La reciente STS de 14/12/2020 (RC 7929/2019) ha fijado una interesantísima doctrina jurisprudencial respecto a cuáles son los efectos de la nulidad de los Planes urbanísticos en las licencias obtenidas por silencio administrativo, del que ya habíamos hablado en "¿Un único silencio administrativo para gobernarlos a todos?".
En el Auto de admisión de 28/02/2020 se había determinado que tenia interés casacional objetivo determinar si:
"1ª. el vencimiento del plazo máximo, sin haberse notificado por la Administración competente resolución expresa, sobre la solicitud de una licencia de obra, amparada en un Plan General de Ordenación Municipal, vigente al transcurso de dicho plazo, pero que es anulado, poco después, por sentencia judicial firme, legitima al interesado o interesados para entenderla estimada por silencio administrativo.
2ª. si la declaración de nulidad de la norma reglamentaria comunica sus efectos a los actos dictados en su aplicación, que sean anteriores a que la anulación de la norma general produzca efectos generales y hayan ganado firmeza en el caso en que, pudieran entenderse producidos por silencio administrativo".Como veremos a continuación, la Sala Tercera acaba concluyendo que los actos presuntos ganados por silencio administrativo tienen los mismos efectos que los expresos y, por lo tanto, en base al art. 73 LJCA, deben ser también respetados aunque el Plan desaparezca.
La Sentencia de instancia
El recurso cuya defensa ha corrido a cargo de la compañera Mª José Gómez Alonso había sido desestimado tanto por el Juzgado de lo contencioso-administrativo como por la STSJ de Galicia de 22/03/2019 que mantenían la siguiente postura que explica el TS:
"La sentencia recurrida que mantiene en esto la misma posición que la previamente dictada por el Juzgado rechaza, asimismo, que se hubiera adquirido la licencia por silencio positivo antes de la anulación del planeamiento de 2003, que era la pretensión sustancial del recurrente. En su razonamiento la Sala territorial parte de que la licencia se solicitó al amparo del PGOM de 2003, y argumenta que para que su obtención por silencio positivo se hubiera producido, hubiera sido necesario, no sólo el transcurso del plazo máximo para resolver, sino que la licencia pretendida fuera conforme con el planeamiento ya que no es posible adquirir por silencio positivo licencias contrarias al mismo (art. 8.1.b/ TRLS 2008, norma estatal básica, y en el mismo sentido, la norma autonómica Ley 9/2002, art. 195.1), y este segundo requisito es el que faltaría en este caso porque al anularse el planeamiento a cuyo amparo se solicitó la licencia, PGOM 2003, dados los efectos dicha anulación, “sería una licencia contra legem ex tunc de porque su amparo era un plan general nulo”. Y concluye la sentencia su razonamiento indicando que esta nulidad del plan a cuyo amparo se solicitó la licencia “determina que el planeamiento aplicable a la fecha de la solicitud sea el plan anterior”, esto es, el PGOM 1986, sin que el recurrente haya acreditado su conformidad con el mismo".Esta postura se basaba como se dice en la sentencia en la tesis mantenida dentro del interesantísimo artículo del magistrado D. Francisco de Cominges Cáceres "Los efectos de la anulación judicial de un Plan General. La necesaria modulación de la equiparación de planes urbanísticos y disposiciones reglamentarias. Propuestas de mejora del sistema", publicado en la Revista de derecho urbanístico y medio ambiente de junio de 2017 que por cortesía de la misma dejo a continuación en abierto. En dicho artículo se adelantaban algunas de las propuestas que han sido recogidas posteriormente por la doctrina:
La solución dada por la STS de 14/12/2020
El Tribunal Supremo rechaza esta tesis en primer término:
"...porque no tiene en cuenta el alcance de la configuración del silencio positivo en la Ley 30/1992, tras su reforma por la Ley 4/1999 (aquí aplicable ratione temporis), como un verdadero acto administrativo ---<<la estimación por silencio administrativo tiene a todos los efectos la consideración de acto administrativo finalizador del procedimiento>>, art. 43.2--- (...)La configuración del silencio positivo como verdadero acto administrativo tras la reforma llevada a cabo en la Ley 30/1992, por la Ley 4/1999, ha sido declarada por la jurisprudencia de esta Sala. La sentencia de esta misma Sala y Sección de 27 de abril de 2007, rec. 10133/2003, (con cita de otras anteriores) analiza la adquisición de derechos por silencio positivo de conformidad con lo dispuesto en la Ley 30/1992, en la redacción dada por la Ley 4/1999, partiendo de la configuración del silencio positivo como un verdadero acto administrativo estimatorio, y rechazando, por ello, la posibilidad de resoluciones expresas tardías en sentido denegatorio cuando el silencio positivo ya se ha producido (art. 43.3.a/), destacando la necesidad de acudir al procedimiento de revisión de oficio previsto en la misma Ley si se entiende que el acto adquirido por silencio es contrario a Derecho."A continuación la Sala Tercera nos recuerda el contenido del art. 73 LJCA y de la jurisprudencia representada entre otras muchas por la STS de 17/06/2009 (RC 5491/2007) que obliga a respetar las licencias urbanísticas concedidas mediante acto expreso al amparo de un Plan declarado nulo, siempre que las mismas hubiesen ganado firmeza.
En función de lo antes expuesto sobre la equiparación entre el acto expreso y el acto presunto positivo la sentencia rechaza que, producido dicho acto presunto, la declaración de nulidad posterior de un Plan le pueda afectar.
Pero teniendo en cuenta como dice la sentencia de instancia que en el silencio administrativo en materia de licencias urbanísticas no se puede entender adquiridas licencias en contra de la legislación y planeamiento urbanísticos, para llegar a esa conclusión será necesario realizar unas comprobaciones previas siguiendo la guía de tres pasos que nos ofrece sobre de cómo se debe de actuar en los casos en que nos encontremos con una licencia de obras solicitada y no resuelta que se basa en un Plan urbanístico que es finalmente declarado nulo por los Tribunales:
"...en primer término, (hay que examinar) si antes de que se produjera aquella anulación, o más precisamente, si antes de que dicha anulación alcanzara efectos generales (art. 72 LJ CA), había transcurrido el plazo máximo para resolver; y constatado este extremo, y
en segundo lugar, si los proyectos presentados para la obtención de la licencia eran o no conformes con el planeamiento entonces vigente ya que todavía no se habría producido su anulación.
Y sólo después, en un tercer paso, constatado o descartado que la licencia se hubiera adquirido por silencio positivo, deberían analizarse los efectos que sobre la conclusión alcanzada a resultas de los dos pasos anteriores, tendría la anulación posterior del PGOM de 2003, por la sentencia de esta Sala de 9 de marzo de 2011, efectos que, como norma jurídica que es (SSTS de 16 de abril de 2012, rec. 5665/2008, FJ 2; o de 11 de abril de 2011, rec, 2088/2007, FJ 5, entre otras muchas), son los previstos en el art. 73 LJCA, conforme al cual, «[L]as sentencias firmes que anulen un precepto de una disposición general no afectarán por sí mismas a la eficacia de las sentencias o actos administrativos firmes que lo hayan aplicado antes de que la anulación alcanzara efectos generales, salvo en el caso de que la anulación del precepto supusiera la exclusión o la reducción de las sanciones aún no ejecutadas completamente". 
Finalmente la sentencia fija la siguiente doctrina jurisprudencial:
1ª.- El vencimiento del plazo máximo sin haberse notificado por la Administración competente resolución expresa sobre la solicitud de una licencia de obra amparada en un Plan General de Ordenación Municipal, vigente al transcurso de dicho plazo, pero que es anulado poco después por sentencia judicial firme, legitima al interesado para entenderla estimada por silencio administrativo siempre que la licencia fuera conforme con dicho planeamiento posteriormente anulado.
2ª.- La declaración de nulidad de un plan general de ordenación municipal no comunica sus efectos a los actos dictados en su aplicación que sean anteriores a que la anulación de dicha norma general produzca efectos generales y hayan ganado firmeza, también en los casos en los que estos actos se hayan producido por silencio positivo. Es de Justicia
Diego Gómez Fernández
Abogado y profesor asociado de derecho administrativo
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