Los amigos del Fòrum d’Advocacia de la Generalitat de Cataluña ("una asociación profesional de carácter sindical que se inició con la intención de participar en la sociedad catalana y en su vida pública y administrativa para conseguir una serie de finalidades y objetivos,con pleno respeto de unos valores y principios anclados en la conducta ética -y en la integridad y la ejemplaridad correspondientes-, la justicia, el compromiso democrático, la excelencia, profesional y la transparencia", como explican en su página web) han tenido la amabilidad de publicarme en su revista #DIRECTUM este artículo "Administración electrónica en la Ley 39/15: ¿Un nuevo despotismo ilustrado?", en la que planteo una "tesis": Que la deficiente regulación de la Administración electrónica en esta ley ha supuesto el resurgimiento del despotismo ilustrado el movimiento que surgió en Europa en el Siglo XVIII y cuyo mejor representante en España fue el Rey Carlos III.
La frase que todos conocemos y que mejor define al absolutismo o despotismo ilustrado es "Todo para el pueblo, pero sin el pueblo".Y es así, puesto que aunque en algunos casos concretos supuso una mejora en las condiciones de vida de sus habitantes, por la introducción de técnicas provenientes del desarrollo tecnológico y el racionalismo que surgió de mano de la Ilustración (hubo algunas luces y muchas sombras según los historiadores), se hacía única y exclusivamente desde la Monarquía/Poder Ejecutivo y sin que el pueblo (supuestamente el destinatario último de esta política paternalista) tuviese intervención alguna en ese proceso.
Los habitantes de aquella Europa y España seguían siendo súbditos ("Sujeto a la autoridad de un superior con obligación de obedecerlo", según el Diccionario de la RAE) y no ciudadanos ("Persona considerada como miembro activo de un Estado, titular de derechos políticos y sometido a sus leyes", según la misma fuente), status que se alcanzó a raíz de las revoluciones americana y francesa y todos los movimientos posteriores que, después de muchas vicisitudes, desembocaron en la actual Constitución de 1978.
Ahondando en la definición de ciudadano, como explican Erika González García y Helena Chacón López en "Sobre el concepto y modelos de ciudadanía", "...el Dictionnaire de Philosophie Politique, define qué es ciudadano: “el ciudadano de la época moderna- es decir, de la filosofía del derecho natural moderno- se define por contraste con el hombre (los derechos del hombre y del ciudadano) y en relación con la soberanía” (Raynaud y Rials, 1996, p. 16). Se identifica al ciudadano con sus derechos relacionados con el gobierno, subrayando el hecho de la soberanía alcanzada como louna conquista frente a otros poderes absolutos diferentes de la voluntad popular".
En nuestra Constitución, que reconoce la soberanía al pueblo del que emanan todos los Poderes del Estado (art. 1.2), la palabra CIUDADANO aparece continuamente; entre muchos otros lo vemos el art. 9 ("1. Los ciudadanos y los poderes públicos están sujetos a la Constitución y al resto del ordenamiento jurídico" o la obligación de los Poderes Públicos contenidos en el apartado 2 de facilitar la participación de todos los ciudadanos en la vida política, económica, cultural y social), arts. 18 y 23 (derechos fundamentales), en el Capítulo de derechos y libertades donde hay una sección llamada "De los derechos y deberes de los ciudadanos" o, como muy paradigmático como símbolo del cambio de régimen, en el art. 61 donde se recoge la obligación del Rey de "guardar y hacer guardar la Constitución y las leyes y respetar los derechos de los ciudadanos...".
Esto tiene traslación a las Exposiciones de Motivos de las distintas leyes de procedimiento administrativo que se han aprobado después de la Constitución, destacando entre todas la de la Ley 4/1999, de modificación de la Ley 30/1992, de 26 de noviembre, de Régimen Jurídico de las Administraciones Públicas y del Procedimiento Administrativo Común, que tantas veces he citado en este blog, en la que se decía que:
"los modelos administrativos deben construirse siempre en función de los ciudadanos, y no al revés…. esta orientación general que debe presidir todas y cada una de las manifestaciones de la reforma administrativa, puesto que la Constitución de 1978 ha querido señalar solemnemente en su artículo 103 que la «Administración Pública sirve con objetividad los intereses generales».".
Sin embargo, la última reforma del procedimiento administrativo plasmada en la Ley 39/2015 no ha ido por ese camino.
La ley en general pero más concretamente la regulación de determinados aspectos de la Administración electrónica en particular, no se han construido realmente a la medida del ciudadano, sino supuestamente para primar la eficacia de la Administración y su defensa en juicio aunque sea a costa de las garantías del ciudadano, dejando de servir con objetividad a los intereses generales como le obliga el citado art. 103 de la Constitución.
Las prerrogativas públicas y el necesario equilibrio con las garantías
Como ya sabéis, el Derecho administrativo descansa en un sutil equilibrio entre prerrogativas administrativas y garantías ciudadanas como ha venido diciendo la doctrina desde hace muchos años.
Así lo explicaba magistralmente el profesor Garrido Falla en su artículo de 1952 "Sobre el derecho administrativo y sus ideas cardinales":
"Porque el sistema de Derecho administrativo se explica por el juego dialéctico de dos conceptos contrapuestos: prerrogativa administrativa y garantía del particular. Pero lo que olvidan estas posturas es que ambos conceptos contrapuestos encuentran su unidad dialéctica en una idea superior que los trasciende y que, en Derecho administrativo, no es sino traducción de la idea filosófica del “bien común”: el servicio público (Equiparado este servicio público por el profesor al interés público, los intereses generales del art. 103 CE de los que luego nos ocuparemos y a los que se refiere la Exposición de Motivos de la Ley 4/1999).
Si no se admitiese la prerrogativa y la Administración hubiese de realizar su tarea de asegurar los servicios públicos con sólo los medios de cualquier persona privada, el servicio público podría correr el riesgo de no satisfacerse: si se dejase a la Administración manejar arbitrariamente sus prerrogativas, no sólo se estarían negando los derechos del particular, sino que se también se estaría corriendo el riesgo de que la idea de servicio público no se alcanzase, porque tales prerrogativas fuesen utilizadas por los gobernantes en beneficio propio.
Una vez más ha de ser considerado el Derecho administrativo, con sus aparentes contradicciones, como la única solución. Gracias a él puede ser sustituida la relación de arbitrio entre Estado y súbdito por una relación jurídica. Pero no una relación jurídica inspirada en el principio de igualdad entre las partes, lo cual haría imposible la tarea de gobernar, sino una relación jurídica en la que lo ingredientes, prerrogativa y garantía, juegan su papel adecuado".
También el maestro García de Enterría en su "Curso de derecho administrativo" se refería en primer lugar a cuál es el fundamento y necesidad de que exista el equilibrio entre prerrogativas y garantías del que hablaba Garrido Falla: "La Administración no puede pretender un poder general sobre los ciudadanos que era el dogma básico del absolutismo sino potestades concretas como simples excepciones singulares a la idea básica de la libertad" para a continuación decirnos del Derecho Administrativo que:
"...está hecho, pues de un equilibrio (por supuesto difícil, pero posible) entre privilegios y garantías. En último término, todos los problemas jurídico-administrativos consisten -y eso conviene tenerlo bien presente- en buscar ese equilibrio, asegurarlo cuando se ha encontrado y reconstruirlo cuando se ha perdido. En definitiva, de lo que se trata es de perseguir y obtener el eficaz servicio del interés general, sin mengua de las situaciones jurídicas, igualmente respetables, de los ciudadanos".
Y es que como nos explicaba el profesor Martín Rebollo en un artículo de 1992 «La administración de garantías: Vigencia y limitaciones» contraponer (y primar) la eficacia con la garantía es una trampa, ya que una no se entiende sin la otra:
“La garantía es, pues, imprescindible, pero no para contraponerla a la eficacia, sino para completarla, caminando juntas. La garantía no excluye a la eficacia ni las técnicas arbitradas desde muy diversas instancias y disciplinas para facilitarla. Este planteamiento no es, por lo demás, una cuestión de principio, sino una derivación constitucional. Porque eficacia y control son justamente los dos principios centrales que se derivan de la Constitución sobre la posición de las Administraciones Públicas”.
Tal y como se explica en el artículo publicado en la revista #DIRECTUM de las abogadas y abogados de la Generalitat de Cataluña, en la regulación de la Administración electrónica de la Ley 39/15 se ha hecho primar la eficacia de la Administración a costa de las garantías básicas de los ciudadanos, lo que supone una confusión interesada y una vulneración del necesario equilibrio con las garantías que debe regir en el procedimiento administrativo.
La Administración Pública, ¿sirve siempre con objetividad a los intereses generales?
Si estamos hablando de esta materia, la pregunta es también obligada porque el artículo 103 de la Constitución que se ocupa primordialmente de la Administración nos dice que "La Administración Pública sirve con objetividad los intereses generales...".
Como decía la Exposición de Motivos de la Ley 4/1999, ésta es una de las razones por la que los modelos administrativos se deben de construir en función de los ciudadanos y no al revés como se ha hecho en la regulación de la Administración electrónica de la Ley 39/15.
Si reflexionamos por un momento, creo firmemente que a cualquiera de nosotros se nos ocurrirá un ejemplo en el que alguna Administración no ha actuado en función de los intereses generales, sino en base a otros motivos distintos, bien sea la ocurrencia o interés de algún político, bien intereses particulares de los miembros de esa Administración.
Y es que como explicaba el profesor Martín Rebollo en su artículo de 1984 "El Derecho Administrativo y las relaciones entre las Administraciones Públicas y los ciudadanos": "...toda organización, como la Administración montada sobre el principio burocrático tiende a erigirse en un fin en sí misma, a buscar espitas y escapes por donde zafarse del control".
El profesor Arias Senoseaín en su brillante artículo de 1993 "Otra vez, ¿el mayor peligro el Estado?" del libro "La Protección Jurídica del Ciudadano (Procedimiento Administrativo y garantía jurisdiccional)" de los Estudios en homenaje al tristemente fallecido profesor D. Jesús González Pérez incluye una serie de ideas extraidas de un trabajo colectivo que al final no se llevó a cabo dirigido por otro maestro D. José Luis Villar Palasí para indagar lo que estaba detrás de lo que denomina "El dogma de la personalidad jurídica del Estado o de las Administraciones Públicas".
En estas brillantes ideas se contienen varias de las razones por las que hacemos aquí esta afirmación de que la Administración no siempre sirve con objetividad al interés general. Después de recordar que la personalidad jurídica es una mera ficción técnica instrumental que esconde que en realidad mediatamente siempre hay un persona real detrás, nos dice:
"Ocurre, sin embargo, que entre ellos que nos gobiernan y nosotros que somos gobernados, se interpone el diafragma mitificado de la personalidad del Estado o su Administración, con lo cual la voluntad de los mismos, por una especie de milagro o de magia, se ha convertido en la voluntad del Estado o de cualquier otro ente público.
En suma que en gran parte (instrumentalidades aparte), de lo que se trata, de una manera artificiosa es de hacer más aceptable para los gobernados la dura realidad de la obediencia de los mandatos de los gobernantes y, sobre todo, que éstos estén inmunes a toda responsabilidad.
Posee pues un hondo significado político este modo moderno de concebir la relación entre autoridad pública y súbdito (ciudadano, si se quiere endulzar la cosa) y, por otra parte, creo que nada menos que toda una Revolución tuvo lugar a este propósito.".
Más adelante el profesor Arias Senoseaín ahonda en otra idea que para mí es clave y que es cómo se llega a la redacción final de las leyes de procedimiento administrativo:
"...en los Estados donde el Poder Ejecutivo, del cual depende la Administración, no está excluido de presentar proyectos de Ley, sino todo lo contrario, y donde la mayoría parlamentaria es solidaria con el Gobierno (como en Francia, Alemania, Italia y naturalmente España) la mayor parte de la Leyes formales son propuestas por éste y fácilmente aprobadas por las Cámaras legislativas. Por consiguiente, el proyecto gubernamental que luego el Parlamento convertirá en Ley es el fruto de una elaboración del Ejecutivo y en muchas ocasiones de los altos funcionarios..., de tal modo que no es raro ver, en tales normas, en muchos casos, las opciones y las preocupaciones de los correspondientes burócratas".
Esto no es sólo una idea de Arias Senoseaín, sino una realidad. Además de lo dicho por García de Enterría en relación a la elaboración de la Ley 30/1992 que contaba en "La STC 110/2018 y la necesaria simplificación del procedimiento administrativo", el profesor Santamaría Pastor en su magnífico artículo "Reformas incompletas, proyectos futuros" nos cuenta que ha sido y es la tónica general de todas y cada una de las leyes de procedimiento administrativo que ha habido en España desde la primera del siglo XIX:
"La Ley de 1889 fue una iniciativa personal exclusiva, parece, de Don Gumersindo de Azcárate… y los proyectos de las sucesivas Leyes de 1958, 1992 y 2015 fueron gestados, todos ellos, por pequeños grupos de juristas dirigidos, respectivamente, por Don Laureano López Rodó en el primer caso, y por los titulares de la Subsecretaría del Ministerio de la Presidencia, en los dos restantes”.
Si las leyes de procedimiento administrativo 1) no nacen realmente de la voluntad popular, sino del Ejecutivo, de un reducido grupo de "burócratas" o del encargo a un determinado despacho de abogados y, en todo caso no se someten al debate previo de todos los operadores jurídicos afectados como decía García de Enterría en el artículo al que me he remitido y 2) el resultado (la ley) no respeta ni la objetividad en la defensa de los intereses generales que debe de regir la actuación de las Administraciones Públicas ni el necesario equilibrio entre prerrogativas y garantías, parece que como decía el profesor Arias Senoseaín no hayan tenido lugar las revoluciones del Siglo XVIII y sigamos siendo para el Poder meros súbditos y no ciudadanos.
A favor de la Administración electrónica
Hay que aclarar que todo lo dicho hasta aquí no es en absoluto una crítica a la Administración electrónica, sino solamente a los defectos jurídicos en su regulación que provoca que nuestros derechos como ciudadanos se puedan ver perjudicados.
La Administración electrónica es ya una realidad y bienvenida sea. Permitirá que nuestras Administraciones Públicas sean más eficaces, pero también más transparentes y que haya un mayor acercamiento entre ellas y los destinatarios de su actuación, la ciudadanía. En relación con esto, quiero dar las gracias a todos los servidores públicos que invierten su esfuerzo y su tiempo en intentar que esto sea así; algunos de ellos han recibido su merecido premio en el IX Congreso Nacional de Innovación y Servicios Públicos, entre otros el gran Borja Colón de Carvajal que recibió el Premio Club de Innovadores Públicos al Innovad@r más destacado (menciones a Paz Sánchez Zapata y Pablo Bárcenas) o indirectamente otro de los grandes adalides y promotores de la Administración electrónica Víctor Almonacid Lamelas a través del premio conjunto concedido al Ayuntamiento de Alzira y a la Diputación de Castellón, proyecto conjunto en el que está mucha gente a la que también felicito desde aquí.
Pero el mejor premio que se le puede dar a su denodado esfuerzo y trabajo por el bien de todos es dotar a esa Administración electrónica de una regulación acorde con ese necesario equilibrio entre prerrogativas y garantías y que tenga además en cuenta de manera amable y no coactiva, el gran salto tecnológico que para los usuarios (la mayoría no nativos tecnológicos) supone el cambio en el modo de relacionarse.
Que estos servidores públicos no se vean en la tesitura de inventarse soluciones que la regulación no les da, como, por ejemplo, cuando les surje la duda sobre si asistir o no en el uso de medios electrónicos a una persona obligada a relacionarse electrónicamente por la contradicción existente entre los arts. 12 y 13.b) de la Ley 39/15. No puede ser que quien tiene que aplicar la ley, se tenga que plantear esas preguntas porque la ley esté mal hecha.
Somos ciudadanos y no súbditos: Derechos y obligaciones cívicas.
Para finalizar recordemos lo que siempre dice mi admirado compañero Javier Gómez Taboada: SOMOS CIUDADANOS Y NO SÚBDITOS.
No estamos sólo para votar de cada 4 años y para pagar todo este invento. Somos los titulares de la soberanía popular y de nosotros emanan todos los Poderes del Estado. Somos aquellos cuya suma conforma de verdad los intereses generales a los que deben de servir con objetividad las Administraciones Públicas. Merecemos un respeto.
Aparte de este magnífico artículo de Carlos Sánchez el mejor homenaje que se puede hacer al tristemente fallecido D. José Pedro Pérez-Llorca, uno de los siete padres de la Constitución, es puntualizar que lo que propongo no es hacer una revolución, sino algo "tan radical" como cumplir la Constitución de 1978.
Pero, al mismo tiempo, como ciudadanos que reclamamos ser, no sólo tenemos derechos, sino también obligaciones cívicas que debemos cumplir. Sólo cumpliéndolas estaremos en condiciones de reclamar legitimamente lo que es nuestro.
En el artículo publicado en #DIRECTUM "Administración electrónica en la Ley 39/15: ¿Un nuevo despotismo ilustrado?" no sólo hay críticas a la regulación actual de la Administración electrónica en la Ley 39/15, sino también propuestas y alternativas concretas de mejora normativa.
Como yo ha he cumplido con mi obligación, en mi condición de ciudadano, exijo ahora al nuevo Gobierno y Parlamento que salgan de las urnas que modifiquen ya esta regulación que no ha dejado de causar problemas desde que entró en vigor.
Sólo así podremos huir de este nuevo despotismo ilustrado en el que parece que estamos instalados, dejaremos de pensar que nos siguen considerando súbditos y podremos así entrar de verdad y de una vez por todas en el Siglo XXI como verdaderos ciudadanos.
Es de Justicia
Diego Gómez Fernández
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