“- La destrucción de las palabras es algo de gran hermosura…Si tienes una palabra como «bueno», ¿qué necesidad hay de lo contrario, «malo»? Nobueno sirve exactamente igual, mejor todavía, porque es la palabra exactamente contraria a «bueno» y la otra no…en la versión final de la neolengua se suprimirán las demás palabras que todavía se usan como equivalentes. Al final todo lo relativo a la bondad podrá expresarse con seis palabras; en realidad una sola. ¿No te das cuenta de la belleza que hay en esto, Winston? Naturalmente, la idea fue del Gran Hermano…¿No ves que la finalidad de la neolengua es limitar el alcance del pensamiento, estrechar el radio de acción de la mente? Al final, acabaremos haciendo imposible todo crimen del pensamiento”. George Orwell “1984” El Tribunal Superior de Justicia de Galicia mediante este Auto de 30 de diciembre de 2021 (DDFF 7824/2021) acaba de autorizar las medidas propuestas por la Xunta de Galicia que ya han sido publicadas en la Orden de 29/12/2021 del Conselleiro de Sanidad.
Dentro de estas medidas se incluyen el denominado eufemísticamente “toque de no queda” que limita la permanencia de grupos de personas en espacios públicos o privados entre las 3.00 y las 6.00 horas en toda Galicia hasta el 18 de enero a personas solas o convivientes (con alguna excepción) y prorroga la utilización del Certificado Covid para el acceso al interior de los locales de hostelería. Dicha autorización judicial previa se otorga al amparo de la exigencia prevista en el art. 10.8 LJCA que dice que “Conocerán de la autorización o ratificación judicial de las medidas adoptadas con arreglo a la legislación sanitaria que las autoridades sanitarias de ámbito distinto al estatal consideren urgentes y necesarias para la salud pública e impliquen la limitación o restricción de derechos fundamentales cuando sus destinatarios no estén identificados individualmente”
La necesaria motivación y el alcance del control judicial Nuestro ordenamiento jurídico y la jurisprudencia obliga a que las medidas de salud pública limitativas de derechos fundamentales sean motivadas, tanto por su condición de actos administrativos dictados en el ejercicio de una potestad discrecional, como por limitar derechos subjetivos (art. 35.1.a) e i) Ley 39/2015 de procedimiento administrativo y la jurisprudencia tanto ordinaria como constitucional). Y no motivar vulnera también el principio de buena administración como declara, entre muchas otras, la STS de 15/3/2021 (RC 526/2020) cuando dice que: “En suma, la adecuada motivación hubiera permitido a la Sala ejercer en plenitud su función esencial de verificar si el acuerdo administrativo se acomoda al ordenamiento jurídico, en concreto a los principios de proporcionalidad, buena administración y de eficacia, o si, por el contrario, se aleja de los fines específicamente previstos por el ordenamiento para el ejercicio de la potestad.". Respecto a las medidas de salud pública, como decíamos aquí, no vale cualquier motivación. En la STS de 13/9/2021 (RC 5912/2021) se indica que “Siguiendo lo dicho en esa sentencia, el artículo 3 de la Ley Orgánica 3/1986 puede utilizarse como fundamento normativo siempre que la justificación sustantiva de las medidas sanitarias -a la vista de las circunstancias específicas del caso- esté a la altura de la intensidad y la extensión de la restricción de derechos fundamentales de que se trate. Y ni que decir tiene que, cuando se está en presencia de restricciones tan severas y generalizadas como la prohibición de reunirse con más de seis personas - aquí cuatro-, la justificación pasa por acreditar que tales medidas son indispensables para salvaguardar la salud pública, tal como hemos dicho que es preciso hacer en la sentencia n.º 719/2021. No bastan meras consideraciones de conveniencia, prudencia o precaución”. En el mismo sentido, respecto al toque de queda y la limitación de las reuniones privadas, la STS de 3/6/2021 (RC 3704/2021) comentada aquí. Pero fue la STS de 24/05/2021 (RC 3375/2021), comentada aquí, la que estableció qué es lo que deben de hacer las Salas de los Tribunales Superiores de Justicia para autorizar o no las medidas de salud pública diciendo, respecto a la Administración que solicita la medida, deberán de comprobar que: “(i) es la competente para adoptar las medidas a ratificar; (ii) invoca los anteriores preceptos legales u otros que le confieran habilitación;
(iii) ha identificado con suficiente claridad el peligro grave para la salud pública derivado de una enfermedad transmisible que es preciso conjurar para preservar el derecho a la salud y a la vida con indicación de los hechos que así lo acreditan; (iv) ha establecido debidamente la extensión de ese riesgo desde el punto de vista subjetivo, espacial y temporal; y (v) ha justificado que no dispone de otros medios menos agresivos para afrontarlo y que los propuestos son idóneos y proporcionados. Y, sobre esos, presupuestos, (vi) la Sala correspondiente deberá concluir si dicha justificación es suficiente y si la limitación pretendida es efectivamente idónea, necesaria y proporcionada”.
La Xunta de Galicia no motiva las medidas propuestas El ATSJ de Galicia de 30 de diciembre comentado reconoce que la Xunta no ha motivado las medidas que pide: “…la ausencia en el Informe técnico de la Consellería de referencias a cualquier informe, estudio o publicación científica donde consten datos que evidencien la eficacia de las dos medidas propuestas para contener o disminuir la infección, así como la ausencia de explicación ninguna que relacione las tendencias epidemiológicas apuntadas en el Informe técnico con medidas concretas anteriormente adoptadas similares a las propuestas deja reducido este a un simple informe de evolución estadística de la pandemia, que explica la necesidad de adoptar medidas, pero que no justifica la necesidad, idoneidad y proporcionalidad de las propuestas. En consecuencia, existe ausencia de motivación en la petición das medidas solicitadas en concreto” Sin embargo, la Sala gallega subsana esta falta de motivación mediante la remisión al contenido de sus Autos anteriores y a este Informe citado por el Ministerio Fiscal cuyos resultados se centran en los lugares de transmisión del COVID y en la eficacia de las vacunas pero no dice nada en como afecta a su capacidad de transmisión del virus. La posibilidad de remisión a resoluciones judiciales anteriores se había permitido por el Tribunal Supremo pero limitado a las cuestiones jurídicas, no a los hechos. Así, la STS de 3/5/2012 (RC 2030/2009) nos dice que “…los tribunales contencioso-administrativos pueden, por supuesto, citar sus propias sentencias; pero pueden hacerlo en apoyo de su fundamentación jurídica, no para formar su convicción sobre los hechos relevantes del litigio. En el proceso contencioso-administrativo no cabe valorar los hechos sobre bases distintas de las pruebas practicadas en el propio proceso a instancia de las partes, incluido el expediente administrativo, o de las pruebas acordadas de oficio en los términos del citado artículo 61 LJCA. Lo contrario conduciría a una visión dirigista del proceso contencioso- administrativo, incompatible con el artículo 24 CE (Sentencias de 19 de junio de 2008 (RJ 2008, 6480) y 27 de abril de 2009 (RJ 2009, 4502))”. Es cierto que no nos encontramos ante un procedimiento contradictorio sino especial y que es posible acordar la extensión de efectos de una prueba pericial de un procedimiento contencioso-administrativo a otro distinto como comentaba aquí. Pero respecto a esto último sería necesario hacer uso expreso de la facultad contenida en el art. 61.5 LJCA y el Auto no lo hace.
Además por una parte no se están siguiendo el proceso de seis pasos indicado por la STS de 24/05/2021 (RC 3375/2021) antes citada de revisión judicial de una determinada y previa justificación administrativa ("la Sala correspondiente deberá concluir si dicha justificación es suficiente")
Y por otra parte, el carácter cambiante de la situación provocada por las nuevas variantes y el incremento de la vacunación hace necesario que deba ser en cada momento en que se pide cada medida cuando se justifique de manera rigurosa y científica la concurrencia de esa necesidad. Como decía el Tribunal Supremo en las sentencias citadas que “las medidas sanitarias -a la vista de las circunstancias específicas del caso- esté a la altura de la intensidad y la extensión de la restricción de derechos fundamentales de que se trate…la justificación pasa por acreditar que tales medidas son indispensables para salvaguardar la salud pública, tal como hemos dicho que es preciso hacer en la sentencia n.º 719/2021. No bastan meras consideraciones de conveniencia, prudencia o precaución”.
La única justificación concreta que contiene la Orden gallega es la siguiente: “Debe tenerse en cuenta que la adopción de medidas en toda la Comunidad Autónoma resulta necesaria atendiendo a la situación epidemiológica actual, caracterizada por el ascenso de las tasas de incidencia de forma generalizada y explosiva en prácticamente todo el territorio gallego, lo que justifica la necesidad de adoptar medidas también generales.” Sin embargo, se obvia que los Indicadores para la valoración del riesgo y niveles de alerta de transmisión de COVID-19 aprobados por el Consejo Interterritorial del Sistema Nacional de Salud el pasado 29/11/2021, al igual que ya hacía la Xunta de Galicia en la 5ª ola, no sólo se toma en cuenta la tasa de incidencia, sino las tasas de hospitalización y ocupación de camas tanto ordinarias como de UCI porque se tiene en cuenta la capacidad de respuesta del sistema hospitalario. Y si esto era importante con la variante Delta, es fundamental con la Ómicron.
No hay riesgo inminente y grave para la salud de la población En primer lugar, no parece cumplirse el requisito objetivo. A mi juicio y con el debido respeto no concurre el supuesto de hecho previsto en el art. 38.1 de la Ley 8/2008 de salud de Galicia que habilita a la Administración para poder adoptar medidas preventivas en materia de salud pública que exige que “exista o se sospeche razonablemente la existencia de un riesgo inminente y grave para la salud de la población”. En el Auto se transcriben los datos de hospitalizados con unos incrementos en la tasa a 7 días de 0,15 (de 7,03 a 7,18 ingresos por 100.000 habitantes). El porcentaje de ingresos en UCI es del 1,1% y en críticos del 0,2%. En mayores de 65 años la hospitalización disminuye 0,8% (de 11,6% al 10,8%), mientras que el incremento del porcentaje de ingresos en UCI en esta franja de edad es del 0,3% (del 1,1% ao 1,4%). Si además comparamos el número de contagiados activos (11.652) y hospitalizados (273, de los cuales 48 en UCI) existentes el 12/12, fecha de elaboración del Informe de salud pública que dio lugar a la última Orden de 15/12 publicada en el DOG nº 240-bis de 16/12 con los contagiados activos (25.796) y hospitalizados (298, de los cuales 52 en UCI) el 27/12 fecha a la que se refiere la Orden de 30/12 según información de la propia página web del Servicio Gallego de Salud, vemos que la diferencia es que existen 14.144 contagiados activos más pero sólo 25 hospitalizados más y 4 personas más en UCI.
Ello supone que si el 12 de diciembre los hospitalizados por COVID suponían un 2,34% de los contagiados activos y acababan en la UCI un 0,41% del total, el 27 de diciembre los hospitalizados suponen un 1,15% del total de contagiados e ingresan en la UCI un 0,20%. Pese a que existan más del doble de casos, los hospitalizados, en camas comunes y en UCI se reducen porcentualmente a la mitad.
Y con los datos de 30 de diciembre (41.480 casos activos con 320 hospitalizados de los cuales 50 en UCI) se aprecia la tendencia descendente en hospitalizaciones: Los hospitalizados suponen un 0,77% del total de contagiados e ingresan en la UCI un 0,12%. En el presente caso los datos hablan por sí mismos. Pero además las últimas noticias y estudios sobre la variante Ómicron, confirmados el pasado martes por las declaraciones públicas del Presidente del Gobierno de España, demuestran una disminución de los hospitalizados de un 80% respecto a la variante Delta.
Por ello no hay necesidad de imponer nuevas límites limitaciones los derechos fundamentales. La situación sanitaria no lo exige.
Sin embargo, pese a todo esto el Auto concluye sorprendentemente lo contrario:
“En consecuencia, continuamos en una situación epidemiológica, a la vista del contenido del Informe, que determina un riesgo de transmisión del virus en este momento creciente, acentuada por el avance en la prevalencia de la variante Ómicron del virus y que además del daño intrínseco que causa a la población afectada, ocupa progresivamente mayores recursos del sistema público de salud de Galicia”.
El toque de no queda y su falta de eficacia para luchar contra el virus
Respecto al toque de no queda orwelliano decretado, a mi juicio no respeta tampoco el límite cualitativo citado por el Supremo porque a mi juicio y contrariamente a lo que afirma el Auto no supera el triple juicio de proporcionalidad. En primer lugar, respecto a la eficacia, el Auto justifica de igual modo la limitación en espacios privados que en espacios públicos, sin ofrecer razones que justifiquen que se limite la permanencia en espacios públicos como la calle. Si el propio Auto o el Estudio de evaluación de transmisión del SARS-COV-2 del Ministerio de Sanidad de 7/5/2021 o el Estudio realizado el 18/11/20 que señalan que el virus se transmite fundamentalmente por aerosoles y hablan en todo momento de riesgo EN INTERIORES, no se entiende cómo se puede justificar con el mismo razonamiento la permanencia de personas de distinto grupo familiar en el exterior. Máxime cuando la última reforma legal introdujo la obligatoriedad de llevar mascarilla por lo que el riesgo es nulo. Por lo tanto una medida de este tipo es totalmente ineficaz para luchar contra el coronavirus. Aunque fuese eficaz (que no lo es) no sería una medida necesaria porque existen otras medidas alternativas a limitar la permanencia de personas en la calle como pueden ser la limitación de horarios que sí se propone o la prohibición legal de consumir alcohol en grupo en la calle (art. 34.15 de la Ley de salud de Galicia). Es más, como hemos visto, la situación sanitaria no hace necesaria ninguna nueva medida. Y desde el punto de vista de la proporcionalidad en sentido estricto, ante la poca incidencia en las hospitalizaciones y las noticias sobre que la Ómicron da síntomas parecidos a un catarro en la mayoría de los casos, no podemos seguir poniendo en la balanza para poder autorizar o no esta medida el derecho a la vida; o al menos deberíamos matizarlo porque parece no estar en juego como antes. Respecto al límite espacial el Auto dice que “dado que en el Informe se describe una tendencia epidemiológica de aumento de incidencia en todos los ayuntamientos de Galicia, entendemos que la aplicación uniforme de la medida resulta justificada, y en esa medida, proporcionada”. Pero además de lo dicho sobre la tendencia general decreciente de hospitalizados no es posible que la situación en los 300 Ayuntamientos gallegos sea la misma. Debe de justificarse pormenorizadamente, cosa que la Orden no hace, que la situación concreta de cada municipio obliga a adoptar esta medida y no otra distinta.
La medida estrella que se mantiene: El Certificado Covid y su ineficacia Frente a estas medidas que se implantan se mantiene como medida estrella para evitar la transmisión del virus el Certificado Covid, transcribiendo un informe citado en el Auto de la misma Sala gallega de 3/12/2021 sobre el mayor riesgo de infección en personas no vacunadas, que justifica el salvoconducto para todos los que estamos vacunados. Pero según los últimos estudios el Certificado Covid parece ser más una licencia para contagiar. Tal y como contaba aquí, los últimos estudios realizados antes de la Ómicron señalaban que los vacunados seguían transmitiendo el virus. Existe además un Informe del Centro de Alertas y Emergencias Sanitarias del Ministerio de Sanidad que señala la falta de eficacia del Certificado Covid para impedir los contagios. Si esto era así con la variante Delta, el incremento de contagios con la Ómicron hace que la ineficacia del Certificado para contener la transmisión del virus sea un hecho notorio que, además, se puede comprobar en la comparación entre las Comunidades Autónomas que lo exigen y las que no, entre las que no se aprecian diferencias significativas.
Un último recordatorio Para finalizar recordar que la STS de 24/5/2021 antes citada nos recuerda que “ningún derecho, ni siquiera los que reciben el calificativo de fundamentales, es absoluto. El artículo 10.1 de la Constitución lo advierte cuando afirma que el respeto a los derechos de los demás es uno de los fundamentos del orden político y de la paz social: los derechos de unos llegan, pues, hasta donde empiezan los derechos de otros. Por eso, es necesario contar con instrumentos que definan hasta donde se extienden y las limitaciones a las que deben sujetarse tal es el cometido de la Constitución y de las leyes y, en último extremo, de la interpretación que de una y otra han de hacer los tribunales en caso de conflicto.” Si la doctrina y la jurisprudencia ha construido una metodología de adopción y de control de las decisiones discrecionales en general y de las de salud pública en particular, es obligación de todos los Poderes públicos aplicarlas rigurosamente. Porque si no, la discrecionalidad se convierte en la arbitrariedad prohibida por el art. 9.3 de nuestra Constitución y nuestro Estado de derecho deja de serlo.
Feliz año 2022…¿o será 1984?
Es de Justicia. Diego Gómez Fernández
Abogado y Profesor asociado de derecho administrativo
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