Los amigos del Diario La Ley de Wolters Kluwer han tenido la amabilidad de publicar este comentario sobre el Auto del TSJ del País Vasco de 9/02/2021 que ha decidido suspender el cierre total de la hostelería acordada por el Gobierno Vasco.
Aquí enlazo los informes que se citan en el comentario: El Informe de 14.01.2021 del Centro de Coordinación de Alertas y Emergencias del Ministerio de Sanidad donde para el conjunto de España de los 1.329 brotes detectados esa semana el Ministerio señala que el 81,41% de los brotes corresponden al ámbito social y familiar, frente al 3,31% de brotes en establecimientos de restauración; el Informe de 21.01.2021 de la Dirección General de Salud Pública del Ministerio de Sanidad sobre los indicadores principales de seguimiento del Covid donde se indica que el País Vasco sólo se están trazando (buscando el origen) el 1% de los casos y el noviembre de este documento técnico del Ministerio de Sanidad en el que se evalúa el riesgo producido por aerosoles y se proponen medidas de protección y recomendaciones como la ventilación natural y forzada, filtros HEPA incluidos y usar medidores de CO2 como método de detección del peligro de contagio.
En "Medidas sanitarias autonómicas dictadas por delegación en el estado de alarma: ¿Discrecionales o arbitrarias?" ya me había ocupado de este asunto. En el comentario ahora publicado se examina la cuestión desde el punto de vista de la justicia cautelar y a la vista de la información pública a la que he podido tener acceso.
Más allá del caso concreto, es interesante poder reflexionar sobre los límites del Poder. Qué es lo que como ciudadanos debemos exigir a nuestros Gobiernos a la hora de tomar decisiones que afecten a nuestros derechos y economía y, al mismo tiempo qué es lo que el Poder Judicial puede hacer para controlar que esa decisión se ajuste a derecho.
A mi juicio la libertad que el legislador le otorga a los Gobiernos en la toma de decisiones de este tipo es necesaria. Este tipo de situaciones no se adaptan bien a un programa normativo reglado en el que sólo sea posible una única solución. Es necesaria la discrecionalidad.
Pero una vez que el Poder Ejecutivo ha elegido de entre todas las opciones hipotéticamente posibles una concreta y la ha motivado en base a unas razones y datos, será esa determinada opción y esa motivación la que el Poder Judicial deberá controlar, sin que puedan ponerse límites a dicho control.
Si hay cuestiones técnicas complejas, para eso están los dictámenes periciales y la libre apreciación de los mismos según las reglas de la sana crítica por los jueces. Siempre fomentando al mismo tiempo de manera paralela la formación continua y especialización de los magistrados con el objeto de incrementar la calidad del control judicial.
Y no se puede decir que con carácter general las Administraciones Públicas se vean perjudicadas por este tipo de control. Según relata la profesora Lucía Casado en "Los Recursos en el Proceso Contencioso-Administrativo: Restricciones y Limitaciones" sumando todas las instancias, el resultado es un 75% a favor de las Administraciones y sólo un 25% a favor del ciudadano.
La única forma a mi juicio de llegar a buen puerto en medio de esta tormenta que nos está tocando sufrir es agarrarnos a las mayores certezas posibles, aplicando las normas y métodos de control que nuestro ordenamiento jurídico nos ofrece. Sólo así podremos seguir respondiendo afirmativamente a la pregunta "¿Seguimos en un Estado de derecho?"
Es de Justicia
Diego Gómez Fernández
Abogado y profesor asociado de derecho administrativo
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