Cabe delegar la resolución de los recursos de reposición en el mismo órgano que dictó la recurrida

La reciente STS de 8/04/2021 (RC 2461/2020) que resuelve unas cuestiones relativas al procedimiento especial previsto en la Ley 12/2009 reguladora del derecho de asilo del que ya nos habíamos ocupado en relación con su especialidad en el cómputo de los plazos, contiene doctrina que es aplicable a cualquier procedimiento administrativo como la que indica el título de esta entrada y otra que examinaremos a continuación; pero antes veremos las cuestiones que habían presentado interés casacional para la admisión del recurso.

El Auto de admisión

En la admisión a trámite del recurso de casación se había determinado que presentaban interés casacional objetivo determinar las siguientes cuestiones:

- determinar si la petición de reexamen a la que se refiere, entre otros, el art. 21.4 y 5 de la Ley 12/2009, de 30 de octubre, reguladora del derecho de asilo y de la protección subsidiaria, constituye o no un recurso, a efectos de determinar si le resulta aplicable lo dispuesto en el art. 9.2. c) de la Ley 40/2015, de 1 de octubre, de Régimen Jurídico del Sector Público, y,

- determinar si, habiéndose superado los plazos establecidos en el art. 21.2 y 4 de la Ley 12/2009, de 30 de octubre, reguladora del derecho de asilo y de la protección subsidiaria, al denegarse una solicitud de protección internacional presentada en un puesto fronterizo y/o desestimarse la petición de reexamen, cabe excluir la aplicación de lo dispuesto en el art. 21.5 de la misma ley por apreciarse fraude de ley o abuso del derecho;

- en caso afirmativo, si dicha apreciación corresponde realizarla a la Administración en el momento de dictar la referida resolución, y si, en el caso de no haberla realizado la Administración en dicho momento, puede introducirse y de qué forma en el proceso de revisión jurisdiccional posterior.

La naturaleza de la petición de reexamen de asilo como recurso

La petición de reexamen de asilo se regula en el art. 21.4 y 5 de la Ley 12/2009, de 30 de octubre, reguladora del derecho de asilo y de la protección subsidiaria donde se dice:

4. Contra la resolución de inadmisión a trámite o de  denegación de la solicitud se podrá, en el plazo de dos días contados desde su notificación, presentar una petición de reexamen que suspenderá  los efectos de aquélla. La resolución de dicha petición, que corresponderá al Ministro del Interior, deberá notificarse a la persona interesada en el plazo de dos días desde el momento en que aquélla hubiese sido presentada.

5. El transcurso del plazo fijado para acordar la  inadmisión a trámite, o la denegación de la solicitud en frontera, la  petición de reexamen, o del previsto para resolver el recurso de reposición sin que se haya notificado la resolución de forma expresa, determinará su tramitación por el procedimiento ordinario, así como la  autorización de entrada y permanencia provisional de la persona solicitante, sin perjuicio de lo que pueda acordarse en la resolución  definitiva del expediente".

Para resolver si esta petición de reexamen es o no un recurso, se realizan algunas afirmaciones interesantes desde el punto de vista del procedimiento administrativo común.

En primer lugar, rechaza que pueda tratarse de un procedimiento sustitutorio de impugnación de los previstos en el art. 112.2 LPAC como había dicho la Sala a quo porque no sustituye al recurso de reposición, sino que se suma a él:

"No parece tampoco que nos arroje luz el art. 112.2 de la Ley 39/2015 -que invoca la sentencia recurrida para negarle la condición de recurso y atribuirle la de "reclamación" como algo distinto a recurso-, ya que este precepto permite "sustituir" los recursos de alzada o reposición, en ámbitos sectoriales específicos, "por otros procedimientos de impugnación, reclamación, conciliación, mediación y arbitraje", y en nuestro caso la petición de reexamen no sustituye al recurso de reposición, sino que éste se añade a aquélla, pues tras la petición de reexamen es posible interponer un recurso potestativo de reposición ( art. 29.1 de la Ley 12/2009)".

En segundo lugar, indica que tiene que ser un procedimiento de impugnación puesto que tiene por objeto una resolución que despliega efectos jurídicos:

"...si la nota característica de los recursos administrativos es su finalidad impugnatoria de un acto previo cuya revocación se pretende, no parece que pueda negársele esta cualidad a la petición de reexamen ya que la resolución inicial que inadmite o deniega la solicitud de protección internacional en frontera no puede, en rigor, calificarse de provisional en la medida en que culmina un procedimiento, por breve que éste sea, e incorpora una auténtica declaración de voluntad, una decisión de la Administración de inadmitir o denegar la solicitud, en ambos casos de forma motivada, cuyos efectos sólo son eludibles si se impugna pidiendo su reexamen. 

Ciertamente, la ley confiere a esta petición de reexamen un efecto suspensivo automático que constituye una garantía extraordinaria para el solicitante de protección internacional en la medida en que altera la regla general de ejecutoriedad de las resoluciones administrativas ( art. 117.1 de la Ley 39/2015), que en este caso conllevaría la salida de España del solicitante, pero ello no convierte en provisional la decisión inicial de inadmisión o denegación que motivadamente ha adoptado la Administración, auténtica resolución administrativa cuyos efectos sólo pueden eludirse con su impugnación. 

En tercer lugar entra a definir su naturaleza. Concluye que nos encontramos ante un procedimiento de impugnación ordinario (porque puede basarse en cualquier infracción del ordenamiento jurídico, a diferencia del recurso extraordinario de revisión de los arts. 125 y 126 LPAC donde se pueden alegar sólo las causas tasadas del primero de los artículos), pero a la vez con especialidades significativas (como los plazos que hemos visto aquí y esa suspensión automática que produce su presentación):

"En definitiva, nominalismos aparte, debemos entender que el legislador ha configurado la petición de reexamen como un auténtico procedimiento de impugnación que debemos calificar de ordinario, en la medida en que puede fundarse en cualquier infracción del ordenamiento jurídico, aunque dotado de cualificadas especialidades debido al ámbito material en el que se incardina, la protección internacional solicitada en frontera, que afectan a su tramitación (v.gr. plazos y efectos de su incumplimiento) y a los efectos suspensivos que se atribuyen a su interposición. 

Y éste parece ser, además, el propósito del legislador cuando en el art. 29, bajo el encabezamiento de "Recursos", en su apartado 1 se refiere, junto al recurso contencioso administrativo, tanto a la petición de reexamen como al recurso de reposición. No es descartable, en fin, que sea precisamente el mantenimiento de este último junto a la petición de reexamen y la atribución de la resolución de ambos al mismo órgano con competencia para resolver la petición inicial, el Ministro del Interior, la que se encuentre en la base de la atribución de esta peculiar denominación, petición de reexamen, a este procedimiento de impugnación".

La prohibición de delegación del art. 9.2.c) LRJSP

La segunda cuestión interesante aplicable a cualquier procedimiento administrativo, a la que hace referencia el título de la presente entrada, es la doctrina que se recoge sobre la interpretación de la prohibición de delegación a la hora de resolver los recursos del art. 9.2.c) de la Ley 40/2015 de 1 de octubre, de Régimen Jurídico del Sector Público (LRJSP) que, recordemos, nos dice:

"2. En ningún caso podrán ser objeto de delegación  las competencias relativas a:...c) La resolución de recursos en los órganos  administrativos que hayan dictado los actos objeto de recurso"

Aquí la Sala Tercera nos explica que hay que diferenciar entre los recursos de alzada y los de reposición:

a) Respecto a los recursos de alzada, en esta entrada comentamos la doctrina sentada por la STS de 3/12/2020 (RC 8324/2019) que declaró la prohibición de que se resuelva por la misma persona que dictó la resolución recurrida por prohibición del art. 13.2.c) de la Ley 30/1992, actual art. 9.2.c) LRJSP y proteger el cumplimiento de la exigencia legal fijada en garantía del administrado en el art. 121 LPAC de que sea resuelto por un órgano distinto del que dictó la resolución impugnada.

b) Respecto a los recursos de reposición, sin embargo, no sucede lo mismo porque, según señala el art. 123 LPAC, deben ser resueltos por el mismo órgano que dictó la resolución impugnada, de ahí que no les afecte esa prohibición del art. 9.2.c) LRJSP:

"La dicción del precepto, en su literalidad, impediría -y así lo entiende el recurrente- que el Ministro del Interior, que es el competente para resolver tanto la inadmisión o denegación inicial como la petición de reexamen de ésta, pudiera delegar la competencia para resolver la petición de reexamen en el mismo órgano que haya dictado aquélla; es decir, en este caso, el precepto impediría que el Ministro del Interior pudiera delegar -como aquí ocurre- la resolución de la petición de reexamen en la Dirección General de Política Interior que es la que dicta, también por delegación del Ministro, la resolución inicial de inadmisión o denegación de la solicitud de protección internacional. 

Ahora bien, no es así como la doctrina de esta Sala ha interpretado esta previsión legal, de contenido idéntico a su precedente, art. 13.2.c) de la Ley 30/1992, reflejada en sus sentencias de 2 de junio de 2003, rec. 6649/1998, y 3 de diciembre de 2012, rec. 798/2012, citadas por la representación del Estado, doctrina que se sustenta en una interpretación teleológica que atiende, por tanto, a la finalidad perseguida por la prohibición contenida en el precepto. 

Como se razona en la última sentencia citada, <<[E]sta excepción se refiere a la resolución de los recursos ordinarios o de alzada que se interponen ante el órgano superior jerárquico, porque si éste pudiera delegar su competencia resolutoria en el órgano inferior que dictó el acto recurrido, se desnaturalizarían esta clase de recursos ordinarios o de alzada, a diferencia de lo que ocurre con los de reposición, según hemos tenido ocasión de señalar en Sentencia, de 2 de junio de 2003 (recurso 6649/1998)>>. 

La prohibición de delegación contenida en este precepto tiene por finalidad proteger el principio de jerarquía que subyace al recurso de alzada para no desvirtuar la esencia de este recurso basada en la diferencia que, (así nos lo recuerdan las sentencias de 3 de diciembre de 2020, rec. 8324/2019, y de 27 de enero de 2021, rec. 8313/2019), debe existir entre el órgano que dicta la resolución originaria y el que ha de decidir el recurso, diferencia esencial que comporta que no pueda ser el mismo órgano el que dicte ambas resoluciones, y esta razón de ser desaparece cuando es la propia la ley la que llama al mismo órgano a resolver en ambos casos, resolución originaria y resolución del recurso formulado contra la misma, que es lo que aquí ocurre. 

No existe pues, obstáculo derivado del art. 9.2.c) de la Ley 40/2015, rectamente interpretado, para que en un supuesto como el de autos, en el que la ley llama al mismo órgano, el Ministro del Interior, a dictar la resolución originaria y la que resuelve la petición de reexamen de ésta, ese órgano delegue ambas competencias, asimismo, en el mismo órgano administrativo, en este caso, la Dirección General de Política Interior"

La apreciación del fraude de ley y del abuso de derecho

La última cuestión interesante tiene que ver con la prohibición del fraude de ley y del abuso de derecho prevista en los arts. 6.4 y 7.2 del Código Civil que nos dicen:

Art. 6.4 

"Los actos realizados al amparo del texto de una norma que persigan un  resultado prohibido por el ordenamiento jurídico, o contrario a él, se  considerarán ejecutados en fraude de ley y no impedirán la debida  aplicación de la norma que se hubiere tratado de eludir"

Art. 7.2

"La Ley no ampara el abuso del derecho o el  ejercicio antisocial del  mismo. Todo acto u omisión que por la intención  de su autor, por su  objeto o por las circunstancias en que se realice  sobrepase  manifiestamente los límites normales del ejercicio de un  derecho, con  daño para tercero, dará lugar a la correspondiente  indemnización y a la  adopción de las medidas judiciales o  administrativas que impidan la  persistencia en el abuso"

En primer lugar la sentencia resalta algo conocido por los operadores jurídicos pero desconocido para muchos estudiantes de derecho: Que estos primeros artículos del Título Preliminar del Código Civil son aplicables a todas las ramas del derecho:

"...tanto el abuso de derecho como el fraude de ley, se insertan, y así se indica expresamente en el Título Preliminar del Código Civil en el que ambas figuras aparecen definidas, dentro los preceptos que regulan con carácter general la eficacia de las normas jurídicas (arts. 6.4 y 7.2 del Código Civil), y ello determina que ambas deban ser tenidas en cuenta en cualquier operación de aplicación del derecho y, por lo tanto, al aplicarse cualesquiera normas jurídicas, tanto por la Administración -obviamente, sólo si resuelve en el plazo legalmente previsto- como por los Tribunales, incluso de oficio, al revisar la actuación de ésta".

En segundo lugar reitera que para poder apreciar el abuso de derecho y/o el fraude de ley en la actuación del interesado en el procedimiento es necesario en primer lugar que dicho procedimiento se haya resuelto en plazo; si no, se producirán los efectos del incumplimiento del plazo máximo para resolver y notificar que la LPAC o las leyes especiales como esta Ley 12/2009 prevén, que en en este caso en su art. 21.5 indica que el transcurso del plazo sin resolver la petición de reexamen implica que se autorice la entrada y permanencia provisional del solicitante en España y su tramitación por el procedimiento ordinario, todo ello sin perjuicio de lo que pueda acordarse en la resolución definitiva del expediente.

Además de la frase que hemos visto al final del párrafo que hemos transcrito ("-obviamente, sólo si resuelve en el plazo legalmente previsto-") la sentencia nos dice:

"...ningún obstáculo existe para que la Administración aprecie la existencia de abuso de derecho o fraude de ley, siempre que lo haga, lógicamente, dentro de los plazos que el legislador le otorga para resolver. En caso de resolución tardía, cuando ya el legislador no le atribuye potestad para resolver en frontera, sólo a los Tribunales corresponde la apreciación del fraude de ley o abuso de derecho y la determinación de sus efectos"

Y es que como explica la sentencia aplicado al presente caso en el que se indicaba que existía fraude de ley porque no concurría la causa para poder conceder el asilo:

"La necesaria conexión entre el derecho de asilo y el control de la inmigración no puede producirse a costa del derecho de asilo, sino partiendo de su riguroso respeto. La Administración es la que tiene en sus manos evitar el efecto previsto por el legislador con el simple mecanismo de resolver las peticiones que considere infundadas en plazo..."

"...si el fraude de ley o el abuso de derecho se hacen derivar exclusivamente de la concurrencia de la causa de denegación legalmente prevista, se estaría alterando la consecuencia misma que el legislador ha previsto para los supuestos en los que esta apreciación se efectúa tardíamente por la Administración, privándose de este derecho al solicitante".

Con ello no hace sino reiterar (sin citarla) la doctrina jurisprudencial que impide desconocer los efectos del silencio positivo a la que nos habíamos referido en esta entrada; o la que obliga a considerar el principio de buena administración del que nos ocupamos en esta otra entrada y del que hablaba ya en el lejano 2001 el profesor Juli Ponce Solé en "Deber de buena administración y derecho al procedimiento administrativo debido".

El profesor Ponce ha publicado recientemente por ahora sólo en catalán el magnífico "Manual de Fonaments del Dret Administratiu i de la Gestió Pública" donde, con un formato muy ameno para los estudiantes, se explica de manera muy clara y pedagógica nuestro querido derecho administrativo.

En tercer lugar, de modo similar a lo que dijo en su STS de 24/02/2021 de la que nos ocupamos aquí sobre la imposibilidad de alegar el art. 110 LPAC para inadmitir a limine las solicitudes de revisión de oficio del art. 106 de la misma ley por la necesidad de entrar en el fondo del asunto para apreciarlo, señala que:

"La doctrina del fraude de ley o del abuso de derecho, de interpretación estricta, como tuvimos ocasión de recordar en nuestra sentencia de 12 de marzo de 2020, rec. 3348/2019, no puede ser aplicada como una suerte de mecanismo anticipatorio de la decisión definitiva que previsiblemente haya de adoptarse ni por razones que pudiéramos calificar de "economía procesal"... 

Para sustentar el abuso de derecho o fraude de ley del solicitante no basta con citar que concurre causa de denegación del derecho pedido (en este caso el asilo), sino que la Sala Tercera exige a la Administración algo más:

"En definitiva, la apreciación del fraude de ley o del abuso de derecho no puede estar sustentada de forma exclusiva en la concurrencia de una causa de denegación de la solicitud de protección internacional, siendo necesario que quede acreditado por datos objetivos suficientemente acreditados, al margen de apreciaciones subjetivas y tras una ponderación equilibrada, que la finalidad perseguida por el solicitante era la de esquivar las normas que regulan la entrada en España".

En cuarto y último lugar, aclara que la falta de mención por la Administración de este abuso de derecho o el fraude de ley en la vía administrativa no impide que pueda ser considerado por los Tribunales al resolver el recurso contencioso-administrativo dictado contra la resolución que haya puesto fin a la vía administrativa:

"...no es necesario que la Administración se pronuncie expresamente sobre la concurrencia de fraude de ley o abuso de derecho ni su alegación por alguna de las partes en el proceso para que puedan ser apreciados por los Tribunales a cuya potestad de juzgar (art. 117 CE) resulta inherente la facultad de seleccionar la norma jurídica aplicable al caso concreto y determinar su interpretación, alcance y eficacia que es lo que, en definitiva, supone la apreciación de estas figuras. Así lo impone el Título Preliminar de la LOPJ que en su art. 11.2, de forma imperativa, indica que <<Los Juzgados y Tribunales rechazarán fundadamente las peticiones, incidentes y excepciones que se formulen con manifiesto abuso de derecho o entrañen fraude de Ley o procesal>>

Este es el mismo criterio que se sigue con la excepción de prescripción de la que hablamos en esta entrada y que es aplicación de lo dispuesto en el art. 56 LJCA que nos dice: "En los escritos de demanda y de contestación se consignarán con la debida separación los hechos, los fundamentos de Derecho y las pretensiones que se deduzcan, en justificación de las cuales podrán alegarse cuantos motivos procedan, hayan sido o no planteados ante la Administración".

Feliz día de la madre.

Es de Justicia

Diego Gómez Fernández

Abogado y profesor asociado de derecho administrativo

www.derechoadministrativoyurbanismo.es/blog

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