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Los recursos y el derecho a la tutela judicial efectiva (ATS 18/05/2023)


El Auto de la Sala Tercera del Tribunal Supremo de 18/05/2023 (RQ 265/2023) inadmite un recurso de queja presentado contra un Auto de la Audiencia Nacional que había tenido por no preparado un recurso de casación contra una sentencia suya por haberse presentado erróneamente ante la Audiencia Nacional en lugar de hacerlo ante el Tribunal Supremo, como correspondía por aplicación del reenvío del art. 89.4 LJCA a los arts. 494 y 495 de la Ley 1/2000, de Enjuiciamiento Civil (LEC).


Veremos en primer lugar los hechos y la decisión tomada; a continuación veremos cuál es el canon de control que utiliza el Tribunal Constitucional parar los recursos y si está justificada dicha aplicación a la luz del derecho fundamental del ciudadano a la tutela judicial efectiva sin sufrir indefensión (art. 24.1 CE) y finalizaremos viendo si a la luz de la LEC de aplicación, se podría haber tomado otra decisión.

Los antecedentes del caso


El Auto comentado nos dice que después de que se dictase sentencia desestimatoria por la Sala de lo contencioso-administrativo de la Audiencia Nacional, la entidad mercantil demandante preparó ante la misma recurso de casación.


Sin embargo, la Audiencia Nacional denegó la preparación de dicho recurso al entender que no se había fundamentado adecuadamente la concurrencia del interés casacional objetivo como exige el art. 89.4 LJCA.


Haciendo un inciso recordar que la fundamentación del interés casacional objetivo es un requisito es un requisito esencial, clave para la admisión del recurso de casación, cuya omisión no es subsanable, por lo que es de gran importancia conocer los requisitos básicos que ha ido pergeñando el Tribunal Supremo que han sido recopilados magistralmente en la guía práctica procesal del recurso de casación preparada por el Gabinete Técnico del área de lo contencioso-administrativo del Tribunal Supremo que se encuentra aquí.


Cerrando el paréntesis, frente a la denegación de la preparación del recurso de casación, la mercantil afectada presentó recurso de queja ante la Audiencia Nacional, cuando por aplicación de la reemisión del art. 89.4 LJCA al art. 494 LEC debería de haberlo hecho ante el Tribunal Supremo porque era al que le correspondía resolver el recurso no tramitado.


El LAJ de la Audiencia Nacional dicta decreto declarando firme la sentencia por no haberse interpuesto el recurso ante el órgano competente y la mercantil recurrente presenta el recurso de queja ante el Tribunal Supremo diciendo que "el recurso de queja se dirigió a la Audiencia Nacional por un error de redacción, pero que en todo caso queda clara su intención de recurrir en queja la denegación de la preparación de la casación, por lo que pide que se tenga por formalizado el recurso de queja".

El Tribunal Supremo mediante el Auto comentado rechaza dicho recurso de queja, confirmando que su presentación ante órgano incompetente no interrumpe el plazo de caducidad y que, por ello, la declaración de firmeza de la sentencia fue correcta, en base a las siguientes razones:


“Una doctrina jurisprudencial muy reiterada ha señalado que los escritos de las partes deben presentarse ante el Juzgado o Tribunal competente, como resulta del artículo 5.2 LEC, aplicable supletoriamente en esta jurisdicción a tenor del artículo 4 de aquélla y de la disposición final primera de la Ley Jurisdiccional 29/1998 (LJCA).


Ha dicho también la jurisprudencia consolidada que la presentación extemporánea de un escrito de parte ante el Tribunal competente, no deja de ser eso, extemporánea, por mucho que, por error de la propia parte antes se hubiese presentado el mismo escrito en tiempo en otro órgano judicial distinto del competente; dado que el plazo es de caducidad y, por tanto, no resulta susceptible de interrupción o rehabilitación, salvo en circunstancias excepcionales (así, ATS de 23 de febrero de 2022, RQ 14/2022).


Tal fue lo que ocurrió en el presente caso, pues la parte dirigió su recurso de queja ante un órgano jurisdiccional claramente incompetente; pues no lo dirigió y presentó ante este Tribunal Supremo (como correspondía según lo dispuesto con toda claridad en el art. 495.1 LEC), sino que lo dirigió y presentó ante el propio Tribunal de instancia.


Así las cosas, la decisión de declarar la firmeza de la sentencia de instancia fue correcta, al haber transcurrido el plazo para la formalización de la queja sin haberse dirigido al tribunal competente para su tramitación y resolución”.

El distinto canon de control en materia de recursos


El Tribunal Constitucional considera que el canon de control de las decisiones judiciales de inadmisión debe ser distinta para los casos en los que nos encontramos ante la primera instancia que cuando se trata de un recurso.


En el caso del acceso a la primera instancia se controla la proporcionalidad de la decisión, mientras que para los recursos se aplica el canon de arbitrariedad. Ello significa que en el acceso a la jurisdicción se considera que el derecho a la tutela judicial efectiva sin sufrir indefensión del art. 24.1 CE ha sido vulnerado "en los casos en que la normativa procesal se haya interpretado de forma rigorista, excesivamente formalista o desproporcionada en relación con los fines que preserva y los intereses que se sacrifican (SSTC 122/1999, de 28 de junio, FJ 2; 179/2003, de 13 de octubre, FJ 2; 3/2004, 14 de enero, FJ 3; 79/2005, de 2 de abril, FJ 2)"; mientras que en la inadmisión de un recurso, sólo anulará la decisión de inadmisión "cuando ésta se declara con base en una causa legalmente inexistente o mediante un “juicio arbitrario, irrazonable o fundado en error fáctico patente(SSTC 55/2008, de 14 de abril, FJ 2, y 42/2009, de 9 de febrero, FJ 3) y sin que sea de aplicación del canon de proporcionalidad (SSTC 140/2016, de 21 de julio, FJ 12; 7/2015, 22 de enero, FJ 3; 40/2015, de 2 de marzo, FJ 2; 76/2015, de 27 de abril, FJ 2, y 194/2015, de 21 de septiembre, FJ 6)."..."y sin que sea de aplicación del canon de proporcionalidad (SSTC 140/2016, de 21 de julio, FJ 12; 7/2015, 22 de enero, FJ 3; 40/2015, de 2 de marzo, FJ 2; 76/2015, de 27 de abril, FJ 2, y 194/2015, de 21 de septiembre, FJ 6).".

Las razones por las que se ha mantenido la necesidad de aplicar un canon de control distinto son varias:


- La inexistencia de un derecho constitucional a la doble instancia fuera del penal, lo que provoca que los recursos existen si lo desea el legislador dentro de su libertad:


STC 140/2016: "El sistema de recursos se incorpora a la tutela judicial en la configuración que le de cada una de esas leyes de enjuiciamiento reguladoras de los diferentes órdenes jurisdiccionales, sin que ni siquiera exista un derecho constitucional a disponer de tales medios de impugnación, siendo imaginable, posible y real la eventualidad de que no existan, salvo en lo penal (SSTC 140/1985, 37/1988 y 106/1988). No puede encontrarse en la Constitución ninguna norma o principio que imponga la necesidad de una doble instancia o de unos determinados recursos, siendo posible en abstracto su inexistencia o condicionar su admisibilidad al cumplimiento de ciertos requisitos. El establecimiento y regulación, en esta materia, pertenece al ámbito de libertad del legislador (STC 3/1983)".


- Que el legislador, dentro de esta libertad de configuración, puede establecer requisitos de admisión de los recursos más estrictos:


STC 37/1995 (FJ 5): "No se olviden al respecto los procesos en única instancia, muy frecuentes en el esquema de competencias de todos los Tribunales Supremos. Pues bien, en el diseño del sistema de recursos se utilizan variadas modalidades y diversos tipos, cuya consideración desde la perspectiva constitucional no puede ser la misma. Por una parte están los ordinarios, como la apelación, que implica, con el llamado efecto devolutivo, la asunción por el Juez ad quem o superior, de la plena jurisdicción sobre el caso, en idéntica situación que el Juez de origen, a quo, no solo por cuanto respecta a la subsunción de los hechos en la norma sino también para la determinación de tales hechos a través de la valoración de la prueba, dando lugar a un novum iuditium (STC 272/1994). Por otra parte, aparece en el siglo pasado la casación civil y penal, cuya sede se situó en el Tribunal Supremo, generalizándose para los demás ordenes jurisdiccionales una vez promulgada la Constitución, con la función de preservar la pureza de la ley para conseguir la igualdad y la seguridad jurídica en su aplicación, donde tiene su origen la doctrina legal con valor complementario del ordenamiento jurídico (art. 1.6 C.C.). Este recurso con fundamento en motivos tasados, numerus clausus, que solo permite revisar la interpretación del Derecho, dejando intocados los hechos que dieron por ciertos los Jueces de la instancia, está clasificado entre los extraordinarios y, en consecuencia, su admisibilidad queda sometida no solo a los requisitos meramente extrínsecos - tiempo y forma - y a los presupuestos comunes exigibles para el ordinario de apelación, sino a otros intrínsecos, sustantivos, relacionados con el contenido y viabilidad de la pretensión, cuyo régimen es más severo por su propia naturaleza".


- Que la falta de pericia del letrado al cumplir con esos requisitos no puede suplirse con una interpretación más laxa que permita la admisión de los recursos:


STC 71/2002 "5. Preciso es recordar también que la interpretación de los presupuestos procesales no puede entenderse de manera tan amplia que conduzca al desconocimiento e ineficacia total de tales presupuestos establecidos en las leyes para la admisión de los recursos, dejando así a la disponibilidad de las partes el modo de su cumplimiento. Hemos dicho que estos presupuestos procesales no responden al capricho del legislador, sino a la necesidad de dotar al proceso de formalidades objetivas en garantía de los derechos e intereses jurídicos de las partes que en él intervienen. En consecuencia, y de modo congruente con la doctrina anteriormente expuesta, hemos afirmado en repetidas ocasiones que la interpretación rigurosa de los requisitos de acceso al recurso, máxime cuando se trate de recursos de cognición limitada que comúnmente se denominan extraordinarios (STC 230/2001, de 26 de noviembre), no es contraria a la Constitución, a menos que incurra en irracionalidad, arbitrariedad o error patente.


Por ello, corresponde a las partes cumplir en cada caso las exigencias del recurso que interponen (SSTC 16/1992, de 10 de febrero, y 40/2002, de 14 de febrero). En ese sentido hemos afirmado que, cuando se pretende el amparo de la tutela judicial efectiva de los derechos e intereses legítimos, la hipotética falta de tutela ha de ser imputable al órgano judicial, y no resultar de una actuación negligente, imperita o técnicamente errónea de quien recurre (SSTC 334/1994, de 19 de diciembre; 82/1999, de 10 de mayo; 243/2000, de 16 de octubre; 224/2001, de 26 de noviembre, y 40/2002, de 14 de febrero; AATC 233/2000, de 9 de octubre, y 309/2000, de 18 de diciembre), de manera que si, con carácter general, los errores que se atribuyen a los órganos judiciales no deben producir efectos negativos en la esfera jurídica de los intervinientes en el proceso, estos defectos o irregularidades carecen de relevancia desde el punto de vista del amparo constitucional cuando el error es imputable de modo decisivo a la negligencia de la parte".

- El haber disfrutado ya de una "primera bala" ante la Administración de Justicia:


STC 30/2022: "el principio hermenéutico pro actione opera en la fase inicial del proceso, para acceder al sistema judicial, y no en las sucesivas, conseguida que fue una primera respuesta judicial a la pretensión...".


- La imposibilidad de entrar a valorar los razonamientos dados por el órgano judicial que inadmite el recurso:


ATC 41/2018 (FJ 4º): "Con independencia del mayor o menor acierto de cada uno de los argumentos empleados en la resolución impugnada, valoración que nos está vedada en esta sede constitucional, la Sala de lo Contencioso-Administrativo toma como puntos de partida unos presupuestos certeros y llega a la solución que ofrece mediante una argumentación lógica y coherente....Y dicha conclusión, que lleva a estimar inadmisible el recurso de casación preparado, se valora como producto de una exégesis racional de los preceptos legales aplicables. Esto es lo que demanda el artículo 24.1 CE, lo que no obsta a que, en el marco de las incertidumbres que ha ocasionado la regulación de la casación autonómica tras la Ley Orgánica 7/2015, de 21 de julio, otras interpretaciones judiciales dirigidas a darles respuesta puedan a su vez ser perfectamente razonables".

¿Son suficientes estas razones para aplicar el test de arbitrariedad a las decisiones de inadmisión de los recursos?


A mi juicio, no, por lo siguiente:


Comenzando por la libertad del legislador para establecer los recursos y su configuración, una cosa es que el legislador disponga de esa potestad y otra muy distinta es que, habiéndola ejercido libremente, una vez creado y regulado el recurso, existan razones para no aplicar el canon de proporcionalidad a las resoluciones de inadmisión de los recursos.



"Vaya mi anticipo que estoy en absoluto desacuerdo con ese distinto trato derivado de esa diferenciación inexplicada de los accesos a la jurisdicción. Mantengo que la prestación, la respuesta judicial no permite esas distinciones, ya que desde el momento en el que hay una pretensión lícita, la respuesta judicial se ha de ajustar al mismo principio o a las mismas reglas: resolución judicial motivada y razonada, congruente, claro, con la clase de pretensión (demanda o recurso) y desprovista de cualquier restricción derivada de su externa naturaleza. La tutela judicial no puede ser mayor o menor, cuantificada en su resultado. Toda pretensión merece el mismo respeto tuitivo, es decir, la aplicación del Derecho correcto, sin más matizaciones que las intrínsecas, las naturales del caso.


Decir que puesto que los recursos e instancias sucesivas (no penales) quedan al arbitrio del legislador, pueden ser también tratados con criterios más rígidos para su admisión y respuesta judicial, es establecer la mayor discriminación que puede darse, es decir, la de facilitar la negativa (por razones no razonables) a una respuesta o prestación judicial que puede responder a una pretensión tan autónoma, individualizada, digna en Derecho, como la contenida en lo que llamo acceso primario a la jurisdicción.


No se trata, por supuesto, de discutir aquí y ahora sobre el sistema de única o doble instancia, o de los recursos admisibles, ordinarios o extraordinarios. Solo de afirmar que la naturaleza de la instancia o del recurso no puede desvirtuar la tutela judicial exigible, o matizarlas hasta el punto de eliminarla”.


En su voto particular a la STC 58/1995 el mismo magistrado añadía lo siguiente:


"No se trata, añado ahora, de la vinculatoriedad de la única o de la doble instancia, sino de que, en todo caso, dada la existencia de un recurso o de una doble instancia, la garantía de la protección o tutela judicial debe revestir la misma naturaleza en la apreciación de los derechos de la parte, sea en el acceso a la jurisdicción, sea en los recursos"


Esto mismo lo ha dicho el TEDH en su Sentencia de 23/10/2018 Arrózpide Sarasola y otros c. España (y en muchas otras) donde con buen criterio explica que, aunque exista libertad del legislador para crear un recurso, una vez creado, se debe de aplicar igualmente el canon de control de la proporcionalidad para comprobar si la decisión de inadmisión del recurso ha vulnerado el art. 6 CEDH, que es el canon que el TEDH aplica a la hora de valorar las decisiones de inadmisión:


“99. El Tribunal recuerda igualmente que el artículo 6 del Convenio no obliga a los Estados contratantes a crear instancias de apelación o de casación ni, aún menos, jurisdicciones competentes en materia de amparo. No obstante, un Estado que se dote de jurisdicciones de esta naturaleza tiene la obligación de velar por que los justiciables disfruten ante ellas de las garantías fundamentales del artículo 6 (Zubac,antecitada, § 80,y Arribas Antón, antecitada, § 42). Además, la compatibilidad de los límites previstos por el derecho interno con el derecho de acceso a un tribunal reconocido por este precepto depende de las particularidades del procedimiento en cuestión. El Tribunal ha concluido en diversas ocasiones que la imposición por las jurisdicciones internas de formalidades a respetar para interponer un recurso es susceptible de vulnerar el derecho de acceso a un tribunal. Así es cuando la interpretación demasiado formalista de la legalidad ordinaria hecha por una jurisdicción impide, de hecho, el examen del fondo del recurso interpuesto por el interesado (ver, por ejemplo, Zvolský y Zvolská c. República Checa, nº 46129/99, §§ 48-55, CEDH 2002-IX, De la Fuente Ariza, antecitada, §§ 24-28, y Ferré Gisbert, antecitada, §§ 28-33)...”.

Respecto a la posibilidad del legislador de establecer requisitos más estrictos para la admisión de los recursos y que no se pueda sanar la impericia del abogado, tampoco son a mi juicio razones para que debamos de aplicar el test de arbitrariedad a las decisiones judiciales de inadmisión de los recursos.


En la STEDH de 14/12/1999 Khalfaoui c. Francia y en muchas otras anteriores y posteriores, incluida la de Arrózpide Saraola y otros c. España, sin dejar de aplicaar el canon de proporcionalidad, se admite que el legislador pueda establecer condiciones más rigurosas para la admisión de un recurso:


"37. El Tribunal observa además que “el artículo 6 del Convenio no... obliga a los Estados contratantes a establecer tribunales de apelación o de casación. Sin embargo, un Estado que instituya tales tribunales está obligado a garantizar que las personas sujetas a la ley disfruten ante estos tribunales de las garantías fundamentales contenidas en el artículo 6” (véase la sentencia Delcourt c. Bélgica del 17 de enero de 1970, Serie A, n.° 11), pág. 14, § 25). Además, la compatibilidad de las limitaciones permitidas por el derecho interno con el derecho de acceso a un tribunal previsto en el artículo 6 § 1 del Convenio depende de las características especiales del proceso en cuestión, y es necesario tener en cuenta la la totalidad del juicio desarrollado de acuerdo con las reglas del ordenamiento jurídico interno y el papel desempeñado en dicho juicio por el tribunal supremo, ya que las condiciones de admisibilidad de un recurso de casación pueden ser más rigurosas que las de un recurso ordinario (cf. la sentencia Delcourt antes citada, página 15, § 26)."


Es cierto que la existencia de estos requisitos procesales hace que para el profesional sea más difícil redactar correctamente un recurso de casación o uno de amparo. Pero partiendo de esa realidad, en los casos de estos recursos más complejos se podría aplicar igualmente el canon de proporcionalidad; la única diferencia sería que, para llegar a la conclusión de que la decisión de inadmisión del recurso es desproporcionada, habrá que tomar en cuenta el carácter principal o accesorio del requisito procesal infringido. De este modo, se tiene también en cuenta la falta de diligencia del profesional, rechazando aquellas decisiones de inadmisión que sean desproporcionadas en atención al pecado cometido.


Tomemos como ejemplo el Auto del Tribunal Supremo comentado. Allí parece que se han incumplido dos requisitos procesales. Uno de ellos es la omisión de la justificación del interés casacional objetivo. El otro la presentación del recurso de queja en la Sala de instancia en lugar de ante el Tribunal Supremo.


Si aplicamos el canon de proporcionalidad podríamos entender que el no tener por preparado un recurso de casación por no haber justificado debidamente la concurrencia del interés casacional objetivo, cuando éste es el elemento clave sobre el que se construye el nuevo recurso de casación contencioso-administrativo en 2015, parece una decisión proporcionada que sería únicamente imputable a la impericia del letrado recurrente. Como consecuencia, la decisión de inadmisión sería correcta.


Sin embargo, aplicando el mismo canon de control de proporcionalidad, la presentación telemática en la plataforma Lexnet del recurso de queja ante la Audiencia Nacional en lugar de ante la Sala Tercera debería de ser un defecto menor y totalmente irrelevante. Inadmitir un recurso de queja por esta causa sería excesivamente rigorista, formalista y desproporcionado en atención a los fines que preserva y los intereses que se sacrifican.

La posibilidad de utilizar el mismo canon de proporcionalidad para los recursos e inadmitir aquellos recursos que no cumplan con requisitos legales esenciales la tenemos, por ejemplo, en la STEDH de 20/01/2015 Arribas Antón c. España; en ella se consideró que no vulneraba el art. 6 CEDH la inadmisión de un recurso de amparo por no haberse justificado en el mismo la concurrencia del requisito de especial trascendencia constitucional, que fue como sabemos introducido por el legislador orgánico en 2007:


"41. El TEDH recuerda, de entrada, que el “derecho a un Tribunal”, del cual el derecho de acceso constituye un aspecto, no es absoluto y que se presta a unas limitaciones implícitamente admitidas, especialmente en lo que respecta a los requisitos de admisibilidad de un recurso, ya que requiere, por su misma naturaleza, una normativa por parte del Estado, quien goza, a este respecto, de un cierto margen de apreciación (García Manibardo c. España, no 38695/97, § 36, CEDH 2000-II, y Mortier c. Francia, no 42195/98, § 33, 31 de julio de 2001). Sin embargo, las limitaciones impuestas no deben restringir el acceso abierto al individuo hasta un punto tal que este derecho se vulnerara en su sustancia misma. Además, se compaginan con el artículo 6 § 1 del Convenio sólo si persiguen un fin legítimo y si existe una relación razonable de proporcionalidad entre los medios empleados y el fin perseguido (Guérin c. Francia, 29 de julio de 1998, § 37, Compendio de sentencias y decisiones 1998-V, y Běleš y otros c. República checa, no 47273/99, § 61, CEDH 2002-IX).


42. El TEDH recuerda asimismo que el artículo 6 del Convenio no obliga a los Estados contratantes a crear jurisdicciones de apelación o de casación y, aún menos, jurisdicciones competentes en materia de amparo. Sin embargo, un Estado que se dota de jurisdicciones de esta naturaleza, tiene la obligación de velar por que los justiciables gocen, ante ellas, de las garantías fundamentales del artículo 6 (ver, mutatis mutandis, Khalfaoui c. Francia, no 34791/97, § 37, CEDH 1999-IX). Además, la compatibilidad de las limitaciones previstas en el derecho interno con el derecho a la tutela judicial efectiva reconocida por esta disposición, depende de las particularidades del procedimiento en cuestión. El TEDH ha concluido en varias ocasiones que la aplicación, por parte de las jurisdicciones internas, de formalidades que deben respetarse para interponer un recurso, es susceptible de vulnerar el derecho a la tutela judicial efectiva. Esto es así cuando la interpretación, en demasía formalista de la legalidad ordinaria hecha por una jurisdicción impide, de hecho, el examen sobre el fondo del recurso ejercitado por el interesado (Běleš y otros, anteriormente citada, § 69, Zvolský y Zvolská c. Republica checa, no 46129/99, § 55, CEDH 2002-IX, y Ferré Gisbert c. España, no 39590/05, § 28, 13 de octubre de 2009).


Conviene tomar en cuenta el conjunto del proceso llevado a cabo en el orden jurídico interno y el papel desempeñado por el Tribunal Constitucional, pudiendo ser, sin embargo, los requisitos de admisibilidad para un recurso de amparo más rigurosos que para un recurso ordinario (ver, mutatis mutandis, Brualla Gómez de la Torre c. España, § 37, 19 de diciembre de 1997, Compendio 1997-VIII, y Běleš y otros, anteriormente citada, § 62)...


49. El TEDH estima que el fin pretendido por el cambio legislativo de 2007 es legítimo: en efecto, tal cómo menciona el Gobierno, este cambio persigue mejorar el funcionamiento del Tribunal Constitucional y reforzar la protección de los derechos fundamentales, y esto para evitar una saturación excesiva de la función del Tribunal Constitucional para asuntos de menor importancia. Aun así, la inadmisibilidad de un recurso de amparo no debe vulnerar la sustancia misma del derecho del demandante a un “tribunal”, en el sentido del artículo 6 § 1 del Convenio.


50. Habida cuenta de la especificidad del papel que juega el Tribunal Constitucional, cómo jurisdicción suprema de protección de los derechos fundamentales (Ferré Gisbert, anteriormente citada, § 39), el TEDH estima que se puede admitir que el procedimiento seguido ante dicho Tribunal lleve aparejado un mayor formalismo. Por otra parte, el TEDH estima que el hecho de subordinar la admisibilidad de un recurso de amparo a la existencia de circunstancias objetivas y a su justificación por parte del recurrente, siendo éstos criterios previstos por la Ley e interpretados por la jurisprudencia constitucional – tales como la trascendencia de la causa para la interpretación, la aplicación o la eficacia general de la Constitución o para determinar el contenido y el alcance de los derechos (párrafo 29 anterior) – no es, cómo tal, desproporcionado o contrario al derecho de acceso al Tribunal Constitucional. Observa que el Tribunal Constitucional aplica los criterios en cuestión dando muestras de flexibilidad (párrafo 7 anterior): en efecto, tiene en cuenta la fecha de interposición del recurso de amparo respecto del pronunciamiento de su sentencia no155/2009 (párrafo 22 anterior) que enumeraba, de forma no exhaustiva, situaciones susceptibles de ser consideradas cómo revistiendo una especial trascendencia constitucional. El TEDH subraya que los criterios objetivos, que el Tribunal Constitucional debe precisar y aplicar en su jurisprudencia, estaban sin embargo ya mencionados en la exposición de motivos de la Ley Orgánica 6/2007 que entró en vigor el 25 de mayo de 2007 (párrafo 20 anterior). Por otra parte señala que, en el presente caso, el procedimiento ante el Tribunal Constitucional era consecutivo al enjuiciamiento de la causa del demandante por parte de dos instancias judiciales ante las cuales ha podido defenderse y que se pronunciaron mediante decisiones motivadas y no arbitrarias, a saber el Juez de lo Contencioso- Administrativo de Bilbao en primera instancia y el Tribunal Superior de Justicia del País Vasco en apelación.


52. A la luz de lo que precede, el TEDH estima que al demandante no se le ha privado de la sustancia de su derecho a la tutela judicial efectiva. Además, las limitaciones aplicadas perseguían un fin legítimo. La aplicación de las limitaciones en cuestión no ha vulnerado el carácter razonable de la relación entre los medios empleados y el fin que se pretende. Por estas razones, el TEDH estima que el demandante no ha sufrido ningún obstáculo desproporcionado en relación con su derecho a la tutela judicial efectiva garantizado por artículo 6 § 1 del Convenio. En consecuencia, no ha habido violación de esta disposición"

Por otra parte, el hecho de que se haya disfrutado ya de una instancia no parece tampoco un argumento para no aplicar a la decisión de inadmisión del recurso por el mismo canon de control de proporcionalidad que se aplica en la primera instancia.


El ciudadano puede entender que en determinados casos el legislador decida que contra las decisiones del Juzgado o Tribunal de primera instancia no haya recurso. Por ejemplo, aquellos asuntos cuya cuantía sea inferior a 30.000€ y no estén en ninguna de las excepciones del art. 81.2 LJCA.


Pero una vez que el recurso existe, se ha presentado y un Tribunal lo ha inadmitido, las mismas exigencias deberían de regir para el primer acceso a la jurisdicción, como en la segunda y ulteriores instancias en los recursos.


Si como decía el gran Antonio Machado por la boca de su personaje Juan de Mairena "La verdad es la verdad, dígala Agamenón o su porquero", si se aplica un canon más estricto a los recursos exigiendo la arbitrariedad o el error patente, en realidad se está aplicando implícitamente la falacia de autoridad; se otorga una presunción iuris et de iure de mayor acierto a los miembros de los Tribunales superiores, cuando en el imperio de la razón que es el Estado de derecho lo que importa son las buenas o malas razones, con independencia de quien las diga.

Por último, tampoco sería argumento para aplicar el canon de arbitrariedad en los recursos la imposibilidad de entrar a valorar los razonamientos dados por el órgano judicial que inadmite el recurso por entender que forma parte de la legalidad ordinaria.


Porque sin el análisis de la legalidad procesal, a la luz de circunstancias concretas de cada caso, el Tribunal Constitucional y el TEDH no podrían comprobar si se han vulnerado, respectivamente, el art. 24 CE o el art. 6 CEDH. No se puede hacer de otro modo y su intervención queda justificada por su papel como Tribunales especializados en la defensa de los derechos fundamentales que forman parte del Estado de derecho.

La aplicación de este canon de control de proporcionalidad a los recursos tampoco es extraña al Tribunal Constitucional; en la STC 110/1985 de 8 de octubre, cuyo objeto era un auto de inadmisión de un recurso de casación penal que se justificaba en que "las infracciones alegadas «debieron plantearse, como lo exige la ley, y no agrupados, como se ha hecho»", podemos leer lo siguiente:


“3. El derecho al recurso procesal legalmente establecido supone, dentro de la tutela judicial efectiva del art. 24.1 de la C.E., el derecho a la formulación y admisión ante nuevas instancias jurisdiccionales de las pretensiones desestimadas por el Tribunal a quo, con mayor o menor amplitud de conocimiento, pues tal norma contiene un mandato positivo a su reconocimiento; pero excepcionalmente esta facultad de recurrir no impide la presencia, en el orden procesal, de alguna causa impeditiva prevista en la Ley, que evite la aceptación del recurso por no concurrir los requisitos esenciales establecidos normativamente, siempre que no vayan contra el contenido esencial del derecho, que deben hacer acatar todos los poderes públicos por su indudable primacía.


Dentro de estos límites, los requisitos de condición formal son los más frecuentes y delicados, y se manifiestan, como expresó la Sentencia 17/1985, cuando el legislador, teniendo en cuenta la naturaleza y finalidad del proceso, y en aras de la certeza y seguridad jurídica, exija que los supuestos de hecho de los que se derivan consecuencias jurídicas se manifiesten o se hagan constar respetando ciertos formalismos, y determinando que tales consecuencias no se tendrán por producidas cuando no se hagan observando aquélla.


Ahora bien, tales exigencias formales, que cumplen por lo general una misión transcendente en la ordenación del proceso, sólo deben causar la grave consecuencia de inadmisión del recurso, obstaculizando la tutela judicial efectiva, luego de haberse tenido por el juzgador presente que este derecho fundamental contiene un mandato positivo que obliga a interpretarlas en su regulación legal en el sentido más favorable para su efectividad, y, además, que no toda irregularidad formal puede convertirse en un obstáculo insalvable para la prosecución del proceso, debiendo procurar los Jueces y Tribunales, en su aplicación concreta, hacerles valer, sin menoscabar innecesariamente la realización de dicho derecho fundamental, cuyo objetivo final prioritario es la obtención de una resolución de fondo sobre la pretensión, por lo que la interpretación que realicen de ellas debe ser esencialmente restrictiva por tratarse de causas de inadmisión -en este sentido las Sentencias 65/1983, de 14 de marzo; 57/1984, de 10 de mayo; 69/1984, de 11 de junio, y las ya indicadas 17 y 60/1985...


En el recurso de casación el cumplimiento de las exigencias formales tiene una más acusada importancia, porque el formalismo es imprescindible y hasta consustancial con su peculiar contenido, dada la peculiar reglamentación de su estricto ámbito material por los límites de actuación que lo enmarcan, así como la necesaria precisión procesal del alcance del recurso en correlación con las causas admitidas en número limitado para su posible ejercicio, y dentro de las cuales la Sala que conozca del recurso debe actuar ordenando y facilitando su labor en pos de alcanzar el examen del fondo de las cuestiones propuestas en el recurso.


Siendo preciso diferenciar en orden al alcance y consecuencias de tales óbices formales operantes en el procedimiento, de un lado, el rigor formal justificado por la propia naturaleza y contenido de la casación, y de otro, el exceso de formalismo, que por su manifestación exacerbada y extensión rigorista indebida, dificulte y obstaculice el posible buen fin del proceso que siempre es prevalente por su finalidad resolutoria de intereses en conflicto. Por ello, sólo debe operarse en los supuestos de incumplimiento grave de los ritos procesales esenciales con la declaración de nulidad o de inexistencia del acto lesivo, por atacar radicalmente y sin posibilidad de enmienda las normas imperativas que ordenan el procedimiento, mientras que si se trata de meras irregularidades instrumentales de contenido menor y alcance limitado, no pueden generar la inadmisión de la casación, por ser actos imperfectos que no afectan al núcleo esencial del recurso, y que únicamente en casos determinados requerirán, según criterio judicial ponderado, la mera subsanación convalidante de la indicada irregularidad...”.

La inadmisión del recurso de queja a la luz de la LEC


El Auto comentado inadmite el recurso de queja por la errónea presentación en la Sala de instancia remitiéndose al art. 5.2 LEC donde se dice que "Las pretensiones a que se refiere el apartado anterior se formularán ante el tribunal que sea competente y frente a los sujetos a quienes haya de afectar la decisión pretendida".


Sin embargo, este artículo lo único que establece es la obligación de formular la pretensión ante el Tribunal competente, no las consecuencias de no haberlo hecho o haberlo hecho mal.


El artículo que sí recoge estas consecuencias es el art. 62 LEC que nos dice:


Artículo 62. Apreciación de oficio de la competencia para conocer de los recursos.


1. No serán admitidos a trámite los recursos dirigidos a un tribunal que carezca de competencia funcional para conocer de los mismos. No obstante lo anterior, si admitido un recurso, el tribunal al que se haya dirigido entiende que no tiene competencia funcional para conocer del mismo, dictará auto absteniéndose de conocer previa audiencia de las partes personadas por plazo común de diez días.


2. Notificado el auto a que se refiere el apartado anterior, los litigantes dispondrán de un plazo de cinco días para la correcta interposición o anuncio del recurso, que se añadirán al plazo legalmente previsto para dichos trámites. Si sobrepasaren el tiempo resultante sin recurrir en forma, quedará firme la resolución de que se trate.


En el ATS Sala 3ª de 11/01/2017 (RQ 90/2016) se rechaza la posibilidad de acudir al apartado 2º de este art. 62 LEC porque el apartado 1º exige que previamente se haya admitido el recurso y aquí se rechazó directamente sin admitirlo:


"SEGUNDO.- El art. 62.1 LEC establece que "[n]o serán admitidos a trámite los recursos dirigidos a un tribunal que carezca de competencia funcional para conocer de los mismos.". Y añade que "n]o obstante lo anterior, si admitido un recurso, el tribunal al que se haya dirigido entiende que no tiene competencia funcional para conocer del mismo, dictará auto absteniéndose de conocer previa audiencia de las partes personadas por plazo común de diez días".


Según consta en la documentación aportada por el recurrente en queja y la que ya obra en poder de esta Sala, la recurrente interpuso en plazo el recurso de casación para la unificación de doctrina, si bien erróneamente realizó este trámite ante el Tribunal Supremo y no ante la Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Cataluña. No habiendo sido admitido el recurso y no concurriendo ninguna otra circunstancia legal que resulte aplicable para resolver en sentido contrario, no cabe entender cumplido el trámite para la interposición del recurso en plazo ante el órgano jurisdiccional competente."

Sin embargo, la Sala 1ª del mismo Tribunal Supremo en distintas resoluciones no opina lo mismo, como pudimos ver en esta entrada. En ella recogía la STS 20/10/2020 Sala 1ª (RC 1747/2018) que admitía un escrito de interposición de un recurso de casación civil presentado ante la Sala de instancia en lugar de ante el Tribunal Supremo.


En esta sentencia, el ponente D. José Luis Seoane Spielgeberg, hacía referencia al ATS de 13 de abril de 2010 (recurso 686/2009. Ponente Xiol Ríos) en el que, contrariamente a lo que afirmaba el citado ATS de 11/01/2017 de la Sala Tercera, sí que entendía aplicable la posibilidad de subsanación y ampliación de plazo del art. 62.2 LEC, sin necesidad de que se hubiese admitido el recurso como dice el apartado 1º de dicho artículo:


“3.- Ahora bien, no puede esta Sala desconocer que el legislador ha querido facilitar en la nueva ley de procedimiento la subsanación de la presentación de los escritos de recurso ante un órgano jurisdiccional funcionalmente incompetente, proporcionando a la parte recurrente un nuevo plazo de cinco días para su correcta interposición o anuncio (art. 62.2 LEC), plazo que se contará a partir del día siguiente al de la notificación de la resolución por la que se declare la inadmisión a trámite del mismo, o por la que, una vez admitida su tramitación, aquél se abstenga de conocer, previa audiencia, en este caso, de las partes personadas por término común de diez días (art. 62.1 LEC). Dicho plazo se añadirá al legalmente previsto para el anuncio o la interposición del recurso; sobrepasado el tiempo resultante sin recurrir en forma, quedará firme la resolución de que se trate (art. 62.2, in fine). El legislador se ha decantado, por lo tanto, por establecer un especial régimen de subsanación de la incorrecta preparación o interposición de los recursos por haberse dirigido a órgano funcionalmente incompetente, seguramente movido por la intención de facilitar en mayor grado el acceso al sistema de recursos legalmente establecido, dotando de este modo de toda su dimensión al más genérico derecho a la tutela judicial efectiva. Este específico régimen de subsanación, respecto del que no parece justificado diferenciar según se haya admitido a trámite o no el recurso dirigido ante el órgano funcionalmente incompetente, comporta la habilitación de un nuevo plazo que se habrá de añadir al que restase por cumplir del legalmente establecido, de forma que sólo cuando haya transcurrido ese nuevo plazo sin haberse ejercitado adecuadamente el derecho a recurrir cabe tener por desierto el recurso con la subsiguiente consecuencia de la firmeza de la resolución recurrida...


Si bien el art. 62 de la LEC 2000 no obliga al órgano funcionalmente incompetente ante quien se pretende preparar o interponer el recurso, o ante quien se ha preparado o interpuesto, a conferir expresamente dicho plazo al inadmitir al trámite el recurso o al abstenerse de conocer el ya admitido, pues es éste un plazo que nace en la propia ley que se atribuye desde ella a los recurrentes, sin necesidad de declaración judicial que lo habilite, y aunque, por ello, es carga de éstos hacer uso del mismo, con la correspondiente acumulación al que le faltare del legalmente previsto, en su caso, ante el órgano funcionalmente competente - quien, por su parte, si fuese necesario, habría de adoptar las decisiones pertinentes de cara a permitir la preparación o interposición del correspondiente recurso y a dejar sin efecto las consecuencias procesales inherentes a la declaración de deserción que fuesen incompatibles con tales decisiones-, si bien todo ello es cierto, decimos, no menos cierto es que no le es exigible a quienes han interpuesto oportuna y adecuadamente el recurso de queja contra la resolución que declara la deserción del recurso mayor y ulterior actividad, ni ante el tribunal que la dictó ni ante aquel ante el que se dirigieron equivocadamente, pues es lógico pensar que, habiendo hecho uso del oportuno medio de impugnación, estén legítimamente confiando en que será al resolverse éste cuando reciban cumplida respuesta a su pretensión, facilitándoseles entonces la oportunidad de ejercitar su derecho a recurrir ante el órgano competente en el nuevo plazo de cinco días, máxime cuando, como aquí sucede, no obtuvieron en su día una resolución a la que, nítida e indubitadamente, pudieran anudar la facultad que confiere el art. 62.2 de la LEC 2000.”

¿Y por qué no acudimos directamente a la propia LJCA?


Por último, podría haber otro argumento para rechazar la inadmisión de un recurso por su errónea presentación ante el órgano incompetente.


En el art. 89.4 LJCA se remite a la LEC cuando dice que contra el Auto teniendo por no preparado el recurso de casación se podrá interponer recurso de queja "que se sustanciará en la forma establecida por la Ley de Enjuiciamiento Civil". Esto es porque el recurso de queja se regula en los arts. 494 y 495 LEC. Pero en dichos artículos, como sucedía con el art. 5.2 LEC, no se contemplan las consecuencias de la presentación en un órgano que carece de competencia.


Como sabemos, la disposición final primera de la LJCA contempla la aplicación supletoria de la LEC. Ello quiere decir que será de aplicación en todo lo no regulado en la LJCA.


Sin embargo, en el art. 7 LJCA no sólo se regula la competencia de los órganos del orden jurisdiccional contencioso-administrativo, sino también las consecuencias de la errónea presentación ante un órgano judicial incompetente:


"1. Los órganos del orden jurisdiccional contencioso-administrativo que fueren competentes para conocer de un asunto lo serán también para todas sus incidencias y para hacer ejecutar las sentencias que dictaren en los términos señalados en el artículo 103.1.


2. La competencia de los Juzgados y Salas de lo Contencioso-administrativo no será prorrogable y deberá ser apreciada por los mismos, incluso de oficio, previa audiencia de las partes y del Ministerio Fiscal por plazo común de diez días.


3. La declaración de incompetencia adoptará la forma de auto y deberá efectuarse antes de la sentencia, remitiéndose las actuaciones al órgano de la Jurisdicción que se estime competente para que ante él siga el curso del proceso. Si la competencia pudiera corresponder a un Tribunal superior en grado, se acompañará una exposición razonada, estándose a lo que resuelva éste."


La STC 60/2017 recoge abundante doctrina constitucional que declara vulnerado el derecho a la tutela judicial efectiva por no aplicación de este art. 7.3 LJCA:


"El artículo 7.3 LJCA dispone que «[l]a declaración de incompetencia adoptará la forma de auto y deberá efectuarse antes de la sentencia, remitiéndose las actuaciones al órgano de la Jurisdicción que se estime competente para que ante él siga el curso del proceso». De forma específica, debe subrayarse que existe doctrina constitucional sobre el artículo 7.3 LJCA y su estrecha relación con el principio pro actione inherente al derecho fundamental de acceso a la jurisdicción, que se inició en la STC 78/1991, de 15 de abril, y se consolidó en las SSTC 44/2005, de 28 de febrero, 147/2005, de 6 de junio, 323/2005, de 12 de diciembre, y 63/2006, de 27 de febrero, y que, según los recurrentes, es plenamente aplicable al caso.


Esta doctrina se ha acuñado en recursos de amparo contra inadmisiones por extemporaneidad de recursos contencioso-administrativos interpuestos tempestivamente ante un órgano judicial, en contra de la instrucción de recursos de la resolución administrativa impugnada, y redirigidos al órgano judicial competente (previa declaración de incompetencia en aplicación del artículo 7.2 y 3 LJCA) transcurrido el plazo legal de dos meses desde la notificación de la resolución impugnada. En este sentido, este Tribunal ha dejado claro que el artículo 7.3 LJCA «hace posible la reorientación del recurso interpuesto ante órgano incompetente hacia el que ostente la competencia, y en tal sentido expresa un principio de favorecimiento de la acción, y de conservación de los actos procesales, que resulta inherente, desde luego, al derecho enunciado en el artículo 24.1 CE, derecho cuya satisfacción normal y más plena se alcanza, como tantas veces hemos dicho, cuando las pretensiones de los justiciables son examinadas y resueltas, razonada y razonablemente, por la jurisdicción» (SSTC 78/1991, de 15 de abril, FJ 3; 44/2005, de 28 de febrero, FJ 5; 147/2005, de 6 de junio, FJ 2; 63/2006, de 27 de febrero, FJ 3, y 26/2008, de 11 de febrero, FJ 9) (...)


En suma, el Tribunal ha apreciado lesión del derecho de acceso a la jurisdicción en las resoluciones judiciales de inadmisión por extemporaneidad del recurso contencioso-administrativo por cuanto que del tenor literal del artículo 7.3 LJCA “no cabe extraer otra interpretación distinta a aquella según la cual el proceso se ha iniciado, aunque ante un órgano incompetente y, remitidas las actuaciones ante el competente, no se inicia de nuevo el proceso con el consiguiente cómputo del plazo de interposición como si lo hasta entonces sucedido no hubiera tenido lugar, sino que las actuaciones procesales tienen, en cuanto sea posible, validez”. Por todo ello, este Tribunal ha concluido que realizar una interpretación del plazo de caducidad de dos meses para la interposición del recurso contencioso-administrativo “completamente de espaldas al tenor del referido precepto [art. 7.3 LJCA], en virtud de la cual se inadmite el recurso, restringe de modo intolerable el acceso del demandante a una resolución de fondo mediante la aplicación de los requisitos procesales de forma contraria al principio pro actione que rige el acceso a la jurisdicción” (STC 323/2005, de 12 de diciembre, FJ 5)".


La única exclusión sería si, a la luz de las circunstancias del caso, la presentación ante el órgano que no es el competente hubiese sido por la conducta negligente o fraudulenta del recurrente que no se puede presumir, tal y como explica esta misma STC 60/2017:


"Es más, este Tribunal ha afirmado, en relación con la inaplicación del artículo 7.3 LJCA a la hora de interpretar el cómputo del plazo de interposición del recurso contencioso-administrativo (art. 46 LJCA), que «el órgano judicial que declare la inadmisión no puede dar por supuesta una conducta negligente o fraudulenta del recurrente (STC 78/1991, de 15 de abril, FJ 3) sino que la apreciación de una causa que permita inaplicar el artículo 7.3 LJCA exige una fundamentación sólida referida al caso concretamente contemplado» (SSTC 323/2005, de 12 de diciembre, FJ 5, y 63/2006, de 27 de febrero, FJ 4).".


Aunque esta doctrina se construye entorno al acceso a la jurisdicción, por todo lo dicho anteriormente no creo que existan razones de peso para limitar su aplicación y no extenderla a los casos en que la falta de competencia se dé en fase de recurso.

III Congreso de la abogacía de Bizkaia


Los próximos 22 y 23 de junio de 2023, jueves y viernes de la semana que viene, tendrá lugar en la Sede del Colegio de la Abogacía de Bizkaia su III Congreso con un plantel de lujo donde se encuentran entre otros los magistrados D. José Luis Seoane Spielgeberg antes citado, D. Pablo Lucas Murillo de la Cueva y Doña Susana Molina Gutiérrez, el Decano del ICAM D. Eugenio Ribón Seisdedos, el compañero D. Raúl Herrera García o el Secretario General Técnico del Ministerio de Justicia D. Jacobo Fernández Álvarez.


Entre todos ellos me han dejado colarme a mí para hablar de la tutela judicial efectiva y acceso al proceso contencioso-administrativo, lo que les agradezco profundamente, en especial al compañero Gorka de Beristain.


Es de Justicia


Diego Gómez Fernández

Abogado y profesor asociado de derecho administrativo


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