La STS de 14/9/2021 (RC 6372/2020) fija una interesante doctrina jurisprudencial respecto a la ejecutividad y posibilidad de suspensión cautelar contencioso-administrativa de la prohibición de contratar en el sector público derivada de una sanción en materia de competencia impuesta por la CNMC que es la siguiente:
"La cuestión de interés casacional planteada consiste en determinar si la declarada prohibición de contratar que incluye la resolución sancionadora dictada por la CNMC ha de entenderse inmediatamente ejecutiva a los efectos de su eventual suspensión cautelar o, por el contrario, la ejecutividad de dicha medida se produce en un momento posterior tras la tramitación del procedimiento correspondiente ante la Junta Consultiva de Contratación Pública del Estado.
A tal efecto debe afirmarse que la prohibición de contratar acordada por la CNMC al amparo del art. 71.1.b) de la LCSP es una limitación anudada a la imposición de una sanción firme por una infracción grave en determinadas materias.
Los efectos de la prohibición de contratar solo se producen, y la limitación solo es ejecutiva, desde el momento en el que se concreta el alcance y duración de la prohibición, bien en la propia resolución sancionadora bien a través del procedimiento correspondiente y, en este último caso, una vez inscrita en el registro.
Ello no impide que el órgano judicial, por vía cautelar, pueda suspender la remisión a la Junta Consultiva de Contratación Pública del Estado cuando, entre otros supuestos, haya considerado necesario suspender cautelarmente la sanción a la que va anudada".La prohibición de contratar derivada de la infracción en materia de competencia
El art. 71 LCSP "Prohibiciones de contratar" nos dice que: "1. No podrán contratar con las entidades previstas en el artículo 3 de la presente Ley con los efectos establecidos en el artículo 73, las personas en quienes concurra alguna de las siguientes circunstancias: b) Haber sido sancionadas con carácter firme por infracción grave en materia....de falseamiento de la competencia..."
El art. 72.2 LCSP añade que el alcance y duración de esa prohibición de contratar derivada de la imposición de la sanción en materia de competencia se podrá imponer directamente en la resolución administrativa o sentencia judicial o, posteriormente, mediante un procedimiento cuya competencia corresponderá al Ministro de Hacienda y Función Pública, previa propuesta de la Junta Consultiva de Contratación Pública del Estado.
En el caso resuelto por la sentencia comentada la resolución administrativa impuso una multa de 25.259.-€ a una empresa de autobuses, declaró la procedencia de imponer la prohibición de contratar pero acordó remitir la misma a la Junta Consultiva de Contratación Pública del Estado para la tramitación y fijación en ese procedimiento posterior del alcance y duración de esa prohibición de contratar.
La empresa recurre la resolución y pide como medida cautelar la suspensión tanto de la multa como de la remisión a la JJJCCPE del asunto para seguir el procedimiento y determinar la duración y alcance de la prohibición de contratar. La AN mediante Auto de 11/11/2019 acepta la suspensión pedida que es ratificada por el tribunal supremo aunque no exactamente por los mismos motivos.
Antes de ver cómo se resolvieron las medidas cautelares solicitadas por la empresa en la instancia ante la Audiencia Nacional como ante el Tribunal Supremo, recordaremos su regulación en esta jurisdicción.
El sistema de medidas cautelares en la jurisdicción contencioso-administrativa
El ATS de 26/1/2021 (RC 380/2020) nos hace un resumen de donde se regula y cómo funciona la justicia cautelar contencioso-administrativa:
"SEGUNDO.- Vistos los anteriores precedentes, y con la finalidad de responder a la solicitud cautelar planteada, debe señalarse que la vigente regulación de las medidas cautelares en el proceso Contencioso-Administrativo de la Ley 29/1998, de 13 de julio (Capítulo II del Título VI) se integra, como se ha expresado con reiteración por la Sala, por:
a) Un sistema general, previsto en los artículos 129 a 134 de la LRJCA.
b) Dos supuestos especiales procesales, previstos en los artículos 135 (medidas de especial urgencia, provisionalísimas o cautelarísimas) y 136 de la misma Ley (supuestos de inactividad de la Administración o vía de hecho, de los artículos 29 y 30 de la propia Ley). Y,
c) Otras dos especialidades, por razón de la materia a que se refieren, como son las previstas en el artículo 122 bis (en relación con la autorización judicial contemplada en el Ley 34/2002, de 11 de julio, de Servicios de la Sociedad de la Información y del Comercio Electrónico), así como en el 127 quarter de la misma LRJCA (en relación con el Procedimiento especial para la garantía de la Unidad de Mercado, Ley 20/2013, de 9 de diciembre).
Dejando al margen las citadas especialidades, el sistema general se caracterizaría por las siguientes notas:
1ª. Constituye un sistema de amplio ámbito, por cuanto resulta de aplicación al procedimiento ordinario, al abreviado (artículo 78 LRJCA), así como al de protección de los derechos fundamentales (artículos 114 y siguientes). Las medidas cautelares pueden adoptarse respecto de toda la actuación administrativa, incluyendo, por tanto, los actos administrativos y las disposiciones generales, si bien, respecto de estas, sólo es posible la medida cautelar de suspensión de los preceptos impugnados (artículos 129.2), con algunas especialidades procesales previstas en el mismo artículo 129.2 in fine y en el artículo 134.2 de la misma LRJCA.
2ª. Se fundamenta el sistema cautelar en un presupuesto claro y evidente: la existencia del periculum in mora. En el artículo 130.1, inciso segundo, se señala que "la medida cautelar podrá acordarse únicamente cuando la ejecución del acto o la aplicación de la disposición pudieran hacer perder su finalidad legítima al recurso".
3ª. Como contrapeso o parámetro de contención del anterior criterio, el sistema exige, al mismo tiempo, una detallada valoración o ponderación del interés general o de tercero. En concreto, en el artículo 130.2 se señala que, no obstante la concurrencia del perículum in mora, "la medida cautelar podrá denegarse cuando de ésta pudiera seguirse perturbación grave de los intereses generales o de tercero".
4ª. Como aportación jurisprudencial al sistema que se expone, debe dejarse constancia de que la conjugación de los dos criterios legales de precedente cita (perículum in mora y ponderación de intereses) debe llevarse a cabo sin prejuzgar el fondo del litigio, ya que, por lo general, en la pieza separada de medidas cautelares se carece todavía de los elementos bastantes para llevar a cabo esa clase de enjuiciamiento, y porque, además, se produciría el efecto indeseable de que, por amparar el derecho a la tutela judicial efectiva cautelar, se vulneraría otro derecho, también fundamental, e igualmente recogido en el artículo 24 de la Constitución, cual es el derecho al proceso con las garantías debidas de contradicción y prueba.
5ª. Como segunda aportación jurisprudencial ---y no obstante la ausencia de soporte normativo expreso en los preceptos de referencia--- sigue contando con singular relevancia la doctrina de la apariencia de buen derecho (fumus boni iuris), la cual permite (1) en un marco de provisionalidad, (2) dentro del limitado ámbito de la pieza de medidas cautelares, y (3) sin prejuzgar lo que en su día declare la sentencia definitiva, proceder a valorar la solidez de los fundamentos jurídicos de la pretensión, si quiera a los meros fines de la tutela cautelar.
6ª. Desde una perspectiva procedimental la LRJCA apuesta decididamente por la motivación de la medida cautelar, consecuencia de la previa ponderación de los intereses en conflicto; así, en el artículo 130.1.1º exige para su adopción la "previa valoración circunstanciada de todos los intereses en conflicto"; expresión que reitera en el artículo 130.2 in fine, al exigir también una ponderación "en forma circunstanciada" de los citados intereses generales o de tercero.
7ª. Con esta regulación concluye el monopolio legal de la medida cautelar de suspensión, pasándose a un sistema de "númerus apertus", de medidas innominadas, entre las que sin duda se encuentran las de carácter positivo. El artículo 129.1 se remite a "cuantas medidas aseguren la efectividad de la sentencia".
8ª. Se establece con precisión el ámbito temporal de las medidas: La solicitud podrá llevarse a cabo "en cualquier estado del proceso" (129.1, con la excepción del número 2 para las disposiciones generales), y su duración se extiende "hasta que recaiga sentencia firme que ponga fin al procedimiento en que se hayan acordado, o hasta que este finalice por cualquiera de las causas previstas en esta Ley" (132.1), contemplándose, no obstante, su modificación por cambio de circunstancias (132.1 y 2).
9ª. En correspondencia con la amplitud de ámbito de las medidas cautelares, la LRJCA lleva a cabo, igualmente, una ampliación de las contracautelas compensatorias de las anteriores, permitiéndose, sin límite alguno, que puedan acordarse "las medidas que sean adecuadas" para evitar o paliar "los perjuicios de cualquier naturaleza" que pudieran derivarse de la medida cautelar que se adopte (133.1); añadiéndose, además, que la misma "podrá constituirse en cualquiera de las formas admitidas en derecho" (133.3).
10ª. Por último, y de conformidad con lo previsto en el Disposición Final de la LRJCA, en todo lo no previsto en la misma rigen los artículos 721 y siguientes de la Ley 1/2000, de 7 de enero, de Enjuiciamiento Civil. "
La solución cautelar en el presente caso
Desde el punto de vista de las medidas cautelares y de los requisitos para su concesión que hemos visto, el caso plantea 3 cuestiones de interés; dos de ellas relacionadas con el periculum in mora y la tercera con la ponderación de intereses en juego.
Comenzando por la ponderación de intereses, la Abogacía del Estado había planteado qué debía prevalecer el interés público en mantener la ejecutividad de la prohibición de contratar derivada legalmente de la sanción impuesta por la infracción de la normativa de competencia. Pretendía la aplicación de la doctrina sentada en el ATS de 26/5/2016 (RC 1488/2015) sobre la petición cautelar de suspensión de la prohibición de contratar derivada de condena firme del art. 60.1.a) del Texto Refundido de la Ley de Contratos del Sector público. En ese caso, la Sala Tercera había señalado que en la ponderación de intereses en conflicto, prevalecía el interés público frente al privado porque: "Hay un interés público de evidente importancia, constituido por la necesidad o conveniencia de que el acceso a la contratación pública únicamente sea permitido a quienes tengan la solvencia técnica legalmente exigida para la misma; un interés público, hay que decir, que está claramente relacionado con el postulado de eficacia administrativa que proclama el artículo 103.1 de la Constitución".
Sin embargo la Audiencia Nacional que acepta la suspensión en primera instancia pedida por la empresa sancionada rechaza extender dicha doctrina a este supuesto porque: "...el recurso no versa sobre la impugnación de una resolución administrativa que impone una prohibición de contratar sino sobre una resolución sancionadora en materia de competencia que por aplicación de la nueva Ley 9/2017, de Contratos del Sector Público, conlleva una prohibición de contratar. Por esa misma razón, tampoco entendemos trasladable al presente caso el criterio expresado en la sentencia del TJUE, de 19 de junio de 2019, en el asunto Meca (C-41/18 Meca) Meca pues se refiere a un procedimiento de contratación y no aborda un problema similar al que aquí se trata, prohibición de contratar resultante de una resolución sancionadora de la CNMC que aprecia una infracción de los arts 101 del TFUE y 1 de la Ley 15/2007".
En relación con el periculum in mora, la primera cuestión interesante tiene que ver con la posibilidad de suspender la ejecución de la sanción de 25.259.-€ que para la empresa suponía algo más del 5% de su volumen total de negocio. La AN acepta que la no suspensión podría hacer perder al recurso su finalidad legítima por lo que supondría para el buen desarrollo de su actividad pero porque la empresa había ofrecido una caución o garantía por el importe de la sanción. No acepta la suspensión sin garantía "precisamente por la necesidad de garantizar los intereses públicos afectados, y sin que pueda frente a ello prevalecer la alegación que la sociedad actora formula en relación a la apariencia de buen de derecho que, a su juicio, reviste la pretensión anulatoria y que debería conducir a la estimación del recurso por la ausencia de responsabilidad de la actora en la comisión de las conductas sancionadas, o por ser manifiestamente nula la sanción impuesta".
La segunda cuestión tiene que ver con la efectividad de aquello que se pretende suspender. Si como dice la Abogacía del Estado, la resolución que impone la sanción no determina el alcance ni la duración de la prohibición de contratar, que deberá ser fijada por el Ministerio de Hacienda, previa propuesta de la Junta Consultiva de Contratación Pública del Estado, la mera remisión a ésta última acordada no podría ser suspendida cautelarmente ya que no tendría efecto alguno sobre la posición jurídica del sancionado.
Sin embargo la Sala Tercera del Tribunal Supremo no está de acuerdo por lo siguiente:
"Pudiera pensarse que al no ser ejecutiva la prohibición de contratar la mera remisión del testimonio al órgano competente para que fije el alcance y duración de la prohibición es un acto de mero trámite, que no produce efectos perjudiciales para el afectado y, en consecuencia, no es susceptible de ser suspendida cautelarmente, pero lo cierto es que la prohibición de contratar es una limitación establecida ex lege que se anuda y tiene como presupuesto a la existencia de una sanción firme por una infracción grave en determinadas materias, por lo que suspendida la ejecutividad de la sanción es posible, y hasta razonable, suspender las actuaciones destinadas a fijar el alcance de las limitaciones que se anudan a la existencia misma de la sanción que ha sido suspendida.
Es precisamente porque la remisión persigue fijar el alcance y duración de una medida para poder ser ejecutiva lo que justifica que pueda suspenderse. Carecería de sentido que se suspenda cautelarmente la sanción administrativa principal y que, sin embargo, continuase el procedimiento destinado a fijar el alcance y duración de la prohibición de contratar, vinculada a la sanción impuesta y consecuencia de la misma, para conseguir que dicha prohibición sea ejecutiva. Podría darse el supuesto en el que se suspenda o incluso se anule la sanción impuesta y, sin embargo, tras la tramitación correspondiente, la prohibición de contratar produzca efectos desvinculada de la sanción principal.
Por ello, no resulta contrario a derecho la decisión de suspender también la remisión de lo actuado a la Junta consultiva de Contratación Pública, aunque razones no estrictamente coincidentes con las utilizadas por el Auto impugnado."Interesante sentencia de la que tomamos buena nota.
Es de Justicia.
Diego Gómez Fernández
Abogado y profesor asociado de derecho administrativo
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