La STS de 27/10/2022 (RC 113/2022) fija la siguiente doctrina jurisprudencial:
"...en los supuestos en los que se reclama a una Comunidad de Bienes (CB) el pago de una deuda de naturaleza pública no tributaria, derivada de la imposición de una sanción e indemnización en materia de aguas, la CHG o Administración competente tendrá que iniciar el procedimiento de derivación de responsabilidad previsto ex artículo 124 Reglamento General de Recaudación en caso de que, declarada fallida la deuda contra la CB, aquélla pretenda que el pago sea asumido por los comuneros que forman parte de la misma"
Veremos a continuación en primer lugar los antecedentes que conforman el caso; después la solución dada por la Sala de instancia y el Tribunal Supremo para finalizar con unas reflexiones (agradezco mucho al gran Leopoldo Gandarías el intercambio de impresiones previo).
Los antecedentes del caso
La Confederación Hidrográfica del Guadalquivir (CHG) impone una sanción de 601.012,10€ a una Comunidad de Bienes (CB) por infracción del Texto Refundido de la Ley de Aguas y le condena al pago de una indemnización de 362.040€ por daños causados al dominio público hidráulico.
La CHG lo remite a la Agencia Tributaria (AEAT), quien al amparo del art. 61 del Reglamento General de Recaudación (RGR), declara fallido el cobro de la deuda.
La AEAT comunicó a la CHG su cancelación indicándole que para que los comuneros hicieran frente al pago de la deuda, la CHG tenía que iniciar el procedimiento de derivación de responsabilidad previsto en el art. 124 RGR, lo que no es cuestionado en ese momento por la CHG. A petición de la CHG la AEAT identifica a los 5 miembros de la CB y su porcentaje de participación, adjuntando los acuerdos de declaración de incobrables de las liquidaciones correspondientes a la sanción y a la indemnización citadas.
La CHG solicitó aclaración a la AEAT porque entendía que ésta podía dirigirse frente a los comuneros tal y como lo había hecho antes y la AEAT le contestó que no; que no podía porque no eran deudas tributarias y que para poder exigir responsabilidades a los comuneros, la CHG era la competente para ejercer la derivación de responsabilidad mediante la incoación del procedimiento del art. 124 RGR. La CHG no hizo reproche alguno.
En el acuerdo de declaración de crédito incobrable respecto a otra CB que obra en el mismo expediente se remite al procedimiento del art. 124 RGR. Sin seguir lo recomendado por la AEAT, la CHG dicta resolución por la que requiere solidariamente el pago de las liquidaciones derivadas del expediente sancionador por daños causados en el dominio público hidráulico a cada uno de los 5 comuneros. Éstos presentan los correspondientes recursos de reposición que son desestimados lo que da origen al proceso judicial.
Las sentencias de la Sala andaluza y del Supremo
La STSJ de Andalucía, Sevilla de 21/10/2021 (Rec. n° 622/2019), que no he podido localizar en el CENDOJ, anula las resoluciones que desestimaron los recursos de reposición contra la citada liquidación. Como las razones coinciden con las dadas por el Tribunal Supremo, voy a centrarme en las argumentaciones dadas por éste último.
El interés casacional objetivo apreciado por el Auto de admisión del recurso de casación "consiste en determinar si la exigencia de las deudas de la Comunidad de bienes a los comuneros integrantes de la misma (en particular, las derivadas de un procedimiento sancionador y por daños al dominio público hidráulico), precisa o no la tramitación del procedimiento de derivación de responsabilidad del artículo 124 RGG, o ello no es necesario, pues se trata de cobrar una deuda no tributaria, de la que responden directamente por efecto de la Ley (el Código Civil) los partícipes de la comunidad, sin necesidad de dictar un acuerdo previo de derivación de responsabilidad".
En su recurso de casación, la CHG consideraba que "no era necesario derivar la responsabilidad a los miembros de una CB por la existencia de deudas de naturaleza pública no tributarias, puesto que el hecho de que la CB carezca de personalidad jurídica distinta a la de sus comuneros conlleva que éstos deban "responder de las deudas de la comunidad como deuda propia" de forma directa y solidaria; situación que, según la CHG, es distinta en el ámbito tributario por sus particularidades, las cuales "han llevado a confusión a la AEAT primero, y al TSJ después" y que, conlleva que no deba tramitarse el procedimiento de derivación de responsabilidad ex artículo 124 RGR.".
Los recurridos, miembros de la CB, defendían con la sentencia andaluza de instancia "que las deudas de derecho público (no tributarias) que se exigen a una CB, deben ser objeto de la tramitación de un procedimiento de derivación de deuda ex artículo 124 RGR para que puedan ser exigibles a los comuneros."
El Tribunal Supremo acaba confirmando la sentencia andaluza declarando la necesidad de tramitación del procedimiento previsto en el art. 124 RGR para poder derivar la deuda derivada de la sanción a la CB. Lo hace en base a las siguientes razones, de las que obviaré las que no tienen que ver directamente con la doctrina jurisprudencial fijada:
En primer lugar, dice que el art. 339 del Real Decreto 849/1986, de 11 de abril, por el que se aprueba el Reglamento del Dominio Público Hidráulico establece expresamente la aplicación del RGR respecto las sanciones e indemnizaciones en materia de aguas cuando indica que: "El importe de las sanciones así como el resto de las obligaciones pecuniarias, se ingresará en la cuenta especial habilitada al efecto en el Banco de España o en otra entidad bancaria, en los plazos previstos en el Reglamento General de Recaudación, destinándose su importe a efectuar las reparaciones o inversiones que requiera la mejora del dominio público hidráulico afectado y, en todo caso, la restitución de éste a su estado primitivo".
En segundo lugar, añade que el art. 10.1 de la Ley General Presupuestaria (LGP) así lo indica al señalar que: "1. Sin perjuicio de las prerrogativas establecidas para cada derecho de naturaleza pública por su normativa reguladora, la cobranza de tales derechos se efectuará, en su caso, conforme a los procedimientos administrativos correspondientes y gozará de las prerrogativas establecidas para los tributos en la Ley General Tributaria, y de las previstas en el Reglamento General de Recaudación.". Cita la STS de 4/11/2019 (RC 3072/2018) y la STS de 28/02/2019 (RC 4403/2017) que en derechos de naturaleza pública de naturaleza no tributaria declararon aplicables al procedimiento de reintegro de subvenciones el recargo de apremio y el aplazamiento/fraccionamiento (si bien éste último con carácter discrecional, lo que mereció un extenso voto particular) previstos en la Ley General Tributaria (LGT) y Reglamento General de Recaudación (RGR). En resumen dice que:
"(I) la norma especial (artículo 339 RDPH) viene a remitirse expresamente a las normas tributarias y al RGR para la gestión y recaudación de deudas como las que nos ocupan, subsumiéndose la exigencia del pago de la deuda en las labores de gestión y recaudación apuntadas por el RDPH; y, (II) esas normas tributarias establecen la aplicación indistinta de su articulado a las deudas de naturaleza pública tributaria y a otras deudas que no se califican como tales. En este caso debe atenderse al procedimiento de derivación de responsabilidad regulado en el artículo 124 RGR".
Para finalizar, considera la ausencia de dicho procedimiento de derivación de la responsabilidad del art. 124 RGR como un vicio de nulidad de pleno derecho por haberse dictado prescindiendo total y absolutamente del procedimiento legalmente establecido (art. 47.1.e) LPAC). Se dice que la resolución recurrida "fue notificada a los comuneros sin ningún trámite previo que permitiese que éstos pudieran defender sus intereses antes de agotar la vía administrativa.".
Una vez visto lo que dice la sentencia, a través de las siguientes preguntas y respuestas el lector podrá juzgar si la doctrina jurisprudencial fijada podría ser otra.
¿Puede una Comunidad de Bienes ser sancionada en materia de aguas?
El art. 28.1 de la Ley 40/2015 de régimen jurídico del sector público (LRJSP) introduce como novedad la posibilidad de que los grupos de afectados, las uniones y entidades sin personalidad jurídica y los patrimonios independientes o autónomos, como son las Comunidades de Bienes, que resulten responsables de unos hechos constitutivos de infracción administrativa a título de dolo o culpa puedan ser sancionados cuando una Ley les reconozca capacidad de obrar o, como bien dice el profesor Tomás Cano en su magnífico "Claves prácticas de las sanciones administrativas", cuando una ley prevea dicha responsabilidad de manera expresa, donde entre otros pone el ejemplo del art. 17.1 de la Ley 28/2015 para la defensa de la calidad alimentaria que contempla que las Comunidades de Bienes pueden ser sujetos responsables de las infracciones.
¿Existe un precepto similar en el Texto Refundido de la Ley de Aguas (TRLA)? Salvo error u omisión por mi parte, no. No hay ni un reconocimiento de la capacidad de obrar a las Comunidades de Bienes ni tampoco una previsión similar al citado art. 17.1 de la Ley 28/2015. En el art. 116 TRLA, "Acciones constitutivas de infracción" cuando regula en su apartado 2º la posibilidad de que la responsabilidad sea solidaria, no dice nada y en su apartado 3º in fine enumera una serie de personas físicas o jurídicas, sin hacer tampoco referencia a las Comunidades de Bienes u otras entidades sin personalidad jurídica.
Una vez que ha sido sancionada una CB por infracción del TRLA, ¿cabría derivar la responsabilidad de pago de dicha sanción a sus integrantes?
Entiendo que no, mutatis mutandi de manera analógica, por lo que explica Navarro Sanchís en la doctrina jurisprudencial sentada por la STS de 22/04/2021 (RC 2905/2018) en relación a la derivación de un impuesto:
"4) No cabe extender a terceros la responsabilidad solidaria de las deudas de quien no es sujeto pasivo del tributo de cuya derivación se trata. En las propias palabras del auto de admisión, el acto de derivación de responsabilidad solidaria del artículo 42.1.b) LGT no es posible porque las comunidades de bienes no son, conforme al ordenamiento vigente, sujetos pasivos del ITPAJD, modalidad AJD -documentos notariales-.
En síntesis, no cabe que quien no es, ni puede ser, sujeto pasivo, en relación con este impuesto y para los actos jurídicos que en el asunto enjuiciado se instrumentaron en escritura pública, traslade a terceros su inexistente responsabilidad tributaria como deudor principal".
Por otra parte, aunque fuese posible, para la derivación de la responsabilidad en el pago de una sanción, también es necesario que así se contemple expresamente en una ley.
El profesor Tomás Cano en el libro antes citado nos lo explica:
"La LRJSP establece como novedad, respecto de la L 30/1992, la responsabilidad del pago de las sanciones impuestas a otro: «Asimismo, (las leyes sectoriales) podrán prever los supuestos en que determinadas personas responderán del pago de las sanciones pecuniarias impuestas a quienes de ellas dependan o estén vinculadas» (LRJSP art.28.4 último párrafo). La responsabilidad a la que alude el precepto será solidaria o subsidiaria, según se prevea en la ley que expresamente la contemple.
Por tanto, para que surja la responsabilidad (solidaria o subsidiaria) del pago de la sanción, en este caso se requiere la intermediación de una ley específica que la contemple. Es una responsabilidad que las leyes pueden prever para aquellas personas respecto de las cuales los responsables de la infracción tienen una relación de dependencia o vinculación."
Respecto a la legislación sectorial, ya hemos visto que el TRLA no contempla dicha responsabilidad solidaria o subsidiaria de los miembros de una CB ni, consecuentemente, la posibilidad de derivar la responsabilidad de la CB a sus integrantes. Otra cosa es que se les pueda sancionar directamente si tienen participación en los hechos constitutivos de infracción a lo que me referiré más adelante; pero no se contempla en esta ley sectorial la posibilidad de dicha derivación.
El art. 339 del Reglamento de Dominio público hidráulico no es una ley, con lo que no cumpliría con la exigencia del art. 28.4 LRJSP.
Y aunque lo fuese, tampoco prevé dicha responsabilidad. Aunque se refiere al importe de las sanciones y el resto de las obligaciones pecuniarias impagadas, la remisión al Reglamento General de Recaudación (RGR) lo es, única y exclusivamente, para indicar que deben de ser ingresadas esas cantidades en la cuenta especial habilitada al efecto en el Banco de España o en otra entidad bancaria en los plazos previstos en el RGR. Nada más.
Y aun en el caso de que la remisión del legislador hubiese sido completa, que el RGR tenga un artículo como el 124 donde se regula el procedimiento de derivación de la responsabilidad no quiere decir que deba ser usado en todos los casos. Sólo se podrá aplicar dicho procedimiento cuando la responsabilidad solidaria o subsidiaria esté expresamente prevista.
El procedimiento de derivación es un medio que sólo se puede usar cuando concurra el presupuesto legal habilitante: que existan unos responsables solidarios o subsidiarios designados en la norma a los que se les pueda derivar dicha responsabilidad.
Si acudimos a la Ley General Presupuestaria (LGP) podemos ver que su art. 9.1 nos dice que los derechos de naturaleza pública de la Hacienda estatal como son las sanciones impagadas "se regularán por las reglas contenidas en esta sección y en las normas especiales que les son aplicables. En particular, la aplicación de los tributos se ajustará a lo dispuesto en la Ley General Tributaria de acuerdo con su sistema de fuentes".
En su art. 10 LGP "Prerrogativas correspondientes a los derechos de naturaleza pública de la Hacienda Pública estatal" vemos como la responsabilidad solidaria en el pago de estos derechos de naturaleza pública no tributaria se contempla, única y exclusivamente, para los supuestos previstos en el apartado 2º del art. 42 de la Ley General Tributaria (LGT).
Esta responsabilidad solidaria del apartado 2º del art. 42 LGT es muy distinta a la del apartado 1º, como bien explica la compañera Nuria Puebla en su imprescindible "La deriva de la responsabilidad tributaria". Con cita a una abundante jurisprudencia nos dice que el presupuesto habilitante de esta responsabilidad solidaria del art. 42.2 LGT es la obstaculización de la acción recaudadora de la Administración tributaria, algo muy distinto al del art. 42.1 LGT "en que los responsables sí están presentes en el momento en que se genera la obligación tributaria del deudor principal".
Este apartado 2º del art. 10 LGP fue introducido por la Ley 7/2012, de 29 de octubre, de modificación de la normativa tributaria y presupuestaria y de adecuación de la normativa financiera para la intensificación de las actuaciones en la prevención y lucha contra el fraude, en cuya Exposición de Motivos se decía:
"Por otra parte, a fin de conseguir una mejor protección del crédito público, con independencia de su carácter tributario o de otra índole, se extiende la responsabilidad solidaria del artículo 42.2 de la Ley 58/2003, de 17 de diciembre, General Tributaria, a la generalidad de los créditos públicos mediante la consiguiente modificación de la Ley 47/2003, de 26 de noviembre, General Presupuestaria"
Por lo tanto, cuando el legislador quiso introducir la responsabilidad solidaria en el pago de derechos de naturaleza pública no tributaria lo limitó a los supuestos del art. 42.2 LGT y no lo hizo extensivo a los del art. 42.1 LGT que es por donde, en hipótesis y sin perjuicio de lo dicho, a través de la remisión que hace el art. 42.1.b) al art. 35.4 LGT, se podría llegar en su caso a las Comunidades de Bienes en otros supuestos distintos a los del art. 42.2 LGT.
El apartado 1º del art. 10 LGP indica que la Administración gozará de las prerrogativas que le otorgue la legislación sectorial y las establecidas para los tributos en la LGT y en el RGR. Y ahí tiene sentido las soluciones alcanzadas en la STS de 4/11/2019 (RC 3072/2018) y en la STS de 28/02/2019 (RC 4403/2017) a las que se remite la sentencia comentada que declaró aplicables a los procedimientos de reintegro de subvenciones el recargo ejecutivo o el aplazamiento/fraccionamiento de la LGT y RGR.
Pero una cosa es que el apartado 1º del art. 10 LGP se remita a este tipo de prerrogativas establecidas para los tributos en la LGT y en el RGR y otra bien distinta es que, regulándose específicamente la responsabilidad en el apartado 2º del mismo art. 10 LGP, se pueda deducir, en contra de dicha ley especial, que hay que extender también la responsabilidad solidaria a otros supuestos distintos a los del art. 42.2 LGT, que son a los que se refiere específicamente dicho apartado 2º del art. 10 LGP.
Pero es que ni siquiera el legislador tributario permite esa ampliación indiscriminada.
El art. 42.1 LGT nos dice que: "1. Serán responsables solidarios de la deuda tributaria las siguientes personas o entidades:...b) Sin perjuicio de lo dispuesto en el párrafo a) anterior, los partícipes o cotitulares de las entidades a que se refiere el apartado 4 del artículo 35 de esta ley, en proporción a sus respectivas participaciones respecto a las obligaciones tributarias materiales de dichas entidades".
Este art. 35.4 LGT indica que: "Tendrán la consideración de obligados tributarios, en las leyes en que así se establezca, las herencias yacentes, comunidades de bienes y demás entidades que, carentes de personalidad jurídica, constituyan una unidad económica o un patrimonio separado susceptibles de imposición"
Sin embargo, el art. 41.4 LGT señala que "La responsabilidad no alcanzará a las sanciones, salvo las excepciones que en esta u otra ley se establezcan...".
A modo de ejemplo, sí se contempla esa posibilidad en los casos del art. 42.2 LGT en el que dice que serán "responsables solidarios del pago de la deuda tributaria pendiente y, en su caso, del de las sanciones tributarias, incluidos el recargo y el interés de demora del período ejecutivo, cuando procedan...". Por el contrario, en los supuestos del art. 42.1 LGT, sólo se permite que respondan solidariamente de la deuda tributaria.
De hecho en el programa INFORMA de la página web de la AEAT aparece esta consulta donde a la pregunta "Una Comunidad de bienes tiene entre sus deudas pendientes sanciones tributarias por no atender requerimientos, ¿la responsabilidad solidaria de los comuneros alcanza a estas sanciones?" , la AEAT responde que:
"La letra b) del apartado 1 del artículo 42 de la Ley General Tributaria establece la responsabilidad solidaria, en proporción a sus respectivas participaciones, de los partícipes o cotitulares de las entidades a que se refiere el apartado 4 del artículo 35 de la misma, respecto de las obligaciones tributarias materiales de dichas entidades. Al no establecerse expresamente la extensión de la responsabilidad a las sanciones, la responsabilidad de los comuneros no alcanzará a las mismas, en aplicación de la regla general contenida en el apartado 4 del artículo 41 de la mencionada Ley General Tributaria 58/2003.
Cuestión distinta es que pueda exigirse a alguno o a todos los comuneros la sanción por ser causantes o colaboradores activos en la comisión de la infracción, al incurrir en el supuesto de responsabilidad solidaria establecido en la letra a) del apartado 1 del artículo 42 de la Ley General Tributaria, que se deriva de la consideración del responsable como partícipe en la comisión de la infracción, en cuyo caso sí sería exigible la sanción, pero atendiendo a un supuesto distinto de responsabilidad, debiéndose motivar adecuadamente la participación del o de los comuneros en la realización de la infracción"
Esto último conecta con lo indicado por el Tribunal Constitucional, tal y como señalan las SSTC 76/1990 y 146/1994 que citan Tomás Cano y Nuria Puebla en sus libros, donde se exige el dolo o la culpa para ser responsable de sanciones ajenas, diciéndose por ejemplo en la primera de ellas lo siguiente:
"B) El art. 38.1 de la LGT se encuentra en una muy directa conexión con el art. 77.1, de modo que sólo puede ser correctamente entendido mediante una interpretación conjunta con este último. Según aquel precepto, «responderán solidariamente de las obligaciones tributarias todas las personas que sean causantes o colaboren en la realización de una infracción tributaria». La lectura de este texto indica a las claras que la responsabilidad solidaria que en el mismo se recoge queda regulada ciertamente en unos términos más amplios que en la redacción anterior, pero de ello no puede deducirse sin otros esfuerzos argumentales que, como los recurrentes pretenden, la norma legal adolezca de vicio de inconstitucionalidad.
Ha de señalarse, en primer lugar, que el precepto no consagra, como ya se ha dicho, una responsabilidad objetiva, sino que la responsabilidad solidaria allí prevista se mueve en el marco establecido con carácter general para los ilícitos tributarios por el art. 77.1 que gira en torno al principio de culpabilidad. Una interpretación sistemática de ambos preceptos permite concluir que también en los casos de responsabilidad solidaria se requiere la concurrencia de dolo o culpa aunque sea leve."
Es de Justicia
Diego Gómez Fernández
Abogado y profesor asociado de derecho administrativo
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