Por Víctor Almonacid Lamelas y Diego Gómez Fernández
Criterio jurisprudencial general
La síntesis de la jurisprudencia aplicable a todo tipo de notificaciones, electrónicas y no, se encuentra en la STS 25/3/2021 (RC 6099/2019) donde nos dice:
“Resulta, pues, difícil juzgar en abstracto toda la casuística que la eficacia de las notificaciones puede producir, resultando, en consecuencia, muy complicado establecer una doctrina general. En efecto, el casuismo es, realmente, inagotable y exige estar al material probatorio del que se dispone en cada caso y a las declaraciones que -como hechos que no pueden controvertirse en casación- hayan efectuado los órganos de instancia…
…al objeto de determinar si debe entenderse que el acto administrativo o resolución notificada llegó o debió llegar a conocimiento tempestivo del interesado, los elementos que, con carácter general deben ponderarse, son dos.
En primer lugar, el grado de cumplimiento por la Administración de las formalidades establecidas en la norma en materia de notificaciones, en la medida en que tales formalidades van únicamente dirigidas a garantizar que el acto llegue efectivamente a conocimiento de su destinatario.
Y, en segundo lugar, las circunstancias particulares concurrentes en cada caso, entre las que necesariamente deben destacarse tres:
- el grado de diligencia demostrada tanto por el interesado como por la Administración;
- el conocimiento que, no obstante el incumplimiento en su notificación de todas o algunas de las formalidades previstas en la norma, el interesado haya podido tener del acto o resolución por cualesquiera medios; y, en fin,
- el comportamiento de los terceros que, en atención a la cercanía o proximidad geográfica con el interesado, pueden aceptar y aceptan la notificación.”
Desde el punto de vista de la indefensión es muy importante este conocimiento de lo que se intenta notificar. Por eso aunque el aviso del art. 41.6 LPAC es y sigue siendo obligatorio, su no realización no generaría per se indefensión, y de hecho no la habría si hay constancia electrónica de la comparecencia en sede y del acceso a la notificación, en cuyo caso sería demostrable que no ha habido indefensión.
Desde la sola perspectiva de la indefensión en tales supuestos el acto administrativo no sería anulable, porque “el defecto de forma sólo determinará la anulabilidad cuando el acto carezca de los requisitos formales indispensables para alcanzar su fin o dé lugar a la indefensión de los interesados” (art. 48.2 LPAC).
La generación de situaciones potenciales y, sobre todo, reales, de indefensión, sería pues el criterio definitivo para valorar no ya tanto la legalidad como sí la eficacia práctica de las notificaciones realizadas con alguna irregularidad formal, entre las cuales la falta del aviso de notificación antes citado sería una más entre un amplio abanico de posibilidades.
Como expone la STS de 16.11.2016 : “…lo relevante, pues, no es tanto que se cumplan las previsiones legales sobre cómo se llevan a efecto las notificaciones, sino el hecho de que los administrados lleguen a tener conocimiento de ellas. Todo lo cual lleva a concluir, en palabras del propio Tribunal Constitucional, que ni toda deficiencia en la práctica de la notificación implica necesariamente una vulneración del art. 24.1 CE, ni, al contrario, una notificación correctamente practicada en el plano formal supone que se alcance la finalidad que le es propia…”
Lo importante de la notificación, su razón de ser, es que se notifique. Si ello no se logra, por el motivo que sea y no ya solo por la falta de aviso, habría que ver si la causa está relacionada con una situación no imputable al interesado que genere una verdadera indefensión, o por el contrario deriva de la picaresca española descrita en el Lazarillo de Tormes, que da lugar a supuestos en los que las supuestas dificultades para recibir el aviso están directamente relacionadas con el contenido poco beneficioso del acto administrativo: impuestos, multas, denegaciones de todo tipo….
Pero si se logra notificar después de todo, y así queda acreditado con el rastro electrónico y la trazabilidad del proceso, queda subsanado desde el punto de vista de la indefensión el defecto formal de la omisión del aviso.
Es interesante la Sentencia del Tribunal Supremo de 11 de abril de 2019 (rec. 2112/2017) (ver la sentencia), que fija como doctrina que “para las notificaciones practicadas a una tercera persona en un lugar distinto al señalado por el obligado tributario o por su representante, y que tampoco sea el domicilio fiscal de uno u otro, está constituido por todo lo siguiente: que ha de presumirse que el acto no llegó a conocimiento tempestivo del interesado y le causó indefensión; que esta presunción admite prueba en contrario cuya carga recae sobre la Administración; y que la prueba habrá de considerarse cumplida cuando se acredite suficientemente que el acto llegó a conocimiento del interesado”.
Sentados pues estos criterios interpretativos generales, podemos analizar, brevemente, cuatro cuestiones controvertidas en la práctica:
1ª. Falta de envío del aviso del art. 41.6 LPAC
El art. 41.6 LPAC nos dice: “Con independencia de que la notificación se realice en papel o por medios electrónicos, las Administraciones Públicas enviarán un aviso al dispositivo electrónico y/o a la dirección de correo electrónico del interesado que éste haya comunicado, informándole de la puesta a disposición de una notificación en la sede electrónica de la Administración u Organismo correspondiente o en la dirección electrónica habilitada única. La falta de práctica de este aviso no impedirá que la notificación sea considerada plenamente válida”
El art. 43.1 RD 203/2021, párrafo 2º añade que “La falta de práctica de este aviso, de carácter meramente informativo, no impedirá que la notificación sea considerada plenamente válida”.
La STC 6/2019 de 17 de enero comentada aquí declara constitucional el párrafo 3º del art. 152.2 de la Ley de Enjuiciamiento Civil que regula el aviso de las notificaciones judiciales del sistema Lexnet que tiene un CONTENIDO IDÉNTICO al art. 41.6 LPAC.
Ahora bien, además de que no es lo mismo declarar la inconstitucionalidad EN la ley y no EN APLICACIÓN DE LA LEY (viendo cada caso concreto), entendemos que podría no ser aplicable directamente esta jurisprudencia constitucional al art. 41.6 LPAC por las siguientes razones:
1.- Administración de Justicia y Administración pública no son lo mismo y tienen distinta regulación y razón de ser.
2.- El procedimiento administrativo es una garantía constitucionalmente protegida (Arts. 103 y ss y principio de buena administración o art. 9.3 Interdicción de la arbitrariedad). Es muy relevante el principio de buena administración porque tanto el art. 41.6 LPAC como el art. 43.1 RD 203/2021 establecen la obligación del envió del aviso (“enviarán”) y la falta de envío del aviso supondría una vulneración de esa obligación y, por ende, del referido principio, tal y como lo ha interpretado el Tribunal Supremo, entre otras, en su STS de 3/12/2020 (RC 8332/2019) donde nos dice “la buena administración es algo más que un derecho fundamental de los ciudadanos, siendo ello lo más relevante; porque su efectividad comporta una indudable carga obligación para los órganos administrativos a los que se les impone la necesidad de someterse a las más exquisitas exigencias legales en sus decisiones, también en las de procedimiento...”.
3.- La Administración tiene la obligación de cumplir los principios del art. 3 de la Ley 40/15 (principios de buena fe y confianza legítima, servicio efectivo, simplicidad, claridad y proximidad a los ciudadanos) y otros principios no positivizados como el «Nemo auditur propriam turpitudinem allegans» (“nadie puede alegar a su favor su propia torpeza”, provocada al no enviar el aviso) o el de garantía de equilibrio entre potestades administrativas y derechos de los ciudadanos que es la base del derecho administrativo.
4.- Una cosa es la validez y otra la eficacia: El art. 41.6 dice que “La falta de práctica de este aviso no impedirá que la notificación sea considerada plenamente válida”. Pero, tal y como ha dicho Isaac Martín Delgado y el Tribunal supremo la validez y la eficacia son cosas distintas. Así la STS 17/7/2013 (RC 472/2012) nos recordaba que: “la eventual falta de notificación, o la notificación irregular, de un determinado acto administrativo, no afecta a su validez sino meramente a su eficacia ( y al comienzo en su caso, de los plazos para impugnarlo)”
2ª. Doble notificación del art. 41.7 LPAC
El art. 41.7 LAPC nos dice que: “Cuando el interesado fuera notificado por distintos cauces, se tomará como fecha de notificación la de aquélla que se hubiera producido en primer lugar”, siendo su precedente reglamentario el art. 36.5 RD 1671/2009 que lo había introducido posteriormente allí donde la Ley 11/2007 no establecía tal obligación.
Esta previsión contraría la jurisprudencia que en aras de la seguridad jurídica y garantía de los derechos del ciudadano establecía que en los casos de notificación y publicación o doble notificación, se entendía que el plazo se extendía a la finalización del dado por la segunda de las notificaciones/publicación. Así la STS 7/2/2011 (RC 599/2007) nos decía:
“La propia recurrente reconoce que el acuerdo de la Comisión Provincial de Ordenación del Territorio de Zaragoza de 30 de julio de 2002, además de ser notificado a los distintos interesados el 31 de julio de 2002, fue también objeto de publicación en el Boletín Oficial de Aragón nº 128 de 28 de octubre de 2002. Pues bien, una jurisprudencia reiterada viene a señalar que si después de la notificación sobreviene la publicación, el plazo para impugnar debe computarse desde esta última. Pueden verse en este sentido, entre otras, las sentencias de 18 de junio de 2007 (casación 3081/02), 25 de junio de 2008 (casación 4524/04), 14 de diciembre de 2009 (casación 3851/2005) y 17 de diciembre de 2009 (casación 3541), 22 de abril de 2010 (casación 1062/06) y 21 de julio de 2010 (casación 1428/06). Podría objetarse que estas sentencias se refieren al cómputo del plazo de dos meses para la interposición del recurso contencioso-administrativo; sin embargo, por existir identidad de razón, debe aplicarse el mismo criterio cuando se trata del cómputo del plazo para interponer un recurso en vía administrativa, pues tanto en el artículo 46.1 de la Ley reguladora de la Jurisdicción Contencioso-Administrativa como en el artículo 48.4 de la Ley 30/1992, de 26 de noviembre, determinan que el plazo para impugnar se computará desde el día siguiente al de la notificación o publicación del acto; y lo que la jurisprudencia citada señala es que, habiendo existido ambas, notificación y publicación, el plazo para impugnar se computa desde la última de ellas”.
El Tribunal Supremo, siguiendo la literalidad de los arts. 36.5 RD 1671/2009 y 41.7 LPAC ha dicho en la STS de 12.02.2020 (RC 2857/2016), y abandonando esa doctrina jurisprudencial consideró que hay que estar a la primera de las notificaciones: “Y si bien es cierto que en las resoluciones que cita la recurrente y en aquellas a las que se remite, ha declarado que en el supuesto de doble notificación de un acto, ha de entenderse, a los efectos del cómputo de plazo para la interposición de los pertinentes recursos, la fecha de la última notificación como el referente inicial de ese cómputo. En otras resoluciones ha considerado que "...la conculcación del principio de seguridad jurídica carece de fundamento en que apoyarse, ya que (...) desde que recibe una notificación en forma corren los plazos para la interposición del pertinente recurso, sin que éstos se reabran por la recepción de una segunda notificación..." (En este sentido, STS de 12 de noviembre de 1999 - rec nº 8992/1995-, Autos de 20 de noviembre de 2000 - rec. 8742/1999-, 25 de enero de 2007 -rec. 4721/2006- ó 13 de octubre de 2008 - rec. 1357/2007- )" -Como puntualización indicar que todos estos Autos citados se refieren a otro supuesto distinto al de las notificaciones administrativas. Son de notificación de una resolución judicial-.
En los casos en los que una persona no está obligada a relacionarse electrónicamente y, no obstante, accede al contenido de la notificación electrónica, nos podríamos preguntar si se puede aplicar este art. 41.7 LPAC. Hay que tener en cuenta que según los arts. 43.2 LPAC y 42.2 RD 203/2021 el acceso por el no obligado confiere a la notificación plenos efectos jurídicos.
Ejemplo de que no podría ser de aplicación el art. 41.7 LPAC es la STSJ Andalucía Granada de 9/2/2021 (Sección 2ª. Rec. 430/2018): “Evidentemente, nos encontramos ante una cuestión eminentemente casuística, de modo que habrá que analizar las concretas circunstancias del caso en concreto, para concluir si ha existido o no una vulneración del derecho a la tutela judicial efectiva. Pues bien, en el caso que nos ocupa, no consta en el expediente administrativo, la expresa autorización de la recurrente para la utilización de este medio de notificación telemática ni se ha aportado por la defensa de la AEAT justificación alguna sobre la elección de tal sistema, por lo que debemos considerar como fecha de notificación del acuerdo sancionador la realizada por el servicio de correos, debiendo resaltar que esa forma de notificación fue la utilizada de forma prioritaria por la AEAT al notificar la resolución desestimatoria del recurso de reposición interpuesto por la recurrente frente a la liquidación tributaria de la que deriva el acuerdo sancionador ( el 11de abril de 2016, por correo y el 13 de dicho mes y año, por via telemática), lo que sin duda pudo inducir a confusión a la hora de tomar en cuenta la interesada la prioridad del medio de notificación utilizado por la AEAT.”
Ejemplo de lo contario la encontramos en la STSJ Murcia de 12/7/2021 (Sección 2ª. Rec. 141/2020): “En el caso que nos ocupa vemos que la parte ahora recurrente, aunque sostiene que no estaba obligada al recibimiento de notificaciones electrónicas en sede electrónica, lo cierto es que, con anterioridad, el 9 de julio de 2019, accedió a la sede electrónica de la Agencia Estatal de la Administración Tributaria al contenido del acto objeto de notificación de 4-07-2019, como también lo hizo con fecha 22-05-2019, el 9-07-2019 -que es el que aquí interesa- y el 26-09-2019-en cuanto al acuerdo de inadmisión por extemporáneo del recurso de reposición-.
Igualmente, utilizó la vía electrónica para comunicarse con la Administración electrónica, presentado alegaciones el 3-06-2019 o el recurso de reposición el 13 de agosto de 2019 o la reclamación económico administrativa el 23 de octubre de 2019.
De esta manera constando que la recurrente se entendía en sus comunicaciones con la Administración a través de esta vía, que este era el medio elegido y no constando que lo hubiera modificado, dado que obraba en el expediente la certificación electrónica de la fecha en que se produjo el acceso de la interesada al contenido de la notificación en la dirección electrónica, la cual tuvo lugar el día 9 de julio de 2019 respecto a la resolución de la solicitud de devolución de IVA y la presentación del recurso de reposición frente a ella tuvo lugar el día 13 de agosto, era conforme a derecho la resolución de inadmisión por extemporáneo, aunque se le hubiera notificado por correo certificado la misma resolución en el domicilio por ella designado, en virtud de lo previsto en el apartado séptimo del artículo 14 de la Ley 39/2015. ”
3ª. Plazo máximo del procedimiento para los obligados a relacionarse electrónicamente.
El art. 43.3 LPAC nos dice para las notificaciones electrónicas que “Se entenderá cumplida la obligación a la que se refiere el artículo 40.4 con la puesta a disposición de la notificación en la sede electrónica de la Administración u Organismo actuante o en la dirección electrónica habilitada única”, siendo esa previsión del art. 40.4 el plazo máximo para resolver y notificar un procedimiento.
La STS de 10/11/2021 (RC 4886/2020) ha ratificado esta previsión normativa y ha dicho que “en respuesta a la cuestión de interés casacional formulada en el auto de admisión de este recurso de casación, sobre cuándo debe entenderse cumplida la obligación de notificar, a efectos del dies ad quem del plazo de 12 meses establecido por el artículo 42.4 de la Ley 38/2003 en las notificaciones por medios electrónicos, la Sala considera que, de conformidad con los artículos 40.4 y 43.3 de la Ley 39/2015 y 45.3 del RD 203/2021, en las notificaciones practicadas a través de medios electrónicos, la obligación de la Administración de notificar dentro del plazo máximo de duración del procedimiento se entenderá cumplida con la puesta a disposición de la notificación en la sede electrónica de la Administración u Organismo actuante o en la dirección electrónica habilitada única.”
4ª Primera notificación electrónica a las personas jurídicas
Una vez sentada la obligación de determinados sujetos a relacionarse con la Administración (y por tanto a ser notificados) por medios electrónicos, se produjeron una serie de problemas prácticos durante el que podríamos denominar “periodo transitorio”, ya que alguno de estos sujetos obligados, particularmente las personas jurídicas, podían desconocer dicha obligación o simplemente no estar debidamente incorporadas o actualizadas en las bases de datos de las distintas AAPP. La problemática se agudiza, como es natural, en el caso de los procedimientos iniciados de oficio, es decir, los no iniciados mediante instancia del interesado (en su sentido literal) y normalmente “desfavorables” (sancionadores, de inspección…). Después de varios años de indefinición legal y, sobre todo, práctica, la cuestión se encuentra finalmente resuelta a nivel normativo. En efecto, según el art. 41.2 del Real Decreto 203/2021, de 30 de marzo, por el que se aprueba el Reglamento de actuación y funcionamiento del sector público por medios electrónicos (véase nuestro análisis completo aquí):
“Cuando el interesado sea un sujeto obligado a relacionarse por medios electrónicos y la Administración emisora de la notificación no disponga de datos de contacto electrónicos para practicar el aviso de su puesta a disposición, en los procedimientos iniciados de oficio la primera notificación que efectúe la Administración, organismo o entidad se realizará en papel en la forma determinada por el artículo 42.2 de la Ley 39/2015, de 1 de octubre, advirtiendo al interesado en esa primera notificación que las sucesivas se practicarán en forma electrónica por comparecencia en la sede electrónica o sede electrónica asociada que corresponda o, en su caso, a través de la Dirección Electrónica Habilitada única según haya dispuesto para sus notificaciones la Administración, organismo o entidad respectivo, y dándole a conocer que, de acuerdo con lo previsto en el artículo 41.1 de la Ley 39/2015, de 1 de octubre, puede identificar un dispositivo electrónico, una dirección de correo electrónico o ambos para el aviso de la puesta a disposición de las notificaciones electrónicas posteriores”.
En relación con esto es de interés la sentencia del Constitucional 47/2019, de 8 de abril que considera que la DEH no es una vía adecuada para efectuar el primer emplazamiento al demandado. En todo caso, la Administración debería crear y actualizar esas bases de datos de contacto electrónico para la práctica de los avisos de puesta a disposición de las notificaciones, tal y como dispone el epígrafe siguiente (3º) del mismo art. 41 del RD 203/2021.
Es de Justicia
Diego Gómez Fernández
Abogado y profesor asociado de derecho administrativo