La STS nº 321/2024 de 28 de febrero (RC 5394/2022) que ha contado con la dirección letrada del compañero Enric Acero ratifica la doctrina jurisprudencial que había sentado la STS nº 1265/2021 de 26 de octubre (RC 6880/2019) y que decía:
"a) El artículo 27 de la LJCA, en sus tres apartados, es de preferente aplicación, según los casos, a la mera inaplicación de los reglamentos que prevé el artículo 6 de la LOPJ, en aquellos procesos contencioso-administrativos en que se promueva la impugnación indirecta de una disposición general o, de no haberse efectuado tal impugnación, cuando el tribunal considere que la disposición general es contraria a la ley o a reglamentos de rango superior, y tal contravención es decisiva para resolver el litigio.
b) El artículo 27 LJCA no es de aplicación electiva por el juez o tribunal sentenciador, sino preceptiva, pudiendo incluso suscitarse de oficio la cuestión, en caso de que la norma de rango infralegal aplicable al caso sea considerada ilícita, dando oportunidad a las partes de pronunciarse sobre ella si fuera preciso.
c) En los casos en que el tribunal sentenciador fuera competente objetivamente para conocer de un recurso contra un acto de aplicación fundado en la invalidez de una disposición general, en virtud de un recurso indirecto, lo fuere también para conocer del recurso directo contra ésta, la sentencia declarará la validez o nulidad de la disposición general (art. 27.2 LJCA), con efectos erga omnes. Esto es, la sentencia de instancia debió declarar la nulidad de la disposición, ordenando la publicación del fallo.
d) La declaración de nulidad afectará sólo a los preceptos o artículos de la disposición reglamentaria de cuya validez dependiera el fallo del recurso dirigido contra el acto de aplicación".
En "La impugnación indirecta de los reglamentos del art. 26.1 LJCA, el fondo y la forma" me había ocupado de esta forma indirecta de recurrir las disposiciones administrativas de carácter general o reglamentos recurriendo actos administrativos dictados en su aplicación que se recoge en dicho art. 26 LJCA que nos dice:
"1. Además de la impugnación directa de las disposiciones de carácter general, también es admisible la de los actos que se produzcan en aplicación de las mismas, fundada en que tales disposiciones no son conformes a Derecho.
2. La falta de impugnación directa de una disposición general o la desestimación del recurso que frente a ella se hubiera interpuesto no impiden la impugnación de los actos de aplicación con fundamento en lo dispuesto en el apartado anterior."
"En la impugnación indirecta de reglamentos sólo cabe anularlos si se anula el acto de aplicación" comentaba también que según la doctrina jurisprudencial sentada por la STS de 10/06/2021 sólo cabe anular por sentencia el reglamento recurrido indirectamente si se anula también su acto de aplicación.
La cuestión procesal que se plantea ahora y que se planteó en el precedente de la STS de 26/10/2021 cuya doctrina se ratifica es qué debe de hacer el Juzgador cuando estima el recurso directo contra el acto administrativo que aplica el reglamento. Si como dice el art. 6 LOPJ inaplicar sin más dicha disposición general ("Los Jueces y Tribunales no aplicarán los reglamentos o cualquier otra disposición contrarios a la Constitución, a la ley o al principio de jerarquía normativa") o, por el contrario, plantear la cuestión de legalidad de los arts. 123 a 126 LJCA, conforme indica el art. 27 LJCA que nos dice:
"1. Cuando un Juez o Tribunal de lo Contencioso-administrativo hubiere dictado sentencia firme estimatoria por considerar ilegal el contenido de la disposición general aplicada, deberá plantear la cuestión de ilegalidad ante el Tribunal competente para conocer del recurso directo contra la disposición, salvo lo dispuesto en los dos apartados siguientes.
2. Cuando el Juez o Tribunal competente para conocer de un recurso contra un acto fundado en la invalidez de una disposición general lo fuere también para conocer del recurso directo contra ésta, la sentencia declarará la validez o nulidad de la disposición general.
3. Sin necesidad de plantear cuestión de ilegalidad, el Tribunal Supremo anulará cualquier disposición general cuando, en cualquier grado, conozca de un recurso contra un acto fundado en la ilegalidad de aquella norma."
En el caso resuelto por esta STS de 28/02/2024 que nos ocupa, unos particulares habían impugnado en la vía jurisdiccional una licencia de obras concedida el 9/1/2017 por un municipio catalán de reforma y ampliación de una nave industrial y otra de 21/2/2018 de modificación de la anterior.
El Juzgado de lo contencioso-administrativo desestimó el recurso pero el Tribunal Superior de Justicia de Cataluña en su sentencia de 17/03/2022 (Recurso de apelación 278/2020) estimó parcialmente el recurso de apelación decretando la anulación de las licencias.
Respecto a la primera de las licencias la anula por exceder de las obras permitidas de consolidación y rehabilitación en una edificación fuera de ordenación; se dice que se construyó una nueva edificación.
En relación con la segunda licencia de 21/2/2018 se dice que no puede quedar amparada por el Plan de Mejora urbana para la ordenación de volúmenes aprobado el 16/10/2017 porque en realidad este plan lo que pretendía era perpetuar la situación de disconformidad de la nave industrial autorizando la nueva edificación; dicho Plan de Mejora según la sentencia supone una reserva de dispensación que la sentencia califica de "dislate" con el que se ha intentado burlar la obligada aplicación del Plan General.
Desde el punto de vista procesal, como no constaba la impugnación indirecta de dicho Plan, el Tribunal decide inaplicarlo sin más al amparo del citado art. 6 LOPJ que nos dice que "Los Jueces y Tribunales no aplicarán los reglamentos o cualquier otra disposición contrarios a la Constitución, a la ley o al principio de jerarquía normativa".
Mediante ATS de 16/11/2022 se admitió a trámite el recurso de casación para determinar como cuestión de interés casacional la siguiente:
"...determinar si, a la vista de un recurso contencioso-administrativo planteado directamente contra un acto de aplicación de una disposición de carácter general, que no ha sido impugnada indirectamente por la parte recurrente, procede que el tribunal competente para conocer de ese recurso directo la inaplique por considerarla contraria a derecho, sin anularla ni dar audiencia a las partes, o, por el contrario, debe plantear la tesis a las partes, al ser competente para declarar la nulidad de dicha disposición; o, de no serlo, plantear la cuestión de ilegalidad".
La STS de 28/2/2024
El Ayuntamiento recurrente pedía que se aplicase la doctrina de la STS nº 1265/2021 de 26 de octubre (RC 6880/2019) que hemos visto al principio y que, consecuentemente, "se ordene la retroacción de actuaciones al momento del procedimiento de instancia, en el que, de conformidad con el artículo 33.2 LJCA, se someta la validez o nulidad del Plan de Mejora a las partes, concediéndoles plazo para formular las alegaciones que estimen oportunas y que siga el curso ordenado por la ley hasta su culminación, por los motivos aducidos en su escrito."
Dicho art. 33.2 LJCA recoge lo que conocemos procesalmente como el planeamiento de la "tesis", una de las facultades de oficio con las que cuentan los juzgadores del orden contencioso-administrativo previstas en los apartados 2º y 3º del art. 33 LJCA que dicen:
"2. Si el Juez o Tribunal, al dictar sentencia, estimare que la cuestión sometida a su conocimiento pudiera no haber sido apreciada debidamente por las partes, por existir en apariencia otros motivos susceptibles de fundar el recurso o la oposición, lo someterá a aquéllas mediante providencia en que, advirtiendo que no se prejuzga el fallo definitivo, los expondrá y concederá a los interesados un plazo común de diez días para que formulen las alegaciones que estimen oportunas, con suspensión del plazo para pronunciar el fallo. Contra la expresada providencia no cabrá recurso alguno.
3. Esto mismo se observará si, impugnados directamente determinados preceptos de una disposición general, el Tribunal entendiera necesario extender el enjuiciamiento a otros de la misma disposición por razones de conexión o consecuencia con los preceptos recurridos."
Sobre la "tesis" me remito a la recopilación jurisprudencial recogida en la entrada "No cabe introducir hechos nuevos por el Tribunal en apelación planteando la tesis del art. 33.2 LJCA", completada con la posterior "Si el Juez aprecia indicios suficientes de caducidad en un procedimiento sancionador, debe plantear de oficio la tesis del art. 33 LJCA aunque nada hubiesen dicho las partes".
El Tribunal Supremo después de ratificar la doctrina sentada por la STS nº 1265/2021 de 26 de octubre (RC 6880/2019), al resolver el caso concreto nos dice que:
"la Sala de instancia, pese a considerar que la disposición reglamentaria (el Plan de Mejora mencionado en la sentencia impugnada) era nula de pleno derecho por vulnerar la ordenación urbanística aplicable a las nuevas construcciones, no ha declarado expresamente esa nulidad, decisión para la que era competente conforme a lo previsto en el artículo 10.1.b) de la LJCA, sino que ha optado por inaplicar la referida disposición.
Es claro que esta solución no se ajusta a la doctrina establecida por esta Sala en la STS nº 1.265/2022, que en esta sentencia hemos reiterado expresamente, pues, con arreglo a dicha doctrina, lo procedente hubiera sido que la Sala de instancia hubiese planteado a las partes la correspondiente tesis y, en su caso, hubiera declarado la nulidad de aquella disposición, dado que era competente para adoptar esa decisión. Y, al no hacerlo así, ha privado a las partes de la posibilidad de defender adecuadamente sus respectivas posiciones y de pronunciarse, en definitiva, sobre la conformidad a Derecho (y, singularmente, a la normativa urbanística local y autonómica citada en su sentencia) de la mencionada disposición general.
En consecuencia, en aplicación de nuestra doctrina jurisprudencial resulta procedente acoger el presente recurso de casación, revocar la sentencia impugnada y ordenar la retroacción de actuaciones para que la Sala de instancia plantee a las partes la tesis prevista en el artículo 33.2 de la LJCA, resolviendo después conforme a Derecho".
La acción pública en urbanismo
Este martes 12 de marzo de 2024 a las 13 horas en la Sede de CISTAL Barcelona, sita en el Carrer de Girona, 48 tendré al suerte de impartir la conferencia inaugural del curso de la Segunda edición del Curso de Experto en Práctica Urbanística que versará sobre "La acción pública en urbanismo". La entrada es libre hasta completar aforo.
Muchas gracias por la invitación al Col-legi de Secretaris, Interventors i Tresores d´Administració Local CSITAL de Barcelona y a la profesora Judith Gifreu i Font.
Si les coincide estar en la bella ciudad condal este martes y tienen tiempo, están todos invitados.
Es de Justicia.
Diego Gómez Fernández
Abogado y profesor asociado de derecho administrativo www.derechoadministrativoyurbanismo.es/blog
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