En el BOE de hoy 4.09.2018 sale publicado el Real Decreto-ley 11/2018, de 31 de agosto, de transposición de directivas en materia de protección de los compromisos por pensiones con los trabajadores, prevención del blanqueo de capitales y requisitos de entrada y residencia de nacionales de países terceros y por el que se modifica la Ley 39/2015, de 1 de octubre, del Procedimiento Administrativo Común de las Administraciones Públicas.
Como ya han comentado Conchi Campos (que ha ampliado hoy con ésta "la postverdad de la Administración electrónica: lo que el gato dijo a Alicia") Víctor Almonacid (y que ha ampliado hoy con ésta "2020") y Sevach sobre la noticia avanzada por el Gobierno, el Real Decreto-ley 11/2018 modifica en su art. 6 la Disposición final séptima de la Ley 39/2015, de 1 de octubre, del Procedimiento Administrativo Común de las Administraciones Públicas que había postergado la efectividad de las previsiones de dicha ley relativas al registro electrónico de apoderamientos, registro electrónico, registro de empleados públicos habilitados, punto de acceso general electrónico de la Administración y archivo único electrónico cuya plena efectividad estaba prevista para el 2 de octubre de 2018 en dos años, dejando ahora la misma en el 2 de octubre de 2020.
El Real Decreto-Ley es, como decía Gerardo Bustos el otro día, una hemorragia de realismo. Lo cierto es que frente a Administraciones y personas (porque no olvidemos que detrás, para bien o para mal, siempre están las personas) que han dedicado energía y recursos muchas veces que no tenían a cumplir y poder llegar al 2 de octubre de 2018 con los deberes hechos, lo cierto es que nos encontramos con muchas otras que no. Y como añadía también Borja Colón, esta prórroga es la plasmación de una demanda de esas Administraciones que se habían quedado rezagadas y que llega in extremis antes que la plena efectividad de la Ley 39/2015 diese lugar a muchos problemas jurídicos y de posible responsabilidad patrimonial.
Es evidente que al mismo tiempo esta prórroga ha provocado una crisis e indignación en las personas y Administraciones que sí han cumplido.
En chino la palabra crisis tiene dos caracteres, "Wei" y "Ji" y éste último significa por sí mismo "oportunidad".
Como bien comentaban los antes citados la prórroga debe de verse como una oportunidad para hacer que dentro de dos años todas las Administraciones Públicas puedan estar en disposición de cumplir íntegramente con la ley. Ahora bien, ¿Cómo impedir que las Administraciones que no han cumplido sigan sin hacerlo y dentro de dos años vuelva a pasar lo mismo? Una de las medidas sería sin duda utilizar lo que se va a hacer al permitir a las Entidades Locales que han cumplido con el ajuste presupuestario y tienen superávit reinvertir el mismo. De esta manera, se fomenta e incentiva la implantación de la Administración electrónica. Al mismo tiempo, se debería de aprovechar la experiencia de todos esos Ayuntamientos y Diputaciones que sí han hecho los deberes para ayudar a aquellos que no lo han hecho.
Pero el otro caracter de crisis en chino, "Wei" significa por sí solo "peligro" y en la Administración electrónica el peligro mayor es que no se aproveche la oportunidad para corregir aquellos aspectos de la Ley 39/2015 que han venido generando ya problemas reales a la ciudadanía y que pueden causar sufrimiento en el futuro.
Las cuestiones más problemáticas de e-Administración las comenté en estas entradas "El Plan Anual normativo de 2018 y la reforma de la Ley 39/2015", "La subsanación electrónica del art. 68.4 de la Ley 39/2015 de Procedimiento Administrativo" y la "Réplica a Sevach sobre la subsanación electrónica del art. 68.4 Ley 39/15" o aparecen en el magnífico artículo del profesor Isacc Martín Delgado "Algunos aspectos problemáticos de la nueva regulación del uso de los medios electrónicos por las Administraciones Públicas" que es de lectura obligada, sobre todo para l@s letrad@s, por el estudio que realiza de la jurisprudencia en materia de notificaciones electrónicas que tantos quebraderos de cabeza han dado y darán.
Otra de las cuestiones problemáticas suscitadas tiene relación con la definición que hace el art. 70.4 de la Ley 39/2015 del expediente administrativo electrónico y más concretamente con lo que dice que NO es expediente administrativo. El artículo dice:
"No formará parte del expediente administrativo la información que tenga carácter auxiliar o de apoyo, como la contenida en aplicaciones, ficheros y bases de datos informáticas, notas, borradores, opiniones, resúmenes, comunicaciones e informes internos o entre órganos o entidades administrativas, así como los juicios de valor emitidos por las Administraciones Públicas, salvo que se trate de informes, preceptivos y facultativos, solicitados antes de la resolución administrativa que ponga fin al procedimiento."
La redacción de los supuestos excluídos del expediente del art. 70.4 tiene su antecedente inmediatato en el art. 18.1.b) de la Ley de Transparecencia que contempla como causa de inadmisión de la solicitud de información las:
"b) Referidas a información que tenga carácter auxiliar o de apoyo como la contenida en notas, borradores, opiniones, resúmenes, comunicaciones e informes internos o entre órganos o entidades administrativas. "
En relación con este art. 18.1.b) ya hablé anteriormente de la entrada del blog de Miguel Ángel Blanes en la que comentó la Sentencia de la Audiencia Nacional de 25.07.2017 "Los informes, preceptivos o facultativos, no son información auxiliar: Comentarios a la Sentencia Audiencia Nacional 25/7/2017 y al art. 46.2 del Reglamento Ley Valenciana Transparencia".
A mayores Joaquín M. Burgar compartía amablemente el Criterio interpretativo nº 6 del Consejo de Transparencia y Buen Gobierno que interpretaba el alcance de esta causa de inadmisión de la solicitud de información. Sin perjuicio de remitirme a su lectura me gustaría destacar dos frases claves:
- " la motivación que exige la Ley 19/2013, para que operen las causas de inadmisión tiene la finalidad de evitar que se deniegue información que tenga relevancia en la tramitación del expediente o en la conformación de la voluntad pública del órgano, es decir, 'que sea relevante para Ia rendición de cuentas, el conocimiento de la toma de decisiones públicas, y su aplicación. Éstas en ningún caso tendrán la condición de informaciones de carácter auxiliar o de apoyo,"
- El desglose que incluye el apartado 18.1.b) en: notas, borradores, opiniones, resúmenes, comunicaciones informes internos o entre órganos administrativos NO ES UNA DEFINICIÓN NOMINAL sino un ejemplo de documentos que, con un determinado formato, puede contener información que cumpla los condicionantes para poder ser calificada como de carácter auxiliar o de apoyo. Así pues, es el contenido y no la denominación del documento lo determinante para la aplicación de la causa de inadmisión incluida en el artículo 18.1.b) de la Ley 19/2013"
Ya volviendo al art. 70.4 de la Ley 39/2015, el Tribunal Supremo en el reciente Auto TS de 13.06.2018 (RC 698/2017. Ponente: D. Ángel Ramón Arozamena Laso) que amablemente me hizo llegar el compañero Xisco Grimalt a quien se lo agradezco se manifiesta sobre esa exclusión que realiza el citado artículo sobre lo qué debemos de entender por expediente administrativo electrónico.
El Auto del Tribunal Supremo resuelve definitivamente una solicitud de ampliación del expediente formulada por recurrente al amparo de lo dispuesto en el art. 55 de la Ley 29/1998, reguladora de la jurisdicción contencioso-administrativa. Sobre este trámite os dejo aquí la conferencia de Sevach en el Colegio de Abogados de Pontevedra "Lo que hay que saber del expediente administrativo", con unas notas imprescindibles sobre jurisprudencia amablemente colgadas por su autor.
El recurrente al amparo del citado art. 55 LJCA solicita el completo del expediente porque faltaban los siguientes documentos:
"1) las observaciones remitidas en la consulta previa llevada a cabo por el Ministerio de Industria, Energía y Agenda Digital (se refiere la recurrente a que de acuerdo con lo indicado en el propio expediente "se recibieron más de 2.500 observaciones, de las cuales la práctica totalidad corresponden a familias numerosas");
2) el informe de la Secretaría General Técnica de ese Ministerio sobre el nuevo texto (de fecha 28 de julio de 2017) del Proyecto de Real Decreto por el que se establecen medidas de protección para los consumidores domésticos de energía eléctrica y se regula la figura del consumidor vulnerable"
Dicha solicitud se rechaza "sin perjuicio de que se solicitasen en fase probatoria los documentos que estimen que deben formar parte del mismo", ante lo que la parte recurre en reposición que es desestimado mediante Decreto en el que, según se lee en el Auto comentado, se justifica dicha desestimación "en el artículo 70 de la Ley 39/2015, de 1 de octubre, del Procedimiento Administrativo Común de las Administraciones Públicas , sobre el alcance del expediente administrativo y en la posibilidad del recurrente de solicitar aquellos documentos como prueba documental. En definitiva, por la inutilidad de la ampliación del expediente administrativo interesado por la parte recurrente".
En el recurso de revisión planteado contra dicho Decreto, el Tribunal Supremo resuelve estimando el recurso en base a las siguientes razones:
"El expediente administrativo, tal y como el propio artículo 70.1 dispone, debe estar conformado por los documentos y actuaciones que «sirven de antecedente y fundamento a la resolución administrativa». La previsión contenida en el apartado 4 de dicho precepto, que permite excluir del expediente la «información que tenga carácter auxiliar o de apoyo», debe recibir una interpretación restrictiva, evitando que datos y elementos relevantes que sirvieron para conformar la decisión administrativa queden fuera del expediente remitido al órgano judicial, impidiendo a los afectados conocer datos o actuaciones que limiten su derecho de defensa y, por tanto, puedan generar indefensión. Sin perjuicio de que la exclusión de determinados elementos meramente auxiliares o de apoyo pueda ser posible al considerar que se trata de datos que resultan irrelevantes y no generan ningún tipo de indefensión. En todo caso, la conformación del expediente administrativo que se remita estará sometida a la solicitud de ampliación por los afectados y al control último del órgano judicial, pues como ya dijimos en la sentencia de 8 de mayo de 2015 (RCA núm.2/422/2014) «es el juez quien tiene la última y definitiva palabra tanto sobre el contenido e integración del expediente como sobre su ordenación y confección».. "
Ligando lo dicho por el Consejo de Transparencia y Buen Gobierno y el Tribunal Supremo las claves de la interpretación de la expresión "información auxiliar o de apoyo" al que este este art. 70.4 de la Ley 39/2015 habilita para excluir del expediente administrativo electrónico son las siguientes:
1º.- La consideración de lo qué es información auxiliar o de apoyo que se excluya del expediente administrativo debe de ser interpretado restrictivamente, es decir, en caso de la más mínima duda, no se puede excluir del expediente.
2º.- Que lo importante para excluirlo no es como se le llame el documento, sino su contenido. No vale para no considerarlo parte del expediente con que le llamemos borrador a un informe interno en el que se base la resolución.
3º.- No se pueden excluir documentos que tengan relevancia en la tramitación del expediente o en la conformación de la voluntad pública del órgano, puesto que si no, se estará generando al ciudadano indefensión prohibida por el art. 24 de la Constitución al no poder tener conocimiento pleno de las razones que llevaron a la Administración a dictar la resolución que recurre.
No vaya a ser que caigamos una vez más en la tentación de volver a la absoluta falta de motivación en la que incurrió Carlos III al decretar la pragmática sanción por la que expulsaba a los jesuitas de los Reinos de España que comentaba el profesor D. Jesús González Pérez y a la que se refería el compañero Rafael Rossi Izquierdo en esta entrada de su estupendo blog.
Pero, ¿por qué esta entrada se titula "Administración electrónica: ¿2020 o 1984?"?.
Porque en la novela "1984" de George Orwell se contaba la historia de una sociedad imaginaria regida por un Partido Único dominada absolutamente por el Gran Hermano que todo lo controlaba, en la que la invididualidad era perseguida, todo ello en beneficio de los supuestos intereses generales.
El sueño del "PODER", cualquiera que sea, es no tener control, que pueda hacer lo que quiera sin que nadie lo limite. Por ello, no puede ser que supuestamente en aras de un presunto interés general se redacte o mantenga una ley de procedimiento administrativo que no tenga en cuenta ni proteja adecuadamente a los ciudadanos de los posibles abusos que un cambio tecnológico del calibre de la Administración electrónica supone.
De la conversión de las películas y novelas futuristas en posible realidad nos hablaba hace poco jmz en esta interesante entrada "Una nueva lectura de Blade Runner de Ridley Scott. Futuros riesgos para el mundo del trabajo". La robotización avanza y no estamos tan lejos como creemos de los escenarios que enseñan las películas con las que hemos crecido (Blade Runner, 1984, Terminator, etc.).
Para evitar caer en la tentación totalitaria (a la que se llega también con las más buenas intenciones y bajo la bandera de la defensa de un supuesto interés general a proteger) es muy importante recordar de dónde partimos para saber a dónde tenemos que llegar.
El art. 1.2 de la Constitucion dice que la soberanía reside en el pueblo y de él emanan todos los poderes del Estado, incluidas las Administraciones Públicas, no al revés.
Esto ya venía recogido en la Exposición de Motivos de la Ley 30/1992, de Régimen Jurídico de las Administraciones Públicas y del Procedimiento Administrativo Común en la que nos decía que:
"La Constitución de 1978 alumbra un nuevo concepto de Administración, sometida a la Ley y al derecho, acorde con la expresión democrática de la voluntad popular. La Constitución consagra el carácter instrumental de la Administración, puesta al servicio de los intereses de los ciudadanos y la responsabilidad política del Gobierno correspondiente, en cuanto que es responsable de dirigirla."
Lo mismo sucedía con la Ley 4/1999, de 13 de enero que reformó la Ley 30/1992 en cuya Exposición de Motivos proclamaba:
"...debe señalarse que, al igual que lo acontecido en relación con la Ley de Organización y Funcionamiento de la Administración General del Estado, los modelos administrativos deben construirse siempre en función de los ciudadanos, y no al revés. Por ello, también en el proceso de reforma de la Ley 30/1992 se ha tenido como objetivo esta orientación general que debe presidir todas y cada una de las manifestaciones de la reforma administrativa, puesto que la Constitución de 1978 ha querido señalar solemnemente en su artículo 103 que la «Administración Pública sirve con objetividad los intereses generales»."
La Ley 39/2015 pese a parecer en muchos aspectos una manifestación del Poder Ejecutivo y no de la voluntad popular tampoco se olvida de los ciudadanos y de la función de garantía de sus derechos que tiene el procedimiento administrativo al señalar que:
"La esfera jurídica de derechos de los ciudadanos frente a la actuación de las Administraciones Públicas se encuentra protegida a través de una serie de instrumentos tanto de carácter reactivo, entre los que destaca el sistema de recursos administrativos o el control realizado por jueces y tribunales, como preventivo, a través del procedimiento administrativo, que es la expresión clara de que la Administración Pública actúa con sometimiento pleno a la Ley y al Derecho, como reza el artículo 103 de la Constitución."
En la Exposición de Motivos de este Real Decreto-Ley 11/2018 se dice por último que:
"...se juzga urgente y necesario ampliar en dos años el plazo inicial de entrada en vigor de las previsiones de la disposición final séptima de la Ley 39/2015 en lo relativo al registro electrónico de apoderamientos, el registro electrónico, el registro de empleados públicos habilitados, el punto de acceso general electrónico de la Administración y el archivo electrónico, para garantizar que los operadores jurídicos, los ciudadanos y las Administraciones Públicas puedan ejercer plenamente sus derechos con plena seguridad jurídica y beneficiarse de las ventajas que el nuevo escenario está comenzando a proporcionarles."
Y es que no nos podemos olvidar de que aunque el medio cambie y pasemos del papel a lo electrónico, los derechos fundamentales de los ciudadanos siguen siendo los mismos, son el fundamento del sistema (art. 10.1 CE) y tienen que seguir siendo escrupulosamente respetados.
En función de todo ello, es obligación de los Poderes Públicos, en este caso del Gobierno y del Parlamento, aprovechar estos dos años de prórroga de la total aplicación de la e-Administración para proponer y aprobar, respectivamente, una reforma de la Ley 39/2015 que proteja efectivamente a los ciudadanos de los abusos de los Poderes Públicos y de los problemas en cuanto a sus derechos fundamentales que se derivan de la introducción de una tecnología novedosa para todos, muy beneficiosa pero con mucho peligro, como es la Administración electrónica.
Es de Justicia
Diego Gómez Fernández