedimiento.
Y en "La caducidad del procedimiento ¿es un vicio de anulabilidad? Malamente..." nos hacíamos eco de la STS de 12.03.2019 (RC 676/2018) donde decía lo siguiente:
"TERCERO. Consideraciones generales sobre el instituto de la caducidad.
Este Tribunal Supremo ha tenido ocasión de analizar el instituto de la caducidad de los procedimientos administrativos en numerosas ocasiones, entre las más recientes cabe citar la STS nº 438/2018, de 19 de marzo (rec. 2054/2017).En la citada sentencia ya recordábamos que el ejercicio por la Administración de sus potestades de intervención está sujeta a límites, uno de ellos es el establecimiento de un plazo máximo para resolver los procedimientos. Su razón de ser obedece al deber de las Administraciones públicas de dictar resolución expresa en los plazos marcados por la ley, con ello se pretende garantizar que los procedimientos administrativos se resuelvan en un tiempo concreto, evitando la prolongación indefinida de los mismos por razones de seguridad jurídica. El incumplimiento de estos plazos conlleva como consecuencia jurídica la caducidad del procedimiento y el consiguiente archivo de las actuaciones (artículo 44.2 de la Ley 30/1992), lo que no impide la apertura de nuevo expediente sobre el mismo objeto, siempre que no haya transcurrido el plazo de prescripción.
La caducidad del procedimiento se constituye así como una forma de terminación del procedimiento que penaliza la falta de diligencia de la Administración en el cumplimiento de los plazos legalmente establecidos para tramitar y resolver. La esencia de la caducidad de un procedimiento es que queda inhabilitado como cauce adecuado en el que poder dictar una resolución valida sobre el fondo.
Ello motiva que numerosas sentencias de este Tribunal hayan venido sosteniendo la invalidez de las resoluciones administrativas dictadas en un procedimiento caducado, al entender que "debía considerarse extinguido, y consecuentemente nula la resolución administrativa recurrida" (STS de 24 de septiembre de 2008, rec. 4455/2004 ), o como se sostiene en la STS de 3 de febrero de 2010 (rec. 4709/2005) la obligación impuesta en una resolución administrativa dictada en un procedimiento caducado "ha perdido su soporte procedimental, y, por tanto, también, su validez y eficacia". Es más, en nuestra STS nº 9/2017, de 10 de enero (rec. 1943/2016 ) se afirmaba que "el procedimiento caducado se hace inexistente".Teniendo en cuenta que la caducidad producida automáticamente ha hecho desaparecer ex lege el procedimiento jurídicamente hablando, ¿a dónde está ordenando volver la sentencia comentada? Parece que más que en la película "Regreso al futuro" estuviésemos en la escena final de "El planeta de los simios" en la que que el personaje interpretado por Charlton Heston se da cuenta que nunca podrá volver a Nueva York porque la torpeza humana (como aquí con el procedimiento) la ha destruido para siempre.
Y es que con esta supuesta nueva doctrina si se confirmase no sólo se afectaría a la caducidad de los procedimientos por causa imputable imputable a la Administración, sino que ésta también podría dejar sin efecto los silencios administrativos positivos producidos. Y esto va en contra de la jurisprudencia de la propia Sala Tercera que señala que producido el silencio positivo por el transcurso del tiempo, la Administración no puede desconocerlo; si quiere eliminar el acto presunto debe de seguir los procedimientos de revisión de oficio para ello (STS de 25/09/2012 -RC 4332/2011-).
4ª) Se estaría permitiendo que la Administración mediante un acto administrativo desactivase los efectos producidos por mandato de la ley.
Aunque el argumento ya está expresado anteriormente, desde el punto de vista de la separación de poderes, si el legislador ha ordenado un efecto, el Poder Ejecutivo que no es directamente democrático, no puede desconocerlo mediante un simple acto administrativo.
De ser así, nos devolvería a una suerte de despotismo ilustrado del que hablamos aquí que en nuestra condición de ciudadanos no súbditos (como dice mi buen amigo Javier Gómez Taboada) no podemos ni debemos aceptar.
Una reflexión final
En "El lío del plazo del recurso contencioso-administrativo" nos hacíamos eco de la inseguridad jurídica que había a la hora de saber el plazo para la interposición del recurso contencioso-administrativo a raíz de la promulgación por parte del Poder Ejecutivo y posterior ratificación por el Congreso del Real Decreto Ley 16/2020.
Pese a las peticiones realizadas en esa entrada, ni el Legislativo ni el Ejecutivo han solucionado a día de hoy el asunto como contamos aquí, lo que afecta a algo tan básico como saber cuál es el plazo que el ciudadano tiene para poder solicitar del Poder Judicial amparo para defender sus derechos frente a la posible actuación abusiva o irregular de las Administraciones Públicas.
En "La vuelta a las aulas a la luz del principio de precaución" contábamos también cómo, a nuestro juicio, las Autoridades sanitarias y educativas no están respetando las obligaciones previstas en la Ley General de Salud Pública ni el principio de precaución por las razones allí expuestas. Ni tampoco están dando a la población la información necesaria para protegerse como les obliga el art. 10 de dicha ley.
Todo ello hace que la desconfianza adquirida durante generaciones que tenemos los gallegos hacia el Poder se vaya extendiendo al resto de españoles.
Si en estas circunstancias la máxima representación del Poder Judicial no sirve de último baluarte defensivo de los derechos de los ciudadanos, cumpliendo con su labor constitucional de controlar la actuación administrativa, así como el sometimiento de ésta a los fines que la justifican (art. 106.1 CE), tendremos que cambiar por tercera vez de película, convertirnos en el inolvidable Alfredo Landa y como en "Vente para Alemania Pepe", pedir asilo físico e intelectual en la tierra de la Canciller Merkel...
No dejen que esto suceda.
Es de Justicia
Diego Gómez Fernández
Abogado y profesor asociado de derecho administrativo
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