La cuestión de ilegalidad contencioso-administrativa

La STS de 30/04/2025 (CI 1/2025) estima una cuestión de ilegalidad planteada respecto del siguiente inciso del apartado 4 del artículo 29 del Real Decreto 11/2015, de 11 de diciembre, por el que se aprueba el Reglamento de adquisición y pérdida de la condición de militar y situaciones administrativas de los militares profesionales, que declara nulo: "(...) transcurridos los cuales permanecerá en el puesto del escalafón correspondiente que ocupara en ese momento, no siendo evaluado para el ascenso. Al cesar en esta situación la pérdida de puestos en el escalafón será definitiva".

Dicha sentencia me sirve de excusa para comentar algunas de las características de la cuestión de ilegalidad, introducida por la Ley 29/1998, reguladora de la jurisdicción contencioso-administrativa y recogida en los arts. 123 a 126 LJCA

Como explicaba en "La impugnación indirecta de los reglamentos del art. 26.1 LJCA, el fondo y la forma" este artículo 26 LJCA contempla dos posibilidades para recurrir un reglamento, el recurso directo en el plazo de dos meses desde su publicación que tiene por objeto dicho reglamento y el recurso indirecto, en el que se recurre directamente un acto administrativo en el plazo de dos meses desde su notificación e indirectamente el reglamento en que se ha fundado dicho acto.

En este segundo supuesto (recurso directo contra un acto e indirecto contra el reglamento que se ha aplicado) si el órgano judicial estima el recurso directo y anula el acto, para poder anular también el reglamento es necesario que, según el art. 27 LJCA sea también competente para conocer de un hipotético recurso directo contra dicho reglamento porque, si no lo fuere, deberá plantear la cuestión de ilegalidad ante el órgano judicial que sí lo sea para que decida si lo anula; eso sí, con una excepción: el Tribunal Supremo como máximo intérprete del ordenamiento jurídico podrá declarar su nulidad sea o no competente cuando conozca de un recurso contra un acto administrativo fundado en la nulidad del reglamento:

"Artículo 27.

1. Cuando un Juez o Tribunal de lo Contencioso-administrativo hubiere dictado sentencia firme estimatoria por considerar ilegal el contenido de la disposición general aplicada, deberá plantear la cuestión de ilegalidad ante el Tribunal competente para conocer del recurso directo contra la disposición, salvo lo dispuesto en los dos apartados siguientes.

2. Cuando el Juez o Tribunal competente para conocer de un recurso contra un acto fundado en la invalidez de una disposición general lo fuere también para conocer del recurso directo contra ésta, la sentencia declarará la validez o nulidad de la disposición general.

3. Sin necesidad de plantear cuestión de ilegalidad, el Tribunal Supremo anulará cualquier disposición general cuando, en cualquier grado, conozca de un recurso contra un acto fundado en la ilegalidad de aquella norma".

El ATC 190/2005, de 9 de mayo nos explica que: "...partiendo de la novedad de la cuestión de ilegalidad en la Ley jurisdiccional 29/1998, de 13 de julio, en relación, precisamente, con la impugnación indirecta de disposiciones generales. Atendiendo a su Exposición de Motivos, el objetivo era la unificación en la resolución sobre las disposiciones generales, y la ley trata de conseguirlo mediante la unificación en el órgano al que se concede la competencia para resolver. De forma que solamente el órgano competente para conocer sobre la impugnación directa de la concreta disposición general [arts. 10.1 b), 11.1 a) y 12.1 a) LJCA] puede declarar la validez o nulidad de la misma. El que no sea competente para conocer de la impugnación directa, puede “considerar” ilegal una disposición general (art. 27.1 LJCA) y estimar el recurso presentado contra el acto de aplicación, pero no puede “declarar” la nulidad de esa disposición general, sino que debe plantear cuestión de ilegalidad, con la excepción del Tribunal Supremo (art. 27.3 LJCA), plenamente justificada por su carácter de máximo intérprete de la legalidad. Todo ello con los efectos propios de la cuestión de ilegalidad en relación con la disposición general cuestionada y con el resultado del pleito en que se planteó."

Como añade el ATS de 19/02/2015 (RC 1786/2012):

"el mecanismo de la cuestión de ilegalidad -cuya regulación concreta después nuestra Ley jurisdiccional en sus artículos 123 y siguientes -, persigue en efecto solventar el problema de incompetencia que padece el órgano jurisdiccional llamado a pronunciarse sobre la legalidad de un acto, cuando dicho órgano carece de competencia para enjuiciar la legalidad de la disposición de carácter general que le sirve de apoyo, remitiendo así el tratamiento de la cuestión a quien dispone de la competencia requerida para llevar a cabo el enjuiciamiento de dicha disposición (artículo 27.1). Al referirse sólo y exclusivamente a este último precepto (artículo 27.1), el artículo 123.1 de la indicada Ley, que es con el que se inicia propiamente la regulación de las cuestiones de ilegalidad, confirma precisamente el planteamiento expuesto.

La cuestión de ilegalidad evita posibles disfunciones en la interpretación de una norma reglamentaria por distintos órganos jurisdiccionales, los cuales, además, carecen de competencia para formular un juicio de validez sobre ella; y permite resolver sobre su adecuación a derecho por quien dispone de dicha competencia y la tiene, además, para pronunciarse al respecto con efectos generales: el artículo 126.2 apela en este sentido, específicamente, al artículo 72.2 de nuestra Ley jurisdiccional y, en general, a las normas reguladoras del recurso directo contra reglamentos contenidas en la Ley.

En cambio, como decíamos antes, cuando el órgano jurisdiccional dispone de la competencia requerida para pronunciarse, no sólo sobre la legalidad del acto sometido a su enjuiciamiento, sino también sobre la de la norma reglamentaria que le proporciona cobertura, el artículo 27 de la Ley jurisdiccional , en su apartado segundo, emplaza a dicho órgano jurisdiccional a resolver sobre ambos extremos y ha de hacerlo en unidad de acto, al mismo tiempo y en la misma resolución, sin deferir el tratamiento de la cuestión a un ulterior proceso. Entenderlo de otro modo desatiende la funcionalidad que resulta propia del mecanismo de la cuestión de ilegalidad y contribuye sólo a dilatar sin justificación un pronunciamiento sobre la legalidad de un reglamento, aplazando la adopción de una resolución que, en aras de la seguridad jurídica, y precisamente porque el reglamento constituye una norma de aplicabilidad general con pluralidad de destinatarios, requiere ser esclarecida, si ello resulta viable, sin ningún género de demoras".

Un ejemplo de aplicación obligatoria de la cuestión de ilegalidad: el art. 8 LJCA otorga la competencia a los Juzgados de lo contencioso-administrativo de los recursos deducidos frente a los actos de las entidades locales, mientras que los que tengan por objeto los reglamentos serán competencia ex art. 10.1.b LJCA de las Salas de lo contencioso-administrativo de los Tribunales Superiores de Justicia.

Imaginemos que un ciudadano francés recurre a través en la vía contencioso-administrativa una resolución del Alcalde de Vigo por el que se le deniega una autorización para colocar un puesto en la fiesta de la Reconquista porque la ordenanza o reglamento local que lo regula sólo permite concederla a los nacionales. Su abogado plantea recurso directo contra el acto denegatorio e indirecto contra la ordenanza por ser nula al vulnerar los arts. 14 de la Constitución Española y 14 del Convenio Europeo de Derechos Humanos y el art. 1 de su Protocolo nº 12.

La competencia será del Juzgado, ya que es el acto recurrido directamente es el que marca dicha competencia (Entre otras muchas, STSJ Cataluña 2/10/2024).

Si el Juzgado estima el recurso por la nulidad de la ordenanza, al carecer de competencia para conocer del recurso directo contra la misma (que corresponde al TSJ como hemos visto ex art. 10.1.b LJCA) no podrá anularla, sino que por mandato del art. 27 LJCA tendrá que plantear la cuestión de ilegalidad al TSJ una vez que la sentencia sea firme; por el contrario, si la sentencia no es firme porque alguna de las partes la hubiese recurrido en apelación, no se formulará cuestión de ilegalidad y será el TSJ al resolver la apelación en el marco de esa impugnación indirecta quien, si considera que la ordenanza es nula podrá declararla nula, al tener competencia concedida por el art. 10.1.b. LJCA para conocer de un hipotético recurso directo contra la ordenanza.

Sobre los presupuestos recogidos en el art. 27 LJCA que obligan al órgano judicial a plantear la cuestión de ilegalidad la STS de 30/04/2025 (CI 1/2025) dice:

"Sobre la cuestión de ilegalidad.

El artículo 27 de la Ley de la Jurisdicción obliga al órgano judicial que haya estimado un recurso por considerar ilegal el contenido de la disposición general aplicada a plantear, cuando la sentencia sea firme, la cuestión de ilegalidad ante el tribunal competente para conocer del recurso directo contra aquélla, siempre y cuando no lo sea él mismo, supuesto en el que deberá declarar la validez o nulidad de esa norma.

En la cuestión ahora planteada estamos: 1) ante una sentencia firme; y 2) el tribunal de instancia ha tenido, efectivamente, por ilegal el precepto reglamentario aplicado por la Administración; lo que 3) ha sido la razón que ha conducido a la estimación del recurso. Por otro lado, se trata 4) de un Reglamento aprobado por el Gobierno, por lo que la competencia para enjuiciarlo corresponde a esta Sala Tercera del Tribunal Supremo, conforme a los artículos 12.1 a) de la Ley de la Jurisdicción y 58.1º de la Ley Orgánica del Poder Judicial. Se dan, pues, los supuestos que aquél precepto exige para que proceda el planteamiento de la cuestión de ilegalidad".

Por lo tanto, el órgano judicial está obligado a plantear la cuestión de ilegalidad ante el tribunal que sea competente para conocer de un recurso directo contra dicho reglamento cuando se dan estos presupuestos:

1. Que nos encontremos ante un recurso indirecto contra un reglamento ante un órgano judicial que no sería competente para conocer de un recurso directo contra el mismo.

   
   

2. Que se haya estimado el recurso directo contra el acto.

   
   

3. Que entre las razones de dicha estimación esté que parte o todo el reglamento que dicho acto aplicaba sea nulo.

   
   

4. Que dicha sentencia anulatoria del acto que ha aplicado dicho reglamento sea firme.

   
   

Sobre la obligatoriedad de este art. 27 LJCA, las SSTS de 28/2/2024 (RC 5394/2022) y 26/10/2021 (RC 6880/2019) a las que me refería en esta entrada fijaron la siguiente doctrina jurisprudencial:

"a) El artículo 27 de la LJCA, en sus tres apartados, es de preferente aplicación, según los casos, a la mera inaplicación de los reglamentos que prevé el artículo 6 de la LOPJ, en aquellos procesos contencioso-administrativos en que se promueva la impugnación indirecta de una disposición general o, de no haberse efectuado tal impugnación, cuando el tribunal considere que la disposición general es contraria a la ley o a reglamentos de rango superior, y tal contravención es decisiva para resolver el litigio

b) El artículo 27 LJCA no es de aplicación electiva por el juez o tribunal sentenciador, sino preceptiva, pudiendo incluso suscitarse de oficio la cuestión, en caso de que la norma de rango infralegal aplicable al caso sea considerada ilícita, dando oportunidad a las partes de pronunciarse sobre ella si fuera preciso.

c) En los casos en que el tribunal sentenciador fuera competente objetivamente para conocer de un recurso contra un acto de aplicación fundado en la invalidez de una disposición general, en virtud de un recurso indirecto, lo fuere también para conocer del recurso directo contra ésta, la sentencia declarará la validez o nulidad de la disposición general (art. 27.2 LJCA), con efectos erga omnes. Esto es, la sentencia de instancia debió declarar la nulidad de la disposición, ordenando la publicación del fallo.

d) La declaración de nulidad afectará sólo a los preceptos o artículos de la disposición reglamentaria de cuya validez dependiera el fallo del recurso dirigido contra el acto de aplicación".

Sobre el requisito de que la disposición recurrida indirectamente sea un reglamento, además de las SSTS de 4/07/2012 (RC 1984/2010) y 10/07/2013 (RC 2598/2012) que niegan la posibilidad de plantear cuestión de ilegalidad respecto a las relaciones de puestos de trabajo que no tienen la condición de disposición administrativa general, como ejemplo de "actualidad", la STS 26/04/2004 (CI 2/1999) desestima la cuestión de ilegalidad planteada en relación a unas cláusulas de un convenio entre la Santa Sede y el Estado español por el mismo motivo:

"La Santa Sede, como ente central y supremo de la Iglesia Católica, es un sujeto de Derecho Internacional. Aún en la época en que estuvo privada de base territorial continuó operando como tal sujeto de Derecho Internacional. Hoy tiene su base territorial indiscutible en el Estado de la Ciudad del Vaticano, con quien la Santa Sede constituye una Unión personal, según la doctrina más generalizada.

Si decretásemos la nulidad de las cláusulas 1ª y 4ª del Convenio de 20 de mayo de 1993, no sólo estaríamos dejando sin efecto la voluntad del Gobierno español, manifestada en el Convenio, sino también la de la Santa Sede, sujeto de Derecho Internacional, que expresa su voluntad a través de un representante debidamente autorizado. Con ello estaríamos anulando un tratado o convenio (que es una concordancia de voluntades entre dos o más sujetos de Derecho Internacional) por voluntad unilateral de uno de ellos --el Estado Español-- y al margen de las normas generales de Derecho Internacional, cuya observancia resulta preceptiva (artículos 96.1 de la Constitución y 42.1 de la Convención de Viena sobre Derecho de los Tratados).

En suma, las cláusulas 1ª y 4ª del Convenio de 20 de mayo de 1963 no pueden ser declaradas nulas de pleno derecho como consecuencia del planteamiento de una cuestión de ilegalidad regulada en los artículos 27 y 123 y siguientes de la Ley de la Jurisdicción 29/1998."

En la LJCA de 1956 la estimación del recurso indirecto contra el acto no producía efectos erga omnes sobre el reglamento que lo había aplicado; para solucionar estas carencias se crea la cuestión de ilegalidad en la LJCA de 1998 en cuyo preámbulo dice así:

"En cambio, ha parecido necesario destacar en el texto de la Ley las peculiaridades de los recursos en que se enjuicia la conformidad a derecho de las disposiciones generales, hasta ahora no suficientemente consideradas.

En realidad, los efectos que tienen estos tipos de recurso y, en particular, la declaración de ilegalidad de una disposición general por cualquier vía que se produzca, no pueden compararse, en términos generales, con los del recurso contra actos. La diferencia asume cada vez mayor relieve en la práctica, si se tiene en cuenta la extensión y relevancia que en el polifacético Estado moderno ha asumido la producción reglamentaria.

La nueva Ley asegura las más amplias posibilidades de someter a control judicial la legalidad de las disposiciones generales, preservando los que se han dado en llamar recursos directo e indirecto y eliminando todo rastro de las limitaciones para recurrir que estableció la legislación anterior. Ahora bien, al mismo tiempo procura que la impugnación de las disposiciones generales se tramite con celeridad y que aboque siempre a una decisión judicial clara y única, de efectos generales, con el fin de evitar innecesarios vacíos normativos y situaciones de inseguridad o interinidad en torno a la validez y vigencia de las normas. Este criterio se plasma, entre otras muchas reglas de detalle, en el tratamiento procesal que se da al denominado recurso indirecto.

Hasta ahora ha existido una cierta confusión en la teoría jurídica y en la práctica judicial sobre los efectos de esta clase de recurso, cuando la norma que aplica el acto impugnado es considerada contraria a derecho.

Y, lo que es más grave, el carácter difuso de este tipo de control ha generado situaciones de inseguridad jurídica y desigualdad manifiesta, pues según el criterio de cada órgano judicial y a falta de una instancia unificadora, que no siempre existe, determinadas disposiciones se aplican en unos casos o ámbitos y se inaplican en otros.

La solución pasa por unificar la decisión judicial sobre la legalidad de las disposiciones generales en un solo órgano, el que en cada caso es competente para conocer del recurso directo contra ellas, dotando siempre a esa decisión de efectos «erga omnes». De ahí que, cuando sea ese mismo órgano el que conoce de un recurso indirecto, la Ley disponga que declarará la validez o nulidad de la disposición general. Para cuando el órgano competente en un recurso de este tipo sea otro distinto del que puede conocer del recurso directo contra la disposición de que se trate, la Ley introduce la cuestión de ilegalidad.

La regulación de este procedimiento ha tenido en cuenta la experiencia de la cuestión de inconstitucionalidad prevista por el artículo 163 de la Constitución y se inspira parcialmente en su mecánica; las analogías acaban aquí. La cuestión de ilegalidad no tiene otro significado que el de un remedio técnico tendente a reforzar la seguridad jurídica, que no impide el enjuiciamiento de las normas por el Juez o Tribunal competente para decidir sobre la legalidad del acto aplicativo del reglamento cuya ilegalidad se aduce, pero que pretende alcanzar una decisión unitaria a todo eventual pronunciamiento indirecto sobre su validez."

Las diferencias con la cuestión de constitucionalidad son muchas (entre otras que en la de constitucionalidad su planteamiento suspende el curso del proceso); sobre las similitudes, la STS de 30/04/2025 (CI 1/2025) citada al inicio de esta entrada nos dice que:

"La cuestión de ilegalidad es una de las innovaciones que aporta la Ley de la Jurisdicción al proceso contencioso-administrativo. Su Exposición de Motivos es consciente de su alcance cuando recuerda los propósitos que han llevado al legislador a establecerla, inspirándose en parte en la cuestión de inconstitucionalidad prevista en el artículo 163 de la Constitución. Ciertamente, esta última opera de modo diferente a como se ha regulado la cuestión de ilegalidad y la Exposición de Motivos así lo señala.

Ahora bien, lo que sí tienen en común ambos mecanismos es la colaboración que establecen entre órganos jurisdiccionales investidos de competencias diferentes y situados en distinta posición pero que se han de enfrentar a una misma norma jurídica cuya conformidad a Derecho se discute: unos antes de su aplicación a un caso concreto, otros, después, para resolver con carácter general sobre la validez de la propia disposición normativa. Gracias a esa colaboración se logra, en un caso, proyectar el control de constitucionalidad a normas cuya incompatibilidad con la Constitución no sería fácil de advertir en abstracto y más allá de las restricciones de legitimación y plazos del recurso directo, extendiendo, de ese modo, el alcance del control de constitucionalidad, con la consecuencia de una más plena afirmación de la supremacía de la norma fundamental. Y, en el otro, gracias a la colaboración que implica la cuestión de ilegalidad se articula un mecanismo que tiene, respecto de la preservación de los principios de jerarquía normativa y de legalidad, esos mismos efectos multiplicadores y, además, contribuye a eliminar los inconvenientes que en el recurso indirecto contra los reglamentos se habían detectado y que la Exposición de Motivos recuerda: la inseguridad jurídica y la desigualdad a las que podía conducir el carácter difuso del control ejercido por ese cauce".

La cuestión de ilegalidad como decía viene regulada en los arts. 123 a 126 LJCA:

"Artículo 123.

1. El Juez o Tribunal planteará, mediante auto, la cuestión de ilegalidad prevista en el artículo 27.1 dentro de los cinco días siguientes a que conste en las actuaciones la firmeza de la sentencia. La cuestión habrá de ceñirse exclusivamente a aquel o aquellos preceptos reglamentarios cuya declaración de ilegalidad haya servido de base para la estimación de la demanda. Contra el auto de planteamiento no se dará recurso alguno.

2. En este auto se acordará emplazar a las partes para que, en el plazo de quince días, puedan comparecer y formular alegaciones ante el Tribunal competente para fallar la cuestión. Transcurrido este plazo, no se admitirá la personación.

Artículo 124.

1. Planteada la cuestión, el Secretario judicial remitirá urgentemente, junto con la certificación del auto de planteamiento, copia testimoniada de los autos principales y del expediente administrativo.

2. Acordará igualmente la publicación del auto de planteamiento de la cuestión en el mismo periódico oficial en que lo hubiera sido la disposición cuestionada.

Artículo 125.

1. Con el escrito de personación y alegaciones podrá acompañarse la documentación que se estime oportuna para enjuiciar la legalidad de la disposición cuestionada.

2. Terminado el plazo de personación y alegaciones, el Secretario judicial declarará concluso el procedimiento. La sentencia se dictará en los diez días siguientes a dicha declaración. No obstante, podrá el Tribunal rechazar, en trámite de admisión, mediante auto y sin necesidad de audiencia de las partes, la cuestión de ilegalidad cuando faltaren las condiciones procesales.

3. El plazo para dictar sentencia quedará interrumpido si, para mejor proveer, el Tribunal acordara reclamar el expediente de elaboración de la disposición cuestionada o practicar alguna prueba de oficio. En estos casos el Secretario judicial acordará oír a las partes por plazo común de cinco días sobre el expediente o el resultado de la prueba.

Artículo 126.

1. La sentencia estimará o desestimará parcial o totalmente la cuestión, salvo que faltare algún requisito procesal insubsanable, caso en que la declarará inadmisible.

2. Se aplicará a la cuestión de ilegalidad lo dispuesto para el recurso directo contra disposiciones generales en los artículos 33.3, 66, 70, 71.1.a), 71.2, 72.2 y 73.

Se publicarán también las sentencias firmes que desestimen la cuestión.

3. Firme la sentencia que resuelva la cuestión de ilegalidad, por el Secretario judicial se comunicará al Juez o Tribunal que la planteó.

4. Cuando la cuestión de ilegalidad sea de especial trascendencia para el desarrollo de otros procedimientos, será objeto de tramitación y resolución preferente.

5. La sentencia que resuelva la cuestión de ilegalidad no afectará a la situación jurídica concreta derivada de la sentencia dictada por el Juez o Tribunal que planteó aquélla".

Respecto a si se puede plantear la cuestión de ilegalidad una vez transcurrido el plazo de cinco días previsto en el citado art. 123 LJCA, la STS de 18/01/2006 (CI 4/2004) nos dice que sí es posible por las siguientes razones:

"Conviene recordar que en el distinto marco de la cuestión de inconstitucionalidad, pero que puede traerse a colación a estos efectos, el Tribunal Constitucional ha sostenido, en relación con la tardía decisión judicial en cuanto a su planteamiento una vez oídas las partes y el Ministerio Fiscal, o sea, fuera del plazo de tres días establecido en el art. 35.2 de la Ley Orgánica del Tribunal Constitucional, que "no todo defecto formal entraña la inadmisión de la cuestión de inconstitucionalidad, debiendo predominar, frente a rigorismos formales, la finalidad de depuración objetiva del Ordenamiento a la que atiende este proceso constitucional" (S. 210/1990). En consecuencia, no parece que en el marco de la cuestión de ilegalidad, cuya finalidad es también la de depurar el Ordenamiento Jurídico haciendo operativos -- según recuerda la Exposición de Motivos de la Ley de la Jurisdicción -- los principios constitucionales de seguridad jurídica e igualdad ante la ley, deba el incumplimiento del plazo de cinco días para su planteamiento impedir la depuración del Ordenamiento, máxime teniendo en cuenta que la dilación judicial en el planteamiento no afectaría a quienes fueron parte en el litigio que originó la cuestión ya resuelta por sentencia firme. En definitiva, que la finalidad del proceso como mecanismo de depuración del Ordenamiento Jurídico impide interpretar este plazo como preclusivo y así lo ha entendido la doctrina.

Pasados esos cinco días sin que el órgano jurisdiccional correspondiente haya planteado la cuestión, la doctrina abre la posibilidad de que los interesados puedan instar el planteamiento de la cuestión o, en su caso, el Ministerio Fiscal; se trata de una facultad de mero impulso de las partes, sin que el agotamiento de aquel plazo genere una legitimación, propiamente tal, de las partes para plantear por sí mismas la cuestión de ilegalidad. No se olvide que la cuestión de ilegalidad debe ser planteada, en todo caso, por un órgano jurisdiccional mediante resolución motivada en forma de auto y con carácter obligatorio.

En conclusión, aunque el órgano jurisdiccional proponente haya incumplido en este caso el ámbito temporal legalmente establecido para plantear la cuestión de ilegalidad, admitiremos la cuestión y procederemos al examen de la misma, no siendo ocioso decir que esta sentencia, en cuanto resuelve la cuestión de ilegalidad, no afectará a la situación concreta del fallo dictado por el Tribunal en el proceso "a quo", según establece expresamente el art. 126.5 de la Ley Jurisdiccional."

Sobre si se puede plantear cuestión de ilegalidad una vez que el reglamento ha sido derogado, la STS de 14/02/2006 (CI 4/2005) recurriendo a la doctrina constitucional sobre la cuestión de inconstitucionalidad sobre normas derogadas nos dice lo siguiente:

"...resulta ilustrativo hacer mención al posicionamiento del Tribunal Constitucional respecto a la incidencia de la derogación de una norma sobre cuya constitucionalidad se trabe un debate procesal. Dicho Tribunal en reiteradas Sentencias, valgan por todas la Sentencia 273/2000 del Pleno de 15 de Noviembre de 2000 (Cuestión de Inconstitucionalidad 565/1994) ha señalado: «En los supuestos de derogación de la norma sobre cuya constitucionalidad se traba el debate procesal, este Tribunal ha declarado que la pervivencia del proceso dependerá de la incidencia real de la derogación y no de criterios abstractos (SSTC 385/1993, de 23 de diciembre, F. 3; 196/1997, de 13 de noviembre [LCAT 1998\20], F. 2, y 208/1999, de 11 de noviembre [LCAT 2000\14], F. 1), distinguiendo a estos efectos entre el recurso y la cuestión de inconstitucionalidad, como manifestaciones procesales distintas, aun cuando con un sustrato común. Así, hemos señalado en la STC 111/1983, de 2 de diciembre, que «mientras en el recurso directo la derogación, por lo común, extinguirá el objeto, en la cuestión de constitucionalidad la solución puede ser otra por cuanto la validez de la norma -aun derogada- puede requerir un juicio de constitucionalidad» (F. 2), toda vez que éste puede condicionar la decisión judicial en un proceso pendiente, como un problema vivo y la supervivencia de la norma cuestionada.» [...]

A la luz de estas consideraciones hechas por el Tribunal Constitucional y ya por lo que se refiere a la admisión de las Cuestiones de Ilegalidad relativas a normas derogadas, debe predicarse, con carácter general, la admisión de las mismas cuando no exista certeza de la total inexistencia de asuntos concretos pendientes de la aplicación de la referida norma. No puede olvidarse que como también ha reiterado hasta la saciedad esta Sala del Tribunal Supremo, valgan por todas la Sentencia de 11 de Noviembre de 2003 Rec. Casación 6057/2000): «Hemos afirmado con reiteración en múltiples ocasiones, entre otras en las sentencias de 30 de mayo de 1991, 9 de mayo de 1995, 25 de enero de 1999, 17 de julio de 2000 y 24 de marzo de 2003, que en el lenguaje usual es frecuente hablar de derogación en términos de existencia de un acto normativo que vendría así a extinguirse o morir al ser derogado pero que en la ordenación formal de las fuentes, la derogación se sitúa, más que en el de la existencia, en el terreno de la sucesión de normas en el tiempo. Una norma derogada sigue así existiendo y produciendo efectos en el ordenamiento aún después de su derogación, respecto de las situaciones nacidas bajo su imperio. Si cesan esos efectos es por la fuerza derogatoria de la norma nueva que incide sobre la anterior y determina la cesación de su eficacia a partir de la entrada en vigor de la última. Es de apreciar por ello que si se declara nula la norma derogatoria cesa también la fuerza normativa de ésta y con ella su fuerza derogatoria que, en definitiva, no es más que una de las manifestaciones de la fuerza normativa, por lo que es claro que sigue desplegando efectos la norma anterior, y ya sin la limitación temporal del momento de entrada en vigor de la norma nueva, pues ha sido declarada nula con efectos ex tunc».

Consecuentemente con lo expuesto, debe declarase la procedencia de la admisión a trámite de la Cuestión de ilegalidad planteada en relación a una norma derogada, siempre que la misma, pese a su derogación, y en función de lo anteriormente referido, pueda aún seguir produciendo efectos". Y en el presente caso no es posible excluir, con toda seguridad, que la norma cuestionada, aunque el último período de vigencia fuera el de 1998, no tenga alguna virtualidad o trascendencia en expedientes o procesos que puedan estar pendientes de resolver. Sin perjuicio, además, del valor jurisprudencial que pueda establecer esta Sala al decidir, en cuanto al fondo, sobre la legalidad de la norma reglamentaria controvertida."

La STS de 4/3/2021(RC 4939/2019) fijó la siguiente doctrina jurisprudencial con relación al tipo de vicios que se pueden aducir por el órgano judicial que plantee la cuestión de ilegalidad del reglamento:

"2.- A través del planteamiento de una cuestión de ilegalidad, cuya regulación procedimental se establece en los artículos 27 y 123 de la Ley 29/1998, de 13 de julio, reguladora de la Jurisdicción Contencioso-Administrativa, el juez o tribunal promoviente puede aducir todas aquellas infracciones del ordenamiento jurídico que pudieran determinar la invalidez de la disposición general por ser disconforme a Derecho, sin que la circunstancia de que el recurso contencioso- administrativo, entablado contra un acto de aplicación de una disposición general, se interponga por una Administración Pública, que tenga atribuidas funciones de control de la legalidad de la actuación de otra Administración pública, cualifique la posición jurídica de aquella en el proceso jurisdiccional"

La justificación para fijar esta doctrina que da la sentencia es interesante:

"...conforme a la doctrina jurisprudencial expuesta, no compartimos el criterio de la Sala de instancia, que sostiene que el planteamiento de una cuestión de ilegalidad no constituye el cauce adecuado para poder esgrimir "el vicio procedimental consistente en la falta de aprobación del Plan Estratégico de Subvenciones", por no tener encaje entre los vicios de procedimiento que permiten articular un recurso indirecto contra una disposición general, en la medida que no se trata de una "omisión clamorosa, total y absoluta del procedimiento establecido para la aprobación de la Ordenanza", puesto que estimamos que no toma en consideración la naturaleza de la cuestión de ilegalidad como instrumento de control ex post de la validez de las disposiciones reglamentarias, cuya finalidad es exclusivamente nomofiláctico, en que el juzgado o tribunal promoviente puede aducir todas aquellas infracciones del ordenamiento jurídico, que fueron denunciadas en el proceso de instancia, que pudieran determinar la declaración de ilegalidad del reglamento por no ser conforme a Derecho.

Carece, por tanto, de base jurídica, a los efectos de aplicación del artículo 27 de la Ley reguladora de la Jurisdicción Contencioso-Administrativa, la distinción entre vicios de procedimiento, sean o no de carácter esencial, y vicios sustantivos o de carácter material, en que se sustenta la sentencia impugnada, pues el Tribunal competente para resolver la cuestión de ilegalidad debe pronunciarse sobre todas las cuestiones suscitadas, en el proceso en que se enjuició el acto de aplicación, acerca de la ilegalidad de la disposición reglamentaria.".

La STS 3/11/2021 (CI 1/2021) resuelve algo interesante, qué órgano judicial debe de plantear la cuestión de ilegalidad al haber intervenido varios en las distintas instancias:

"El art. 123 de la Ley Jurisdiccional no precisa qué órgano jurisdiccional debe plantear la cuestión de ilegalidad cuando ha habido una doble instancia. Sólo establece a este respecto que "el Juez o Tribunal planteará, mediante auto, la cuestión de ilegalidad prevista en el artículo 27.1 dentro de los cinco días siguientes a que conste en las actuaciones la firmeza de la sentencia". De aquí se sigue, sin duda, que los Juzgados no están excluidos, en principio, de la posibilidad de plantear la cuestión de ilegalidad. Lo determinante es, más bien, que la sentencia que ha dejado de aplicar una norma reglamentaria por reputarla ilegal haya alcanzado firmeza.

Pues bien, en el supuesto aquí examinado, la sentencia -o, mejor aún, el pronunciamiento- que en puridad alcanza firmeza es el de la sentencia de instancia, que luego es simplemente confirmada por la sentencia de apelación. La consecuencia de ello es que, por más que la última palabra en el proceso a quo la tuviese la Sala, el pronunciamiento firme es el hecho por el Juzgado, de manera que no hay fundamento alguno para considerar que esta cuestión de ilegalidad habría debido ser planteada por la Sala, ni menos aún que sólo ésta podía hacerlo".

El art. 126.2 LJCA nos dice que "Se aplicará a la cuestión de ilegalidad lo dispuesto para el recurso directo contra disposiciones generales en los artículos 33.3, 66, 70, 71.1.a), 71.2, 72.2 y 73"; entre esos artículos se encuentra el art. 33 LJCA que permite al Tribunal extender la posible nulidad a otros preceptos del reglamento impugnado indirectamente, previo planteamiento de la llamada "tesis" a la que me referí en "La tesis del art. 33 LJCA es voluntaria para el Juez salvo que la tutela judicial así lo exija" y en las otras entradas ahí citadas.

Por otra parte, aunque no en el marco de una cuestión de ilegalidad pero sí dentro de un recurso indirecto, es de interés también la doctrina jurisprudencial sentada por la STS de 24/02/2025 (RC 1031/2023) que comenté aquí que dice que:

"...en los casos en los que el tribunal de apelación es también competente para pronunciarse sobre la validez o nulidad erga omnes de la norma reglamentaria que da cobertura al acto indirectamente impugnado (art. 27.2 LJCA) es admisible la aportación de elementos probatorios que, en principio, quedarían excluidos por la aplicación estricta del artículo  85.3 LJCA, pero que pueden resultar relevantes a los efectos del enjuiciamiento de la legalidad de la disposición general controvertida; y que, en todo caso, habrían podido ser aportados y tenidos en consideración en el caso de realizarse tal enjuiciamiento en el seno de una cuestión de ilegalidad (art. 125.1 LJCA). Lo contrario implicaría una limitación de las posibilidades de defensa de la legalidad de la disposición general, limitación que no se produciría si se hubiera tramitado como cuestión de ilegalidad, puesto que, en este caso, si se podrían aportar documentos. Si de lo que se trata es de depurar el ordenamiento jurídico eliminando normas contrarias a derecho, en esa línea esta la flexibilización del recibimiento a prueba en circunstancias como las presentes".

Por último, recordar que como dice el art. 126.5 LJCA, "la sentencia que resuelva la cuestión de ilegalidad no afectará a la situación jurídica concreta derivada de la sentencia dictada por el Juez o Tribunal que planteó aquélla", como recuerda la STS 19/7/2006 (RC 8200/2000):

"Pues bien, procede dejar desde ahora señalado que aunque prosperase el motivo de casación alegado y llegásemos por ello a casar la sentencia aquí recurrida tal pronunciamiento en ningún caso supondría la alteración del resultado del proceso contencioso-administrativo originario, pues el artículo 126.5 de la Ley reguladora de esta Jurisdicción determina con toda claridad que la sentencia que resuelva la cuestión de ilegalidad no afectará a la situación jurídica concreta derivada de la sentencia dictada por el Juez o Tribunal que planteó aquella.

El sentido de esta norma se explica fácilmente si se toma en consideración que la cuestión de ilegalidad no es un mecanismo para la revisión de sentencias, ni tiene por objeto la resolución de un litigio concreto, sino que, análogamente a lo que sucede con el recurso de casación en interés de la Ley regulado en los artículos 100 y 101 LJCA, el procedimiento de la cuestión de ilegalidad tiene como único objetivo la depuración del ordenamiento jurídico y supone la habilitación de un cauce para que el órgano jurisdiccional que tiene la competencia para ello pueda eliminar del ordenamiento aquellas disposiciones reglamentarias que resulten contrarias a derecho, pero sin afectar a las situaciones jurídicas individualizadas reconocidas en la sentencia recaída en el proceso en el que suscitó la procedencia de plantear la cuestión".

Es de Justicia

Diego Gómez Fernández

Abogado y profesor de derecho administrativo

https://www.derechoadministrativoyurbanismo.es/blog

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