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  • Diego Gómez Fernández

El Tribunal Supremo declara que el toque de queda general es desproporcionado



La STS de 3/06/2021 (RC 3704/2021) ha revocado el Auto del Tribunal Superior de Justicia de las Islas Baleares de 20/05/2021 declarando que el toque de queda general y la limitación del máximo de personas en las reuniones familiares y sociales que el Gobierno balear había acordado para toda la población son desproporcionados.


La sentencia es muy relevante por lo que supone no sólo respecto a la seguridad jurídica por seguir marcando la senda y límites que los Gobiernos no pueden traspasar en las medidas limitativas de derechos fundamentales que había iniciado en la STS de 24/05/2021 que comenté aquí, sino porque sirve también para reivindicar el estado de derecho como salvaguarda de los derechos fundamentales de los ciudadanos.


Veremos ahora de manera rápida cuáles han sido los argumentos de la Sala Balear y de esta interesantísima sentencia de la Sala Tercera de nuestro Alto Tribunal.

El Auto del TSJ de Islas Baleares revocado


En este Auto de 20/05/2021 el TSJ de las Islas Baleares ratificaba el toque de queda decretado por el Gobierno balear en base a las siguientes razones:


"El  principio  de  precaución  llama  a  no  asumir riesgos cualificados cuando la información científica o técnica disponible no es suficiente para excluir por completo consecuencias muy graves. El  principio de precaución atiende, en lo que aquí puede interesar, a bienes  jurídicos fundamentales, como son la vida humana y la salud, permitiendo una intervención  ex ante, esto  es,  la  adopción  de  medidas  eficaces  y  radicales  incluso  antes  de  que  los  eventuales efectos dañinos lleguen a concretarse.

El principio de precaución, en definitiva, actúa en el espacio no colonizado por la certidumbre científica. 

Así  las  cosas,  la  incertidumbre  sanitaria  justifica  decisiones  cuya  idoneidad  y  necesidad relativa son inciertas. 

Por  tanto,  ante  la  incertidumbre  sanitaria,  el  principio  de  precaución  explica  la  adopción  de medidas y gravámenes severos, aunque su eficacia no esté probada por completo.

En  este  caso  ni  siquiera  es  así.  La  decisión  del  Consell  Govern,  adoptada  en  la  sesión celebrada  el  17/05/2021,  cuenta  con  la  detallada  justificación  que  hemos  transcrito  en  el noveno apartado de la relación de hechos de esta resolución. 

En  efecto,  se  justifica  la  necesidad  de  mantener  las  medidas  elementales  de  prevención  y control  de  la  pandemia  una  vez  finalizado  el  estado  de  alarma  y  es  claro  que  el  número  de personas vacunadas actualmente no alcanza un porcentaje de inmunidad suficiente para llegar a  la  inmunidad  colectiva,  sumándose  a  ello  la  incógnita  sobre  el  alcance  temporal  de  esa inmunidad. 

Además,  ese  acuerdo  del  Consell  de  Govern  da  vida  a    las  conclusiones  del  informe técnico emitido el 14/05/2021  por el  Comité de Malaltíes Infeccioses de la Comunitat Autónoma de les Illes  Balears, donde se explica el porqué científico de (i) que mientras se completa la inmunidad de grupo con la vacunación continúan siendo precisas medidas  complementarias de distanciamiento social, test y rastreos, (ii) que la limitación de la movilidad no esencial, aplicada, por ejemplo, en Francia y Alemania,  presenta una efectividad en la disminución de la tasa de contagios de hasta el 13%, (iii) que es necesario  mantener las medidas tendentes a disminuir la presencia de personas en espacios  cerrados,  y (iv) que es especialmente necesario mantener la restricción de movilidad durante el horario nocturno. De ahí deriva que, como también acepta el Ministerio Fiscal, la Sala haya de concluir que las medidas aprobadas por el Consell de Govern el 17/05/2021 cuentan con motivación cumplida e imponen limitaciones adecuadamente proporcionadas de derechos fundamentales."

No obstante, el Voto particular emitido por las magistradas Alicia Esther Ortuño Rodríguez y Carmen Frígola Castillón discrepaba del parecer mayoritario de la Sala por lo siguiente:


"En  la  actualidad,  se  ha acordado limitar a toda la población la  libertad  de  circulación en una franja horaria nocturna, cuando no se ha demostrado que el “toque de queda” sea la única forma de  evitar aglomeraciones y posibles contagios, cuando  restringe  durante  siete  horas  diarias el ejercicio de un derecho fundamental, el del artículo 19 CE. Esta restricción horaria a la libertad de movimientos de las personas se acomoda  esencialmente con la hora de cierre máxima establecida por las autoridades sanitarias a los establecimientos de hostelería y de ocio. Se va a obligar a todos los ciudadanos a no desplazarse ni circular por la vía pública desde las 23 a las 6 horas, cuando quizás se pueden delimitar las zonas de mayor incidencia acumulada o donde se detecta  una  mayor presión hospitalaria a fin de  imponer esta  limitación, pero con  carácter  más delimitado  en  el  espacio  y  afectando  a  menos individuos. En  Formentera, por ejemplo, la incidencia acumulada es prácticamente nula, y se mantiene esta medida restrictiva de la libertad circulatoria.

Consideramos que el  mantenimiento  de  la  limitación  del  artículo  19  de  la  Constitución,  en  los términos  planteados,  resulta  desproporcionado  e  injustificado, al  implicar  un  sacrificio  del derecho fundamental de toda la población sin motivar que constituya el único recurso eficaz para la  contención  de  las  infecciones,  cuando  no  se  han  contemplado,  como  sí  se  realizó  en  otras ocasiones   recientes,  otras   alternativas  menos  drásticas que pudiesen conllevar el mismo resultado, tales como los confinamientos perimetrales de la zona de Son Gotleu y de Arquitecto Bennázar decretados  en  el  mes  de  septiembre de 2020, y autorizados judicialmente,  cuando  en ese  momento  el  proceso  de  vacunación  no  había  comenzado  y  el  conocimiento  acerca  de  las causas  de  propagación  y  medios  de  prevención  era  de  alcance  menor  que  el  que  dispone  la ciencia en estos momentos.  Por ello, procedería denegar la autorización"

La STS de 3/06/2021


La sentencia resuelve dos cuestiones de interés.


La primera que conformaba el interés casacional objetivo esgrimido por el Ministerio Fiscal para la admisión del recurso es si la legislación sanitaria es suficiente para acordar medidas limitativas de derechos fundamentales o si, por el contrario, es necesario acordar el estado de alarma. Y la segunda es si, aún siendo posible acordarlas sin el estado de alarma, si el toque de queda y prohibición de reuniones familiares y sociales general acordado por el Gobierno balear resiste o no el triple juicio de proporcionalidad del que ya hablé aquí.


El Tribunal Supremo, siguiendo la senda de lo acordado en la STS de 24/05/2021, pese a aceptar que el art. 3 de la L.O. 3/1986 sea "innegablemente escueto y genérico" acepta que es suficiente para tomar una medida limitativa de un derecho fundamental.


Porque el problema no está tanto en la medida en sí, sino en su proporcionalidad. Sin una verdadera necesidad suficientemente acreditada no se puede limitar un derecho fundamental; y si se limita, a mayor limitación, mayor necesidad de probar esa necesidad y extensión de la restricción. Y es que cuando se trata de derechos fundamentales no bastan meras razones de conveniencia, prudencia o precaución:


"Contrariamente a lo que sostiene el Ministerio Fiscal, esta Sala no cree que su carácter escueto y genérico prive al art. 3 de la Ley Orgánica 3/1986 de idoneidad para dar    cobertura  a  medidas  restrictivas de derechos fundamentales  tan intensas  como  las  aquí consideradas, especialmente si se interpreta en conexión  con las Leyes 14/2006 y 33/2011.  Por referirse sólo al «toque de queda», sería  poco  cuestionable  que  para  combatir  un  pequeño brote  infeccioso  localizado  en  un  pueblo  podría  la  Administración  sanitaria obligar  a  los  vecinos  a  confinarse  en  sus  domicilios;  y  seguramente  algo similar  cabría  decir  de  la  limitación  de  reuniones.  El  problema  no  es,  así,  la intensidad: el  problema  es,  más  bien,  la  extensión:  en  la  lucha  contra  la pandemia  del  Covid-19,  se han adoptado medidas sanitarias  que  restringen severamente  derechos fundamentales  para el conjunto de  la  población  local, autonómica o nacional. Y es precisamente en este punto donde el art. 3 de la Ley Orgánica 3/1986 suscita dudas como fundamento normativo  o norma de cobertura. 

Esta constatación,  sin  embargo, no conduce a concluir  que  medidas restrictivas tan severas y extensas como el «toque de queda» o el máximo de personas  en  las  reuniones  familiares  y  sociales no pueden adoptarse al amparo del art. 3 de  la  Ley  Orgánica  3/1986. Éste puede utilizarse como fundamento normativo siempre que la  justificación sustantiva de las medidas sanitarias -a la vista de las circunstancias específicas del caso- esté a la altura de la intensidad y la extensión de la restricción de derechos fundamentales de que  se  trate. 

Y ni que decir  tiene  que,  cuando  se  está en  presencia  de restricciones tan severas y generalizadas como la  prohibición  de  salir  del propio domicilio durante determinadas horas del día o de reunirse con más de seis  personas, la  justificación  pasa  por  acreditar  que  tales  medidas  son indispensables para salvaguardar la salud pública, tal como hemos dicho que es   preciso hacer en la sentencia n.º 719/2021. 

No bastan meras consideraciones de conveniencia, prudencia o precaución"

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Un breve comentario de urgencia


Creo que mediante esta sentencia y la del pasado 24 de mayo la Sala Tercera del Tribunal Supremo se hace merecedor del importante papel, legal y constitucional, que eel ordenamiento le otorga; tanto para controlar la actuación de la Administración como para proteger los derechos fundamentales de los ciudadanos.


No olvidemos respecto a los derechos fundamentales que la reforma de la LOTC de 2007 encomendó a los tribunales ordinarios el papel de primeros garantes de estos derechos. Menos mal porque si tenemos que esperar por el Tribunal Constitucional quien sigue sin resolver ninguno de los dos recursos que tienen por objeto los dos estados de alarma, tendríamos que seguir esperando...


La revocación de las medidas generales de toque de queda y limitación de las medidas limitativas de las reuniones familiares podría más o menos esperarse de lo indicado en la citada STS de 24 de mayo pasado en la que ya se decía que existían límites objetivos, subjetivos, espaciales, temporales y cualitativos, pudiendo extenderse las medidas a los enfermos, a quienes hayan tenido contacto con ellos y a los lugares en que se encuentren “sin que pueda llegar más allá del mismo y convertirse en general”.


Más allá de la importancia de ratificar este criterio o que no es necesario un estado de alarma para adoptar medidas de salud pública (con los límites indicados), siguiendo la línea administrativista del debate del que hablé aquí, lo verdaderamente valioso es el justo valor que le da al principio de precaución.


El principio de precaución del que me había ocupado aquí tiene su importancia a la hora de afrontar situaciones de riesgo en el que aún exista incertidumbre científica. Como debería de haber hecho el Ministerio de Sanidad respecto a los aerosoles y no haber tardado tanto como critiqué en su día aquí.


Pero para poder aplicarlo es necesario en primer lugar que exista esa incertidumbre científica; porque si no existe o ha sido reducida por los avances científicos que hayan llenado los espacios de dudas con certezas, serán estas certezas las que debamos aplicar.


En segundo lugar, aún existiendo esa incertidumbre, es necesario que la Administración por aplicación del principio de buena administración realice una labor de reducción de esa incertidumbre, tal y como decía el profesor Velasco al que citaba aquí.


En tercer lugar, aún existiendo dicha incertidumbre, sigue siendo necesario realizar el triple juicio de proporcionalidad; porque tal y como decíamos aquí el principio de precaución incluye el análisis de la proporcionalidad entre las medidas adoptadas y el nivel de protección elegido, también el de las ventajas y los inconvenientes que se derivan de la acción o de la inacción.


Por lo tanto, para limitar derechos fundamentales por razones de salud pública no bastan, como dice la Sala Tercera, meras consideraciones de conveniencia, prudencia o precaución. Habrá que realizar un análisis metodológico serio para saber si las medidas propuestas resisten el triple juicio de proporcionalidad: Si son eficaces; si aún siéndolo, si son necesarias porque no hay otras alternativas que sean menos restrictivas, y por último, que sean proporcionadas (como decía Alexy "cuanto mayor sea el grado de perjuicio a uno de los principios en colisión, mayor ha de ser la importancia del cumplimiento de su contrario").


En esta entrada nos preguntábamos: "¿Seguimos en un Estado de derecho?". Gracias a estas sentencias aún podemos afirmar que sí.


Es de Justicia


Diego Gómez Fernández

Abogado y profesor de derecho administrativo

www.derechoadministrativoyurbanismo.es/blog


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