La anulación del nombramiento de la Presidenta del Consejo de Estado (STS 30/11/2023)

A D. Eduardo García de Enterría, por todo lo que hizo y sigue haciendo por el Estado de Derecho

La STS de 30/11/2023 (RC 918/2022) ha estimado el recurso contencioso-administrativo interpuesto por la Fundación Hay Derecho contra el Real Decreto 926/2022, por el que se nombró Presidenta del Consejo de Estado a doña Magdalena Valerio Cordero por entender que la nombrada no reunía el requisito exigido por el art. 6 de la Ley Orgánica del Consejo de Estado de ser una jurista de reconocido prestigio.

Veremos en primer lugar la cuestión de la legitimación activa de la Fundación; después la razón de fondo por la que se estima el recurso y finalizaré con algunas precisiones jurídicas sobre las reacciones del Gobierno de España a esta sentencia.

La legitimación activa de la Fundación Hay Derecho

La sentencia, después de haber rechazado cautelarmente por ATS de 11/04/2023 en el trámite de alegaciones previas la excepción de inadmisibilidad por falta de legitimación activa de la recurrente planteada por la Abogacía del Estado, admite que la Fundación Hay Derecho estaba legitimada activamente según el art. 19 LJCA para recurrir el nombramiento de la Presidenta del Consejo de Estado.

La Abogacía del Estado se oponía y pedía que se inadmitiese el recurso en base a que la posición de la Fundación no es distinta a la de cualquier ciudadano y que, la admisión supondría una acción popular que sólo puede otorgarse por la ley y que no existe para este caso; continúa diciendo que la legitimación "no puede fabricarse a la carta mediante los estatutos o un acuerdo corporativo, asociativo o fundacional", sería una autoatribución estatutaria; y que "es imprescindible una conexión directa entre el objeto del recurso y la posición del recurrente que aquí no existe. Y que es claro que la Fundación Hay Derecho no ha sido considerada ni por el Gobierno ni por el Consejo de Estado como interlocutor cualificado sobre el ejercicio de sus competencias constitucionales y tampoco ha recibido subvenciones para el desarrollo de sus fines estatutarios".

La sentencia hace un repaso y enumera una serie de resoluciones a favor y en contra de reconocer la legitimación de asociaciones dentro de nuestra jurisdicción contencioso-administrativa. Más allá de las singularidades de cada caso concreto, nos dice:

"De las sentencias mencionadas se desprende que, dentro del casuismo que predomina en esta materia, hay una pauta en cuya virtud se aprecia interés legítimo en los recurrentes y, por tanto, su legitimación. No es otra que su relación con la cuestión de fondo debatida en cada proceso, no en términos hipotéticos o abstractos, sino establecida, a partir de los fines estatutarios de cada asociación o fundación y de su respectiva naturaleza a partir de la actuación efectiva que ha desplegado a lo largo de su trayectoria. Asimismo, puede apreciarse una tendencia hacia un entendimiento menos rígido del interés legítimo necesario para fundamentar la legitimación activa".

Hay que decir que en esta tendencia hacia un entendimiento menos rígido del interés legítimo ha tenido mucho que ver el Tribunal Constitucional, no sólo en la STC 282/2006 de 9 de octubre, sino también, entre otras, en las resoluciones siguientes (Sobre la historia del derecho subjetivo en el derecho administrativo español y su relación con el interés legítimo no se pierdan este magnífico artículo de un ex-letrado del TC, el profesor Luis Medina Alcoz):

• La STC 252/2000 de 30 de octubre reconoció la legitimación de una asociación de vecinos y para impugnar liquidaciones tributarias locales referidas al servicio de alcantarillado que funcionaba o debía funcionar en la urbanización en la que vivían sus miembros. En su FJ 3º se recogía la definición de legitimación activa a la luz del derecho fundamental a la tutela judicial efectiva del art. 24.1 de la Constitución española:

“3 (…) Partiendo de la noción general de legitimación procesal como una específica relación entre el actor y el contenido de la petición que se ejercita, el interés legítimo en lo contencioso-administrativo ha sido caracterizado como "una relación material unívoca entre el sujeto y el objeto de la pretensión (acto o disposición impugnados) de tal forma que su anulación produzca automáticamente un efecto positivo (beneficio) o negativo (perjuicio) actual o futuro pero cierto" (STC 65/1994, de 28 de febrero, FJ 3, y también SSTC 105/1995, de 3 de julio, FJ 2, y 122/1998, de 15 de junio, FJ 4, así como ATC 327/1997, de 1 de octubre, FJ 1), debiendo entenderse tal relación referida a un interés en sentido propio, cualificado y específico, actual y real (no potencial o hipotético). Más sencillamente, se trata de la titularidad potencial de una ventaja o de una utilidad jurídica, no necesariamente de contenido patrimonial, por parte de quien ejercita la pretensión y que se materializaría de prosperar ésta, vale decir, el interés legítimo es cualquier ventaja o utilidad jurídica derivada de la reparación pretendida (véanse a este respecto las STC 60/1982, de 11 de octubre, hasta la STC 143/1994, de 9 de mayo, pasando por la STC 195/1992, de 16 de noviembre). Luego, para que exista interés legítimo en la jurisdicción contencioso-administrativa, la resolución impugnada (o la inactividad denunciada) debe repercutir de manera clara y suficiente en la esfera jurídica de quien acude al proceso, siendo por ello inconstitucionales las decisiones jurisdiccionales de inadmisión de recursos en los que se pueda cabalmente apreciar tal interés”

• En la STC 28/2009 de 26 de enero se reconoce la legitimación activa a la Asociación Unión Nacional de Opositores «Justicia y Ley» para impugnar las bases de una convocatoria de una plaza de administrativo de un Ayuntamiento diciendo que:

"A tal conclusión se llega, en primer lugar, si se observa la finalidad estatutaria de la asociación, en cuanto delimitación propia de sus intereses (STC 252/2000, de 30 de octubre, FJ 6). En el art. 3 de sus estatutos se dice expresamente que «[l]a existencia de esta asociación tiene como fin exclusivamente la defensa de los intereses profesionales de sus asociados y no del interés general y en concreto de los derechos de los socios que aspiren a ocupar puestos de trabajo de cualquier naturaleza en las Administraciones Públicas, incluida la Administración de Justicia, así como de las entidades de Derecho Público vinculadas o dependientes de cualquiera de las anteriores, para que en los procesos selectivos que celebren se respeten los principios de igualdad, mérito y capacidad constitucionalmente establecidos y los derechos que como opositores les corresponden, así como contribuir a la afirmación y actualización del personal al servicio de las mismas entidades». Constituyen actividades destinadas a garantizar el cumplimiento de esos fines, entre otras, según el art. 4.a) de los estatutos, «la impugnación, en vía administrativa y contencioso–administrativa de todos aquellos procesos selectivos o cualquier forma de contratación de personal en los que cualquier socio tenga interés directo en participar y que, vulnerando los principios de igualdad, mérito y capacidad así como el de publicidad, contravengan la normativa sobre selección de personal en la Administración Pública».

Es notoria la concordancia de estos fines estatutarios con el objeto del litigio. Y así, «existiendo una relación directa entre los fines de la asociación y el concreto motivo en que se fundamentaba la impugnación del acto administrativo, no cabe negar que para la asociación recurrente, en atención a sus fines estatutarios, no es neutral o indiferente el mantenimiento de la norma recurrida» (STC 282/2006, de 9 de octubre, FJ 3). Ciertamente tales fines se refieren a los intereses de los socios y no, sin más, al interés general. Pero cabe observar al respecto tanto que el éxito de la acción impugnatoria comportaba una ampliación de las posibilidades de acceso al empleo público para los asociados, como el hecho de que uno de los mismos había expresado su voluntad de concurrir a la plaza cuya convocatoria se impugnaba por su carácter restringido. Y si bien es cierto que «la ventaja o utilidad que se obtendría en caso de prosperar el amparo» lo sería para los individuos que, suprimida la restricción que lo impedía, desearan optar a la plaza convocada, asimismo lo es que dicha utilidad «está derechamente conectada con los fines u objetivos estatutarios» de la asociación, y que, en esa medida, tal hipotético logro supondría también para la misma «una utilidad actual y real» (STC 252/2000, de 30 de octubre, FJ 8). En estas circunstancias no resulta desde luego manifiestamente irrazonable la negación del interés de la asociación en el pleito que promovía, pero no es desde luego reflejo de la amplitud que desde la perspectiva constitucional debe guiar las reglas de atribución de legitimación objetiva, y sí comporta, por el contrario, una restricción desproporcionada del acceso a la jurisdicción, lesiva por ello del derecho a la tutela judicial efectiva (art. 24.1 CE)”

• En la STC 218/2009 de 21 de diciembre se reconoce la legitimación a la Asociación de Trabajadores Discriminados de Correos:

"A tal conclusión se llega, en primer lugar, si se observa la finalidad estatutaria de la asociación recurrente, en cuanto delimitación propia de sus intereses (SSTC 252/2000, de 30 de octubre, FJ 6, y 28/2009, de 26 de enero, FJ 4). En el art. 4 de sus estatutos se identifican expresamente como fines de la asociación “La búsqueda de la igualdad constitucional para todos los ciudadanos y de manera especial el reconocimiento de los derechos de los trabajadores de Correos, así como certificar el actual estado de discriminación de los empleados públicos de Correos y Telégrafos y el peligro que se puede sentar con este precedente para el resto de la función pública en este país”. Constituyen actividades destinadas a garantizar el cumplimiento de esos fines, entre otras, según el art. 5 de los estatutos, “la defensa jurídica individual o colectiva de los trabajadores discriminados ante cualquier instancia administrativa y judicial.” Por otra parte está plenamente acreditado, a la vista del acta fundacional de la asociación, que son empleados públicos de Correos y Telégrafos quienes la constituyen, sin perjuicio de la apertura en sus estatutos a la incorporación de terceros que no ostenten tal condición, siempre y cuando “tengan interés en el desarrollo de los fines de la asociación” (art. 6).

En cuanto al Real Decreto 370/2004, de 5 de marzo, por el que se aprueba el estatuto del personal de la sociedad estatal Correos y Telégrafos, sociedad anónima, impugnado por la asociación recurrente en vía contencioso-administrativa, se trata de una reglamentación que pretende, conforme indica su propia exposición de motivos, la regulación del nuevo régimen estatutario del personal de Correos y Telégrafos.

En consecuencia, existiendo una relación directa entre los fines de la asociación y los concretos motivos en que se fundamentaba la impugnación del Real Decreto 370/2004, de 5 de marzo, por el que se aprueba el estatuto del personal de la sociedad estatal Correos y Telégrafos, sociedad anónima, “no cabe negar que para la asociación recurrente, en atención a sus fines estatutarios, no es neutral o indiferente el mantenimiento de la norma recurrida” (SSTC 282/2006, de 9 de octubre, FJ 3, y 28/2009, de 26 de enero, FJ 4)."

Volviendo al Tribunal Supremo, sobre la "autoatribución estatutaria" es muy interesante a mi juicio el Voto Particular de la STS Pleno de 9/07/2013 (RC 357/2011) formulado por Magistrados Don. Rafael Fernandez Montalvo y Don Eduardo Espin Templado a la decisión mayoritaria de inadmitir el recurso de la "Plataforma Cívica por la Independencia Judicial" para impugnar el Reglamento de la Carrera judicial; los discrepantes nos dicen:

"La descalificación de la llamada "autoatribución estatutaria de legitimación" solo puede admitirse cuando tal atribución es artificial, extravagante, meramente aparente o sin causa, atendida la naturaleza y objeto de la asociación. Pero en ningún caso cuando resulta no solo coherente sino esencial para el cumplimiento de los fines de la asociación. En estos casos, rechazar la legitimación equivale, en nuestra opinión, a impedir el desarrollo de la actividad legítima de la asociación con la consiguiente vulneración del contenido del derecho de asociación".

La sentencia rechaza que en este caso exista una autoatribución estatutaria artificial; antes al contrario, la actividad realizada por la fundación Hay Derecho es coherente con sus fines, sus Estatutos y con la acción judicial interpuesta; eso hace que tampoco pueda equipararse con la acción popular o pública y que tenga un interés cualificado subsumible dentro del art. 19 LJCA:

"Nos encontramos con...una fundación surgida autónomamente, que lleva constituida varios años durante los cuales viene desarrollando regularmente su actividad en pro del Estado de Derecho en diversos campos. Lo ha hecho, a menudo, en colaboración o con la ayuda de organismos públicos españoles e, incluso, con la Comisión Europea, la cual, como es notorio, viene impulsando la profundización en el Estado de Derecho y la prevención de la regresión en sus principios esenciales mediante diversas iniciativas que no parece necesario recordar ahora por ser notorias.

En otras palabras, la Fundación Hay Derecho no es una pantalla instrumental creada para litigar, sino una entidad que se ha hecho un lugar propio en el conjunto de formaciones de la sociedad civil española que persiguen finalidades de claro interés público o social.

De otro lado, su naturaleza jurídica significa que, por definición, ha de perseguir fines generales, ya que el artículo 2.1 de la Ley 50/2002, de 26 de diciembre, de Fundaciones, impone que el patrimonio fundacional esté afectado de modo duradero a la realización de fines de interés general, que es para lo que el artículo 34 de la Constitución reconoce el derecho de fundación. Fines que se corresponden con los que, según el artículo 3 de ese texto legal, deben perseguir. Reparemos que entre ellos figuran los de carácter cívico, de fortalecimiento institucional, de promoción de los valores constitucionales y de defensa de los principios democráticos, todos ellos directamente relacionados con la preservación del Estado de Derecho y con la mejora del ordenamiento y de sus instituciones.

Además, nos parece importante apuntar que la naturaleza fundacional de la recurrente le dota de consistencia específica en la medida en que descansa en el patrimonio aportado por los fundadores afectado a la realización de los fines de interés general que persigue. Es decir, una fundación desde su propia constitución dispone de los medios para realizar sus objetivos.

Pues bien, está claro que los fines fundacionales de la recurrente responden plenamente a los que el legislador, al desarrollar en este punto la Constitución, ha considerado valiosos.

Todo ello singulariza inicialmente, a nuestro juicio, a la Fundación Hay Derecho y, conjuntamente con las razones que vamos a exponer, nos lleva a apreciar en ella el interés legítimo para recurrir. En efecto, como vamos a ver, su caso no es sólo el interés que hay que presumir en todo ciudadano en la defensa del Estado de Derecho y en la mejora de las instituciones y del ordenamiento jurídico: el de la Fundación Hay Derecho es un interés cualificado y puede considerarse el legítimo que requiere el artículo 19 de la Ley de la Jurisdicción. Así resulta de su actuación constante, mantenida regularmente en el curso de los años, de promoción y participación en iniciativas rigurosas de estudio y reflexión de los principios e instituciones que distinguen al Estado de Derecho con el fin de promover los primeros y de fortalecer y mejorar las segundas. Fruto de ello son sus propuestas dirigidas a perfeccionar aspectos concretos de nuestra organización constitucional y a mejorar su funcionamiento. Es la suya una actuación que ha merecido el reconocimiento por parte de la Comisión Europea y de distintos órganos públicos y de entidades españolas, tal como lo demuestra que la hayan admitido, que hayan contado con ella en proyectos diversos o suscrito acuerdos de cooperación. Reconocimiento propiciado por la autonomía y seriedad con que se ha desenvuelto a lo largo de los años en la persecución de sus fines fundacionales.

No es, por tanto, la mera y sola autoatribución estatutaria la que aparece aquí, sino una trayectoria continuada, manifestada en las diversas actividades y realizaciones que constan en su web, a la que nos remite en sus escritos procesales y que la contestación a la demanda no ha desvirtuado. Tampoco su compromiso con la defensa del Estado de Derecho y con la mejora de nuestro ordenamiento jurídico y de sus instituciones se agota en la mera defensa de la legalidad, sino que se plasma en el planteamiento de soluciones concretas, fruto de un trabajo interdisciplinar, reflexivo y fundamentado. La suya es, pues, una actividad cualificada y reconocida. Es suficiente, por tanto, para integrar el interés legítimo que exige el artículo 19 de la Ley de la Jurisdicción.

Efectivamente, de tener razón la demanda, la recurrente habrá logrado corregir una aplicación incorrecta del artículo sexto de la Ley Orgánica 3/1980 en un aspecto esencial del régimen jurídico del Consejo de Estado, órgano de relevancia constitucional que, sin duda, forma parte del conjunto de garantías que distinguen al Estado de Derecho en que se constituye España, y así habrá contribuido eficazmente, no sólo a realizar sus fines estatutarios, sino, además, a preservar el ordenamiento jurídico".

Un razonamiento a mi juicio impecable que se acomoda a la doctrina constitucional.

La decisión tomada permite, por una parte, que se respete el derecho fundamental que tiene la fundación como litigante a la tutela judicial efectiva sin que pueda sufrir indefensión (art. 24.1 CE); y, por otra parte, permite reducir los espacios de impunidad y es bueno para el sistema en su conjunto (Estado de Derecho) porque permite corregir un error cometido por el Consejo de Ministros (que no había respetado la ley como ahora veremos), lo que no hubiese pasado si se hubiese inadmitido el recurso, ya que no se habría entrado en el fondo.

La falta de uno de los requisitos exigidos por la Ley

Una vez admitido el recurso, la sentencia entra en el fondo del asunto y considera que de los dos requisitos exigidos por el art. 6 de la Ley Orgánica 3/1980, de 22 de abril, del Consejo de Estado (LOCE) a la persona elegida libremente por el Consejo de Ministros, que sea un jurista de reconocido prestigio y que tenga experiencia en asuntos de Estado, la elegida sólo reúne el segundo de ellos y anula el nombramiento.

Pero antes de esto, la Abogacía del Estado, había planteado que los dos requisitos “deben ser interpretados conjuntamente por la singularidad de este órgano constitucional y de la Presidencia del mismo, al no ser la persona designada para presidirlo la encargada de la aplicación directa del Derecho”, porque uno de los requisitos “se define y determina por el otro”. A favor de la interpretación integrada también tienen a Velasco Caballero aquí.

Sin embargo, la sentencia, a mi juicio con buen criterio por las razones que expone y comparto, rechaza la fusión de los dos requisitos :

"Entiende la Sala que la respuesta no puede ser otra que la que se desprende manifiestamente del sentido propio de las palabras de este precepto, de la finalidad que persigue y, en último término, de la naturaleza del Consejo de Estado.

El tenor literal del artículo sexto es cristalino: son dos las condiciones que debe reunir quien asuma la presidencia de este órgano. No hay excepción, ni matización, ni preferencia de la una sobre la otra. Y la razón de ser de ambas es distinta pero concurrente: asegurar que quien esté al frente del Consejo de Estado reúna la doble cualificación que quiere el legislador. Es decir, prestigio jurídico y conocimiento experto de los asuntos de Estado. La primera condición se explica porque la función consultiva que desempeña el Consejo de Estado para el Gobierno se hace en Derecho, es esencialmente jurídica, de manera que interesa que su Presidente posea el reconocimiento profesional de la comunidad de los juristas. La segunda condición obedece a la relevancia política y pública de las cuestiones sobre las que debe informar el Consejo de Estado y del peso que tienen sus dictámenes, así como de la circunstancia de que el destinatario primero y preferente de ellos es el Gobierno, tal como dice el artículo 107 de la Constitución.

Son estos requisitos relacionados, pero diferentes e imprescindibles uno y otro, y el cuidado en cumplir cada uno por separado hace que ambos se proyecten hacia el objetivo perseguido por la Ley Orgánica de excelencia en la labor consultiva. Esta es la única visión de conjunto que cabe, no, desde luego, la que defiende la contestación a la demanda. La existencia de un Cuerpo de Letrados del Consejo de Estado no priva de sentido al propósito del legislador de que su presidencia la ejerzan juristas reputados, precisamente, porla relevante tarea que le confía la Constitución. Es menester insistir en que los suyos son dictámenes técnico- jurídicos y con un elevado nivel de especialización, que el Presidente debe dominar. Y la circunstancia de que haya consejeros que no tengan por qué ser juristas refuerza la importancia de que lo sea y de que goce de prestigio quien les presida. Tampoco desvirtúa cuanto estamos diciendo la comparación con las exigencias constitucionales y legales para el nombramiento de magistrados del Tribunal Constitucional, del Fiscal General del Estado, de los vocales del Consejo General del Poder Judicial o de los magistrados del Tribunal Supremo, en particular, de los del llamado quinto turno (artículos 159 y 122.3 de la Constitución, 29. Uno del Estatuto Orgánico del Ministerio Fiscal, y 343 de la Ley Orgánica del Poder Judicial). Incluyen el ejercicio por, al menos, quince años de profesiones jurídicas pero este requisito se debe a que la pertenencia a un cuerpo superior de funcionarios, a la Carrera Judicial o el ejercicio profesional por sí solos no denotan el reconocido prestigio que se requiere. Hace falta que dicho reconocimiento se haya asentado y mantenido tras un desempeño continuado. Es verdad que el artículo sexto que nos ocupa no requiere expresamente un período de ejercicio determinado pero sí lo reclama implícitamente porque el reconocimiento del prestigio profesional solamente se gana con el tiempo, con una práctica prolongada gracias a la cual se mantiene y acrecienta el crédito obtenido."

El concepto jurídico indeterminado de jurista de reconocido prestigio

Cuando el art. 6 LOCE habla de "jurista de reconocido prestigio" nos encontramos ante un concepto jurídico indeterminado, que como explicaba don Eduardo García de Enterría (del que celebramos este año 2023 el centenario de su nacimiento), la doctrina alemana lo configura del siguiente modo:

"...en la estructura de todo concepto indeterminado es identificable un núcleo fijo (Begriffkern) o "zona de certeza", configurado por datos previos y seguros, una zona intermedia o de incertidumbre o "halo del concepto" (Begriffhof), más o menos precisa, y, finalmente una "zona de certeza negativa", también segura en cuanto a la exclusión del concepto...Supuesta esta estructura del concepto jurídico indeterminado, la dificultad de precisar la solución justa se concreta en la zona de imprecisión o "halo" conceptual, pero tal dificultad desaparece en las dos zonas de certeza, positiva o negativa"

García de Enterría explica que este tipo de conceptos son elementos reglados porque, aunque sea más o menos difícil saber en cada caso si nos encontramos ante el concepto, la decisión final es binaria, o sí o no:

"Lo peculiar de estos conceptos jurídicos indeterminados es que su calificación en una circunstancia concreta no puede ser más que una: o se da o no se da el concepto; o hay buena fe o no hay buena fe en el negocio, o el sujeto se ha comportado como un buen padre de familia o no, podemos decir en términos del Derecho Privado; o en nuestro campo: o hay utilidad pública o no la hay; o se da, en efecto, una perturbación del orden público, o no se da; o el precio que se señala es justo o no lo es, etc. Tertium non datur. Hay, pues, y esto es esencial, una unidad de solución justa en la aplicación del concepto a una circunstancia concreta."

"...esa "unidad de solución justa" a la que nos referimos no significa que haya una sola y única conducta capaz de merecer, entre todas las posibles, la calificación a la que el concepto apunta. Lo que quiere decir exactamente es que en un caso dado la concreta conducta objeto de enjuiciamiento o es de buena fe o no lo es, lo que remite a una "apreciación por juicios disyuntivos", en la expresiva fórmula alemana, ya que no puede ser las dos cosas al mismo tiempo, como es evidente".

La doctrina ha discutido sobre si a la hora de afrontar esta zona de incertidumbre, la Administración debe de realizar un mero proceso cognitivo en el que no entra en juego la libertad, por tratarse de la subsunción de la realidad en el concepto normativo (García de Enterría, Villar Palasí o Ruiz Palazuelos) o por el contrario volitivo, de elección voluntaria, por faltar en esa zona de incertidumbre reglas semánticas en las que poder subsumir los hechos que obliga a la Administración a determinar el concepto (Bacigalupo).

Esta discusión se traslada al alcance del control que puede realizar el Poder Judicial sobre esa determinación del concepto jurídico indeterminado. En el primer caso (proceso cognitivo) el control sería total y en el segundo (proceso volitivo), se defiende que sólo se podría controlar la interpretación que ha hecho la Administración/Gobierno del concepto jurídico indeterminado desde el canon de la arbitrariedad, mucho más deferente, ya que sólo anulará la decisión si la misma se basa en una causa legalmente inexistente o mediante un juicio arbitrario, irrazonable o fundado en error fáctico patente.

Aunque en el caso resuelto por la sentencia no tiene mayor importancia ya que nos encontrábamos como veremos con la zona de certeza negativa del concepto, sin embargo, a mi juicio, cuando hablamos de los conceptos jurídicos indeterminados, el control de la jurisdicción contencioso-administrativa debe ser pleno y no meramente revisor, mucho menos con ese canon restrictivo de arbitrariedad, que debe reservarse a las leyes y no a los actos de los Gobiernos y de la Administración.

Cuando sea necesario resolver la indeterminación de la zona de incertidumbre para saber si, a la luz de los hechos y el caso concreto, nos encontramos o no con el concepto jurídico indeterminado, ese proceso es claramente una labor de interpretación jurídica; como decía García de Enterría:

"En la aplicación de un concepto jurídico indeterminado la Ley—por hipótesis— no nos da resuelto, como ocurre en los conceptos jurídicos determinados (por ejemplo, la fijación de la mayoría de edad), la solución concreta de cada caso, de modo que ésta debe ser buscada acudiendo a criterios de valor o de experiencia, según la naturaleza del concepto; pero lo característico es que ese valor propio del concepto o esa experiencia a que el concepto remite deben ser objeto de una estimación jurídica según el sentido de la Ley que ha creado el concepto jurídico indeterminado en cuestión. Ley que ha configurado éste con la intención expresa de acotar un supuesto concreto, aunque su precisión reste indeterminada; de este modo la aplicación de estos conceptos será justamente un caso de aplicación de la Ley".

El Tribunal Supremo es el último y superior intérprete de la legalidad ordinaria (STC 157/2019 de 28 de noviembre) por lo que al tratarse de un concepto jurídico, sin perjuicio de que el aplicador del derecho, sea la Administración, el Gobierno o un juez de instancia, lo interprete como mejor pueda o sepa, la interpretación jurídica última corresponde al Tribunal Supremo. Y esto es incluso aunque fuese un acto de naturaleza "política" (luego volveremos sobre esto), ya que el art. 2.a) LJCA permite controlar los elementos reglados de las actos del Gobierno y los conceptos jurídicos indeterminados están dentro de esa categoría (El legislador le ha dado una facultad al Consejo de Ministros de decidir libremente, pero sólo entre las personas que cumplan los dos requisitos reglados que hemos visto que le impone).

La jurisdicción contencioso-administrativa es una jurisdicción plena y no revisora, como dice la STS de 3/01/2007 (RC 7193/2003), citada por Sevach aquí, que nos dice que "el proceso contencioso-administrativo no es, pese a su carácter revisor, un proceso al acto, sino un proceso en el que se enjuician con toda plenitud las pretensiones que, en relación con este acto, se deducen".

La jurisdicción contencioso-administrativa y el Tribunal Supremo no se encuentran limitados por la previa interpretación que puedan haber realizado el primer aplicador del derecho; siempre podrá imponer la suya, con el límite, en este caso sí, del principio de interdicción de la arbitrariedad de los Poderes Públicos (arts. 9.1 y 9.3 CE).

Volviendo a la sentencia, a la hora de realizar esta labor de interpretación jurídica, acude en primer lugar al sentido semántico de "jurista de reconocido prestigio":

"Llegamos así al momento de concretar las líneas maestras de este concepto indeterminado de jurista de reconocido prestigio y de aplicar el resultado de esa concreción a la controversia que se nos ha sometido. Por prestigio la Real Academia Española entiende, en la primera acepción de la palabra, la “pública estima de alguien o de algo fruto de su mérito”. Y en la segunda acepción “ascendiente, influencia, autoridad”. Siguiendo con el diccionario, estima es la “consideración y aprecio que se hace de alguien o algo por su calidad y circunstancias”. Y ascendiente, en su tercera acepción, es “predominio moral o influencia”. Estos significados apuntan con claridad a valoraciones efectuadas por terceros. Y jurista, sigue diciendo la Real Academia Española, es la “persona que ejerce una profesión jurídica”. Por tanto, el artículo sexto de la Ley Orgánica 3/1980 exige para presidir el Consejo de Estado, contar con la pública estima obtenida en el ejercicio de una profesión jurídica".

En segundo lugar, para tratar de objetivar al máximo el concepto, acude a la analogía en virtud del art. 4.1 del Código Civil ("Procederá la aplicación analógica de las normas cuando éstas no contemplen un supuesto específico, pero regulen otro semejante entre los que se aprecie identidad de razón") exigiendo, para poder lograr ese prestigio público, una práctica prolongada de profesiones jurídicas; a lo dicho antes, añade esto:

"A su vez, cuando la Constitución o las leyes orgánicas imponen el requisito que nos ocupa u otros similares (artículos 159.1 y 122.3 de la primera, 29. Uno del Estatuto Orgánico del Ministerio Fiscal y 343 de la Ley Orgánica del Poder Judicial y) a quienes ocupen los cargos de magistrados del Tribunal Constitucional, de Vocales del Consejo General del Poder Judicial, de Fiscal General del Estado y de magistrados del Tribunal Supremo, no se contentan con la sola pertenencia a un cuerpo funcionarial o aun colectivo profesional para ingresar en el cual o pertenecer a él se exija la licenciatura en Derecho. Demandan, asimismo, una actividad extendida a lo largo del tiempo - -quince años-- con el claro propósito de asegurar experiencia y dominio de la técnica jurídica en sus diversas manifestaciones. Y a todo ello añaden el reconocimiento. Esto es la apreciación ajena del quehacer profesional. De esta manera, reiteran algo que ya llevan implícito el prestigio o la competencia. Su reconocimiento enfatiza la cualidad de la estima necesaria.

Ha de ser la lograda y mantenida a través del ejercicio profesional prolongado de la abogacía o de cualquier función jurídica, judicial, fiscal, administrativa, docente, investigadora, publicística o de cualquier naturaleza que suponga un dominio del Derecho tan notable que despierte el aprecio profesional".

Si estos criterios permiten delimitar en positivo el requisito del prestigio reconocido, sabemos que no sirve para establecerlo el desempeño de cargos, aun de gran importancia, que no están reservados a juristas. Así resulta de la sentencia del pleno de esta Sala de 28 de junio de 1994 (recurso 5481/1992)".

Podríamos pensar que dicha práctica prolongada de profesiones jurídicas no es tampoco suficiente para considerar a alguien un jurista de reconocido prestigio; pero, dejando a salvo la libertad del legislador para concretarlo más, es al menos un criterio objetivo que permite huir de la arbitrariedad y objetivar el análisis jurídico.

El currículum de la nombrada arrojaba que había desempeñado cargos de gestión que no están reservados a juristas, como se recoge en el fundamento de derecho primero:

"En el curriculum vitae que obra en el expediente se relacionan los méritos de la Sra. Valerio Cordero. Son los siguientes: licenciada en Derecho por la Universidad Complutense deMadrid (1985), funcionaria del Cuerpo de Gestión de la Seguridad Social y de la Escala de Gestión de Empleo del INEM, titular de diversos cargos administrativos: jefa de Negociado de Personal en el INSERSO de Guadalajara (1991-1994), subdirectora de Gestión Económica y Administrativa y secretaria provincial en el INSALUD de Guadalajara (1994-1999) y secretaria provincial de la Consejería de Fomento de Castilla-la Mancha en Guadalajara (2016-2018)".

En base a estos hechos, la sentencia, tal y como decíamos antes, acaba concluyendo (aunque no lo exprese así), que, en el presente caso, la nombrada se encontraba claramente en la zona de certeza negativa del concepto, al haber desempeñado en su carrera profesional cargos que no estaban reservados a juristas (cargos de gestión); de ese modo, la elegida no podía de ningún modo ser considerada jurista de reconocido prestigio:

"De este modo, la notoria y sobresaliente trayectoria de doña Magdalena Valerio Cordero --ministra, diputada, consejera, teniente de alcalde, concejal, entre otras responsabilidades públicas-- sin duda alguna acredita su profunda experiencia en asuntos de Estado, pero no sirve para tenerla por jurista de reconocido prestigio. Su curriculum vitae muestra una carrera funcionarial meritoria, pero de ella no se puede deducir la pública estima en la comunidad jurídica que implica el prestigio reconocido. Desde luego, nada consta en el expediente en este sentido y tampoco se halla en el procedimiento indicación alguna sobre la misma".

La sentencia continúa diciendo que, contrariamente a lo afirmado por un miembro del Gobierno, la aprobación por la Comisión constitucional del Congreso de los diputados de la idoneidad de la candidata no subsana la falta de dicho requisito, ya que ese examen de idoneidad es un juicio político y no un juicio jurídico:

"Es verdad que la Comisión Constitucional del Congreso de los Diputados se pronunció a favor del nombramiento de la Sra. Valerio Cordero. Apreció en su dictamen, tal como le impone la disposición adicional tercera 1 a) de la Ley 3/2015, su idoneidad y la ausencia de conflicto de intereses. Ahora bien, ese juicio no es equivalente al que debe hacerse cuando es preciso determinar si quien comparece ante ella reúne o no la condición de jurista de reconocido prestigio. La idoneidad es algo diferente, indica adecuación o la cualidad de apropiado para algo, por seguir con la Real Academia Española, pero no incorpora el requisito específico de la Ley Orgánica, y se corresponde con el carácter político de este órgano parlamentario. Es, pues, la suya una valoración de esa naturaleza, política y no de carácter técnico-jurídico.

El dictamen favorable se explica por la evidente experiencia en asuntos de Estado que posee la Sra. Valerio Cordero y también por el aprecio que de forma prácticamente unánime le manifestaron los portavoces de los grupos que intervinieron en la sesión de la Comisión Constitucional, señal clara de la estima que les merece la labor parlamentaria por ella realizada y la propia Sra. Valerio Cordero.

La exigencia de ser jurista de reconocido prestigio para poder estar entre los posibles candidatos viene impuesta como hemos visto por el art. 6 LOCE, por lo que no respetaba el principio de jerarquía normativa que dice que la ley como expresión de la soberanía popular prevalece sobre los actos y reglamentos del Poder Ejecutivo.

Una vez comprobado por el Tribunal Supremo que el nombramiento recurrido no respetaba la ley, estaba obligado a anularlo y por el sometimiento del Poder Judicial al imperio de la ley que proclama el art. 117 de la Constitución española:

"Pero el juicio que esta Sala debe realizar está sometido únicamente al imperio de la Ley. Es un juicio en Derecho y debemos realizarlo mediante la aplicación del concepto judicialmente asequible que el mismo legislador ha querido incluir en la Ley Orgánica 3/1980.

Pues bien, de acuerdo con cuanto hemos explicado, NO se ha acreditado que la Sra. Valerio Cordero reúna el requisito de ser jurista de reconocido prestigio exigido por el artículo sexto de dicho texto legal aunque sí cuente con amplia experiencia en asuntos de Estado."

Unas precisiones jurídicas a las reacciones del Gobierno de España a la sentencia

Las reacciones a la sentencia desde el Gobierno de España han sido muy negativas y se condensan en lo dicho por la Ministra portavoz en la rueda de prensa de 5/12/2023:

"Y además, les diré algo más desde el respeto. Es la primera vez, la primera vez en la historia que la Justicia invalida un nombramiento realizado por el Gobierno y además a petición de una denuncia de una institución privada, lo reitero: máximo respeto; pero esto tampoco es un ejemplo de la separación de poderes".

En primer lugar, no es ni mucho menos la primera vez que a instancias de un privado se anula un nombramiento realizado por el Gobierno. Hay muchos ejemplos; pondremos solamente dos de los dos últimos años:

1) La anulación de la propuesta del Consejo de Ministros de las personas destinadas a ocupar los puestos de Presidente y adjunto de la Agencia Española de Protección de Datos, en la que después de que se acordase la paralización cautelar, la STS de 24/05/2022 aceptó el allanamiento del propio Gobierno, declarando la nulidad de dicho acuerdo y

2) el nombramiento de la Fiscal de la Sala de lo Militar en el Tribunal Supremo por acuerdo del Consejo de Ministros que se anuló por la STS de 21/11/2023 que comenté aquí por considerar que la propuesta del Fiscal General del Estado había incurrido en desviación de poder.

En segundo lugar, la ministra portavoz parece querer recuperar la vieja doctrina del acto político, ya felizmente superada, un acto exento de control por el Poder Judicial, creada por el Consejo de Estado francés en el momento crítico de la restauración borbónica, que se recogía en el art. 2.b) de la LJCA de 1956 y cuya dicción e interpretación jurisprudencial mereció la crítica del maestro García de Enterría en su celebre discurso de 1962 titulado precisamente "La lucha contra las inmunidades del Poder".

En los años 90 del pasado siglo, con el art. 2.b) de la LJCA de 1956 aún vigente pero habiendo entrado en vigor la Constitución española, cuyos artículos 9, 24.1, 103.1 y 106.1 chocan frontalmente contra ese espacio de inmunidad, se dictaron varias sentencias, como la STS de 4/04/1997 de los "papeles del CESID" o, más ajustada al tema que nos ocupa, la STS del Pleno de 28/06/1994 (RC 5481/1992), en la que se enjuiciaba el nombramiento del Fiscal General del Estado, decía lo siguiente:

"La jurisprudencia ha admitido pacíficamente la existencia de actuaciones políticas del Gobierno no sometidas a control jurisdiccional (...)

La clara posición jurisprudencial que hemos descrito sobre la admisión de una actividad política del Gobierno se oscurece y origina los auténticos problemas cuando es preciso aplicarla a cada caso concreto, porque entonces entran en juego principios y normas constitucionales de ineludible acatamiento, que presionan a favor de su restricción y cuyo sistemático acoplamiento obligará con frecuencia a acudir a la sensibilidad jurídica casuística propia del ejercicio de la función judicial para alcanzar un pronunciamiento individualizado que dé solución satisfactoria al concreto conflicto al que sea preciso dar una respuesta en Derecho.

Entre estos principios y normas nos encontramos, en primer lugar, con que la Constitución ha aportado un trascendente elemento innovador con respecto al régimen jurídico existente con anterioridad, cual es el precepto contenido en el artículo 24.1, en el que se consagra el derecho fundamental de todas las personas a obtener una tutela judicial efectiva, derecho que ofrece una inicial apariencia de incompatibilidad con la existencia de una parte de la actividad del Gobierno exenta de control jurisdiccional, siempre que alguien pueda invocar un derecho o interés legítimo que haya sido lesionado por dicha actividad. Ha sido la influencia de este precepto constitucional la que explica que la jurisprudencia que hemos reseñado haya abandonado la cita del artículo 2.b) de la Ley de la Jurisdicción, como si en él permaneciese latente el sentido elusivo de la Administración frente al control jurisdiccional de determinadas actuaciones de naturaleza plenamente administrativa, a pesar de las restricciones que el Tribunal Supremo había impuesto a la noción de acto político y que por eso el Tribunal Constitucional, en la citada sentencia de 15 de marzo de 1990, haya destacado expresamente que el Tribunal Supremo no hubiese inadmitido un recurso «por considerarlo dirigido contra un acto (presunto) de carácter político, de aquéllos a que alude el artículo 2.b) de la Ley reguladora de la Jurisdicción Contencioso-Administrativa, que en ningún momento se menciona en la sentencia, sino por entender que se dirigía contra una actuación (u omisión) no sujeta al Derecho Administrativo y, por ende, insusceptible de control en esa vía judicial, conforme al artículo 106.1 de la Constitución y el artículo 1 de la Ley de la Jurisdicción Contencioso-Administrativa».

Otro mandato constitucional que no podemos dejar de tener presente es el del artículo noveno de la Norma Suprema, cuando nos dice que los poderes públicos están sujetos a la Constitución y al resto del ordenamiento jurídico y que la Constitución garantiza el principio de legalidad. La unión de estos preceptos con el derecho fundamental reconocido en el artículo 24.1 nos lleva a apreciar la dificultad de principio de negar la tutela judicial, cuando alguna persona legitimada la solicite, alegando una actuación ilegal del poder ejecutivo.

Reconocido, sin embargo, que nuestro sistema normativo admite la existencia objetiva de unos actos de dirección política del Gobierno en principio inmunes al control jurisdiccional de legalidad, aunque no a otros controles, como son los derivados de la responsabilidad política o el tratamiento judicial de las indemnizaciones que puedan originar, esto no excluye que la vigencia de los artículos 9 y 24.1 de la Constitución nos obligue a asumir aquel control cuando el legislador haya definido mediante conceptos judicialmente asequibles los límites o requisitos previos a los que deben sujetarse dichos actos de dirección política, en cuyo supuesto los Tribunales debemos aceptar el examen de las eventuales extralimitaciones o incumplimiento de los requisitos previos en que el Gobierno hubiera podido incurrir al tomar la decisión.

Un caso típico es el que ahora se somete a nuestro enjuiciamiento. El artículo 29.1 del Estatuto Orgánico de Ministerio Fiscal impone que la elección del Fiscal General del Estado se haga «entre juristas españoles de reconocido prestigio con más de quince años de ejercicio efectivo de su profesión». En este último un requisito objetivo, impuesto por el legislador y descrito utilizando un lenguaje netamente jurídico-administrativo, lo que permite que la jurisdicción pueda valorar su concurrencia, sin tocar en absoluto la libertad del Gobierno para optar políticamente entre la multiplicidad de juristas en los que concurre aquella circunstancia o incluso la de promover la pertinente reforma legislativa, que suprima del Estatuto el mencionado requisito. Pero mientras esté vigente su exigencia, no apreciamos obstáculo constitucional ni legal que impida al Tribunal Supremo controlar su cumplimiento por parte del Gobierno, imponiéndole, en su caso, que se sujete al mandato claro y preciso emanado de las Cortes Generales.

Ciertamente, no desconocemos que esta doctrina se mueve en el límite de lo jurisdiccionalmente posible, pero incardinada, al mismo tiempo, en la importante tradición de la jurisdicción contencioso-administrativa, dirigida a reducir las inmunidades del poder ejecutivo, procurando que las legítimas y necesarias apreciaciones y decisiones políticas de éste se hagan efectivas dentro de los linderos previamente marcados por el poder legislativo"

Hoy en día, el actual art. 2.a) LJCA de 1998 cuando se refiere a los actos del Gobierno de España y de los Consejos de Gobierno de las C.C.A.A., además de poder controlar las cuestiones que se susciten en relación con la protección de los derecho fundamentales y la fijación de indemnizaciones, permite, el control de sus elementos reglados como lo son la competencia, el procedimiento o los conceptos jurídicos indeterminados.

Volviendo a García de Enterría, en su también celebre "Curso de derecho administrativo" coescrito con su discípulo (hoy maestro) don Tomás Ramón Fernández, nos dice:

"La LJ de 1998 es definitivamente concluyente en este sentido. El principio de sometimiento pleno de los poderes públicos al ordenamiento jurídico es la "cláusula regia del Estado de Derecho" y es radicalmente incompatible con el reconocimiento de una exención de control jurisdiccional para cualquier categoría de actos de autoridad, "llámense políticos, del Gobierno o de dirección política", dice en su Exposición de Motivos. "El propio concepto de acto político -añade- se halla hoy en franca retirada en el Derecho Público europeo", por lo que "los intentos encaminados a mantenerlo resultan inadmisibles en un Estado de Derecho". Consecuente con estas solemnes declaraciones, el articulado de la vigente LJ prescinde pura y simplemente de la expresión misma y cuando se refiere a "los actos del Gobierno o de los Consejos de Gobierno de las Comunidades Autónomas" lo hace para afirmar expresamente que el orden jurisdiccional contencioso-administrativo conocerá de las cuestiones que se susciten en relación a ellos "cualquiera que fuese la naturaleza de dichos actos". Así y esto resulta esencial, frente a la cláusula de exclusión de los actos de gobierno del ámbito de la jurisdicción contencioso-administrativa, que era lo que disponía el artículo 2.b) de la anterior LJ de 1956, la actual LJ de 1998, artículo 2.a) formula una cláusula de inclusión explícita en dicho ámbito, calificando a dichos actos indirectamente, pero resueltamente, como actos discrecionales al declarar controlables en ellos "los elementos reglados", como ocurre, según sabemos ya, con todos los actos discrecionales. Nuestro sistema ha abandonado, pues, resueltamente la vieja categoría de los actos de gobierno, de origen francés, para situarse en la técnica del "derecho universal al juez", que proclama expresamente el Tribunal de Justicia de las Comunidades Europeas y que sitúa a nuestro sistema en el mismo nivel que el que rige en el Derecho alemán, donde tal derecho universal se justifica en la famosa cláusula del artículo 19.4 de la Grundgesetz, a la que resulta perfectamente equiparable la del artículo 24 de nuestra Constitución. La vieja exención ha quedado así definitivamente liquidada.

Por otra parte, la Ley del Gobierno, artículo 29.3 corrobora este principio con la fórmula categórica "los actos, la inactividad y las actuaciones materiales que constituyan una vía de hecho del Gobierno y de los órganos y autoridades regulados en la presente Ley son impugnables ante la jurisdicción contencioso-administrativa, de conformidad con lo dispuesto en la Ley reguladora". La Exposición de Motivos lo justifica de esta forma "Se regulan diversas formas de controlar los actos del Gobierno, de conformidad con lo establecido por nuestra Constitución y por nuestra jurisprudencia constitucional y ordinaria, con la finalidad de garantizar el control jurídico de toda la actividad del Gobierno en el ejercicio de sus funciones"".

Incluso, en el caso que nos ocupa, en la Constitución española, a diferencia de lo que sucede con el Fiscal General del Estado, no se recoge el nombramiento de la Presidenta del Consejo de Estado, sólo el propio Consejo; por ello incluso podría discutirse si ese nombramiento sería "político" y entraría dentro del art. 2.a) LJCA o simplemente un mero acto administrativo. En uno u otro caso, como hemos visto, no cabe duda de que corresponde al Tribunal Supremo controlar si se respetan o no los dos requisitos que el Legislador le ha impuesto al Ejecutivo para decidir libremente: que el/la elegido/a tenga experiencia en asuntos de Estado y que sea un/a jurista de reconocido prestigio.

En tercer lugar, es cierto que en este caso no se ha respetado la separación de poderes; pero a diferencia de lo que afirma la Ministra portavoz, no ha sido el Poder Judicial quien lo ha hecho, sino el Poder Ejecutivo; es quien no ha cumplido con uno de los dos requisitos que le impuso el Poder Legislativo para poder elegir libremente, que la nombrada fuese una jurista de reconocido prestigio.

En cuarto lugar, es inaceptable que un Gobierno al que el Tribunal Supremo le acaba de anular un nombramiento por no haber respetado la Ley señale al recurrente. Es tan absurdo como si yo hubiese asesinado a alguien, "x" me ve y me denuncia; y, cuando me condenan a veinte años de prisión, acuso públicamente a "x" porque sin su denuncia nunca me hubiesen condenado. No, no se confundan, el culpable soy yo, no "x".

Además estos mensajes públicos de la portavoz del gobierno son claramente desincentivadores para que otros participen de ese tan necesario control de los Poderes Públicos, lo que no mejora la calidad de nuestra democracia.

En lugar de criticar a la Fundación Hay Derecho o a todos aquellos que consiguen una sentencia estimatoria en la jurisdicción contencioso-administrativo, tendríamos que agradecérselo, puesto que como decía el maestro Tomás Ramón Fernández, "juzgar a la administración contribuye a administrar mejor", al permitir reparar los defectos del sistema y corregir los excesos y abusos de Poder.

Feliz Día de la Constitución española.

Es de Justicia.

Diego Gómez Fernández

Abogado y profesor de derecho administrativo

www.derechoadministrativoyurbanismo.es/blog

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