La anulación de un planeamiento urbanístico (Instrumento de Ordenación provisional) por insuficiencia e indisponibilidad de los recursos hídricos y su posible nulidad parcial (STS 15/04/2026)

La STS de 15/04/2026 (RC 9014/2023. Ponente D. Francisco Javier Pueyo Calleja) ha fijado la siguiente doctrina jurisprudencial con relación al planeamiento urbanístico:

«Para determinar si un instrumento de ordenación urbanística provisional que rescata las previsiones contenidas en un instrumento de planificación general anterior comporta nuevas demandas de recursos hídricos, a los efectos de lo establecido en el artículo 25.4 del TRLA, debe tenerse en cuenta la suficiencia de los mismos (para cuya apreciación debe ponderarse el criterio de la población - aumento o disminución- pero también, entre otros y en íntima relación, el criterio de las necesidades poblacionales y por supuesto el de la naturaleza, uso y destino del suelo sobre el que recae la planificación) , así como la disponibilidad material y jurídica de tales recursos hídricos en los términos que hemos expresado.

(...) Es posible declarar la nulidad parcial del instrumento de planeamiento cuando sea posible individualizarse una concreta zona o sector de modo que las determinaciones declaradas nulas no afecten al resto del territorio planificado.»

Los antecedentes

La STS de 17/02/2017 (RC 1125/2016) había anulado el Plan General de Ordenación Municipal de Verín (Ourense) por «la ausencia de disponibilidad de agua por medio de las correspondientes concesiones que, como bien se expresa en la sentencia impugnada, se encuentran en tramitación. Esto es, en el supuesto de autos fue emitido el preceptivo y vinculante informe por la Confederación Hidrográfica competente, pero de su contenido ---en ello no acierta la Sala de instancia--- no se deduce la existencia y disponibilidad de recursos hídricos en la forma en la que la jurisprudencia los ha venido exigiendo de conformidad con la interpretación que se realiza del artículo 25.4 del TRLA. Es posible la existencia de agua para el municipio, e, incluso, su disponibilidad material, pero, desde la perspectiva urbanística que nos ocupa ---y en un obligado marco de legalidad--- no se ha acreditado, ni en el informe, ni con cualquier otro medio de prueba, la disponibilidad jurídica de la misma, ya que en el momento de la aprobación del planeamiento no existía plena suficiencia y disponibilidad de recursos hídricos para el abastecimiento de agua al municipio de Monterrei". Como quiera que nos encontramos en la misma situación de ausencia de disponibilidad jurídica de los recursos hídricos, hemos reiterar la misma doctrina y acogiendo el motivo, por los mismos fundamentos hemos de estimar el Recurso Contencioso administrativo anulando la Orden y el Plan impugnados».

En esta entrada de 2017 «La anulación de un Plan urbanístico, ¿deja a la ciudad sin ordenación?» me refería a la inminente aprobación por el Parlamento gallego de lo que finalmente sería la Ley 2/2017, de 8 de febrero, de medidas fiscales, administrativas y de ordenación. Esta ley permitía subsanar de manera provisional la nulidad de un plan general de ordenación para evitar la aplicación del plan obsoleto que revive al caer el que los sustituyó (de lo que me ocupé también en «¿Vulnera el principio de no regresión ambiental la reviviscencia automática del plan urbanístico que había sido derogado por el declarado nulo? (STS 17/1/2024)») y lo hacía del modo siguiente:

«El mecanismo previsto es la aprobación de una ordenación provisional que coincida con la del planeamiento declarado nulo o su planeamiento de desarrollo, con algunas modificaciones concretas que se citan (adaptarse a las sentencias, a los informes sectoriales, al resultado de la información pública, de la tramitación ambiental o las que pueda realizarse para implantar nuevas dotaciones y equipamientos públicos o implantar nuevas actividades económicas, empresariales o productivas, sustituyendo el uso residencial por el uso industrial, terciario o comercial) siempre, como es obvio, respetando las sentencias y las razones que provocaron dicha nulidad».

Esta prohibición de no incurrir en la misma causa de nulidad y respetar las sentencias que lo anularon se recogió en el art. 84. Dos de esta Ley gallega 2/2017 donde dice: «Dos. En todo caso, la adopción de las medidas previstas en el presente título deberá respetar lo dispuesto en las sentencias firmes que declaren la nulidad de los instrumentos de planificación urbanística o de los decretos de suspensión, y las resoluciones judiciales recaídas en su ejecución.».

Haciendo uso de esta interesante posibilidad normativa el Concello de Verín aprobó el 18/02/2021 un Instrumento de Ordenación Provisional (IOP) para el municipio, en el que se recupera parte de la ordenación del Plan General que se había declarado nulo por la citada STS de 17/02/2017 (RC 1125/2016.

La Xunta de Galicia requirió al municipio al amparo del art. 44 LJCA al que se refería aquí Santamaría Pastor para que anulase dicha aprobación, requerimiento que fue rechazado expresamente por acuerdo plenario de 9/09/2021 que fue recurrido en vía contencioso-administrativa ante el Tribunal Superior de Justicia de Galicia por haberse incluido dentro del IOP el ámbito de suelo urbano no consolidado APR-29 y por incumplir parte de los condicionantes del informe de la Comisaría de Aguas de la Confederación Hidrográfica del Duero de 23/12/2020, emitido en el seno de la tramitación del IOP al amparo del art. 25.4 del Real Decreto Legislativo 1/2001, de 20 de julio, por el que se aprueba el texto refundido de la Ley de Aguas.

La sentencia n.º 245/2023, de 24 de mayo de la Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Galicia, Sección Segunda anuló ambos acuerdos municipales y con ello el nuevo IOP de Verín en base a lo siguiente:

«CUARTO.- La falta de acreditación de los recursos hídricos suficientes y la desatención a los condicionantes impuestos con la Confederación Hidrográfica del Duero.

Hemos de comenzar por advertir que hechos admitidos por las partes en sus escritos no precisan prueba que, por otra parte, no fue interesada en este recurso por ninguna de las partes.

Sentada esa premisa resulta que por parte de la Xunta se mantiene que el Instrumento no cumple con los condicionantes impuestos en su informe por la Confederación Hidrográfica del Duero y por el Ayuntamiento que no resulta precisa porque el Instrumento de Ordenación Provisional no contempla nuevas demandas de agua, limitándose a rescatar las previsiones contenidas en el PGOM de 2012 en relación con el suelo urbano y de núcleo rural.

Ciertamente el motivo de oposición esgrimido por el Ayuntamiento no se sostiene cuando en la propia contestación admitió expresamente que en el Instrumento impugnado se contienen además de dos ámbitos remitidos a sendos planes de reforma interior -como son el del Casco Antiguo y Núcleo Rural de Pazos-dos ámbitos sujetos a desarrollo urbanístico como son el APR-45, dedicado a actividades económicas y empresariales, y APR-29 de suelo urbano no consolidado. Por lo que resulta evidente que, al margen delos ámbitos de licencia directa -casco antiguo y núcleo rural-, la ejecución de las determinaciones para estos ámbitos habrán de exigir nuevos recursos hídricos por ello debieron ser cumplidamente atendidas las observaciones contenidas en el informe de la Confederación de 23 de diciembre de 2020.

En efecto, del contenido del expediente resulta que la Confederación Hidrográfica del Duero emitió hasta 3 informes con el siguiente contenido:

- Informe de 19 de agosto de 2019 con un contenido desfavorable en base a las siguientes razones:

o No cumple la normativa de depuración de aguas residuales

o Se debe solicitar la concesión para el abastecimiento de la población de Vilamaior

- Informe de 28 de mayo de 2020 con un contenido desfavorable por lo siguiente:

o No se cumple la normativa de depuración de aguas

o Debe solicitar una modificación de las características de la concesión para el abastecimiento de la localidad de Vilamaior

- Informe de 23 de diciembre de 2020 en sentido favorable pero condicionado:

o A la adopción y ejecución del plan de medidas presentado

o A la incorporación en el Anexo I "Normativa" de la referencia a sistemas de drenaje sostenibles y a la autorización de vertidos

o A la regularización del abastecimiento de augas del núcleo de Vilamaior.

Por último, ni la circunstancia del descenso población de Verín en más de 1.000 habitantes en el periodo contemplado por el Ayuntamiento ni el escaso número de habitantes del núcleo de Vilamaior (69 habitantes) excusa la falta de previsión de recursos hídricos para el mismo. Cuando la Confederación ya advirtió que el número de habitantes es mínimo, pero ello no releva al Ayuntamiento de la obligación de contemplarla como beneficiaria de los derechos de concesión que tiene otorgados, por lo que este motivo el recurso ha de ser estimado.

QUINTO.- Sobre la inclusión del AR-29 en el Instrumento de Ordenación Provisional.

En relación con este motivo del recurso el Ayuntamiento tan solo opone que su ámbito coincide con el A-27 del  PGOM de 1.998. Pero olvida que con arreglo al Art. 92 de la Ley 2/2017 de medidas fiscales, administrativas yde ordenación corresponde al Ayuntamiento justificar cumplidamente los ámbitos que ordene en atención a la existencia de un especial interés general, debiendo acreditar que el polígono elegido alcanzó un determinado desarrollo urbanístico conforme al Plan que resultó anulado, estableciéndose en el precepto una suerte de presunción de ese interés cuando además de la aprobación del instrumento de equidistribución se hubieren cumplido los deberes de cesión y de reparto de beneficios y cargas, al disponer:

Artículo 92. Ordenación provisional en ámbitos sujetos a desarrollo urbanístico.

Uno. En el suelo sujeto a desarrollo urbanístico de acuerdo con el instrumento anulado y sus instrumentos de desarrollo, el ayuntamiento deberá justificar la elección de los ámbitos que ordene provisionalmente a través delos instrumentos previstos en la presente ley, incidiendo en la concurrencia de un especial interés general, por su carácter dotacional o de equipamiento público o privado, por tratarse de la planificación de espacios para actividades económicas o áreas para actividades productivas o empresariales que acojan usos industriales ,terciarios o comerciales en sustitución de usos residenciales, la afección a elementos fundamentales de la estructura general y orgánica del territorio, su grado de desarrollo, o por su inclusión en un plan estratégico municipal.

Dos. De acuerdo con lo indicado en el apartado anterior, se entenderá que concurre interés general en atención a su grado de desarrollo urbanístico, a los efectos de su ordenación provisional en el reconocimiento del grado de cumplimiento de los deberes de ejecución del planeamiento urbanístico que fueron desarrollados de conformidad con la legislación urbanística, siempre que hubiesen conseguido en su día la aprobación definitiva del instrumento de equidistribución y cumplido con el deber de cesión y de distribución de cargas y beneficios.

Tres. En aquellos supuestos en los que el instrumento de equidistribución aprobado en su día resulte afectado en su contenido por lo dispuesto en la ordenación provisional, deberá aprobarse un nuevo instrumento de equidistribución adaptado a la indicada ordenación.

Cuatro. En aquellos supuestos en los que el grado de desarrollo urbanístico conseguido determine la consideración del suelo como urbano consolidado, el instrumento de ordenación provisional reconocerá el indicado grado de desarrollo y clasificación.

En el presente caso, como dijimos, no se ha practicado prueba, al no haberla interesado ninguna de las partes. Pero en el escrito de conclusiones la Abogada de la Xunta de Galicia incorpora una foto área del ámbito de la que resulta la inexistencia de transformación urbanística alguna y la contrasta con unos planos que reflejan que, contrariamente a lo que se mantuvo en la contestación por el Ayuntamiento, el ámbito no se corresponde con el polígono 27 del PGOM de 1.998 -al resultar este mucho mayor-.

Por lo que, en definitiva, también este motivo del recurso ha de ser estimado y por ello anulado el Instrumento de Ordenación Provisional de Verín publicado en el DOGA de 9 de marzo de 2021 en que, por aplicación del Art. 72 de la LRJCA, también habrá de publicarse el fallo de esta sentencia.».

Por ATS de auto de fecha 15/01/2025 se acordó:

«1.º) Admitir el recurso de casación n.º 9014/2023, preparado por el Ayuntamiento de Verín, contra la sentencia de 24 de mayo de 2023, la Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Galicia (Sección Segunda), que desestima el recurso contencioso-administrativo nº 4137/2021.

2.º) Declarar que las cuestiones que presentan interés casacional objetivo para la formación de la jurisprudencia consisten en:

(i) Determinar si un instrumento de ordenación urbanística provisional que rescata las previsiones contenidas en un instrumento de planificación general anterior comporta nuevas demandas de recursos hídricos, a los efectos de lo establecido en el artículo 25.4 del TRLA, cuando se ha producido un descenso de población en el municipio en el periodo que media entre ambos instrumentos de planificación.

(ii) Determinar si existe la posibilidad de declarar la nulidad parcial del instrumento de planeamiento cuando sea posible individualizarse una concreta zona o sector de modo que las determinaciones declaradas nulas no afecten al resto del territorio planificado».

Fuente Concello de Verín y cartel de Pruden Tatoo

En su escrito de interposición el Concello de Verín decía esto:

I) Un instrumento de ordenación provisional que rescata previsiones de un plan anterior no comporta nuevas demandas de recursos hídricos cuando existe una disminución de población en el periodo que media entra ambos.

La cuestión objeto de debate parte de dos premisas evidentes. La primera es la aprobación de un instrumento de ordenación provisional (en adelante IOP), que rescata previsiones de un instrumento de planificación general anterior. En este sentido debemos entender que estas determinaciones serán sustancialmente idénticas pero separadas temporalmente.

La segunda premisa tiene que ver con el descenso de población acontecido en el territorio afectado durante el periodo temporal que media entre ambos instrumentos.

En este caso un saldo desfavorable en más de 1.000 habitantes entre la población existente a uno de enero de 2013 (14.759 habitantes), y la existente a uno de enero de 2021 (13.641 habitantes).

[….] En primer lugar porque el instrumento aprobado se limita a recuperar el suelo urbano consolidado y el suelo de núcleo rural existente en el término municipal en diciembre de 2012 por lo que el IOP no deja de ser una foto fija de la situación urbanística existente en la villa de Verín en aquella fecha (diciembre de 2012). No estamos, en consecuencia, ante nuevos desarrollos urbanísticos generadores de nuevas demandas como sí será en el caso de los nuevos desarrollos urbanísticos de los suelos urbanizables (delimitados y no delimitados) y de los suelos urbanos no consolidados del futuro Plan General de Ordenación Municipal de Verín que ya inició su tramitación administrativa (aprobación inicial por acuerdo del Pleno del Ayuntamiento de fecha 24.04.2023, Diario Oficial de Galicia n.º 102 de fecha 31.05.2023).

[….] En segundo lugar, la sentencia recurrida no tiene en cuenta uno de los criterios o conceptos clave en la reciente jurisprudencia, cual es el de la población en relación con la demanda o necesidad de agua.

[….] En definitiva, si en el Instrumento de Ordenación Provisional del municipio de Verín no sólo no aumenta la población sino que disminuye en el momento de su aprobación definitiva (respecto a la población existente cuando se aprobó el plan general anulado cuya ordenación parcialmente se recupera transitoriamente ) no se da el presupuesto de hecho previsto en la norma para su aplicación: no puede haber nuevas demandas de recursos hídricos cuando hay un evidente descenso de la población.

II) Es posible la nulidad parcial de un instrumento de planeamiento cuando exista la posibilidad de individualizarla en una concreta zona o sector, sin que esta nulidad afecte al resto del territorio planificado.

Pues bien, la sentencia de instancia no aplica la jurisprudencia del Tribunal Supremo sobre la declaración de nulidad parcial del planeamiento que resultaría perfectamente aplicable cuando se refiere a la indebida inclusión del AR-29 en el instrumento de ordenación provisional. Se trata de una única parcela de 15.640m2 perteneciente a un único propietario de mínimas dimensiones si se compara con toda la superficie ordenada por el instrumento de ordenación provisional. El tribunal de instancia podría haber declarado únicamente la nulidad de la inclusión de tal ámbito dejando a salvo la totalidad del resto del territorio ordenado por el instrumento de ordenación provisional.

No supone ninguna disfunción en la operatividad del Instrumento de Ordenación Provisional el hecho de que se anule ese sector de suelo identificado como AR-29 . La coherencia y la racionalidad en la aplicación de la normativa provisional no sufre lo más mínimo por prescindir de una única parcela de 15.640 m² situada además en el extrarradio del núcleo urbano de la villa de Verín.

Al haber anulado el instrumento de ordenación urbanística por este motivo está desconociendo la jurisprudencia del T.S que impone, con mejor criterio, la declaración de nulidad de pleno derecho pero parcial, cuando el ámbito territorial afectado por el vicio de nulidad puede individualizarse y el resto del territorio ordenado guarda la coherencia lógica que persigue la planificación».

La STS de 15/04/2026

La sentencia comienza exponiendo el marco normativo estatal de aplicación:

«a) El artículo 25.4 del Texto Refundido de la Ley de Aguas, aprobado por Real Decreto Legislativo 1/2001, de 20 de julio establece en lo que aquí interesa:

“4. Las Confederaciones Hidrográficas emitirán informe previo, en el plazo y supuestos que reglamentariamente se determinen, sobre los actos y planes que las Comunidades Autónomas hayan de aprobar en el ejercicio de sus competencias, entre otras, en materia de medio ambiente, ordenación del territorio y urbanismo, espacios naturales, pesca, montes, regadíos y obras públicas de interés regional, siempre que tales actos y planes afecten al régimen y aprovechamiento de las aguas continentales o a los usos permitidos en terrenos de dominio público hidráulico y en sus zonas de servidumbre y policía, teniendo en cuenta a estos efectos lo previsto en la planificación hidráulica y en las planificaciones sectoriales aprobadas por el Gobierno.

Cuando los actos o planes de las Comunidades Autónomas o de las entidades locales comporten nuevas demandas de recursos hídricos, el informe de la Confederación Hidrográfica se pronunciará expresamente sobre la existencia o inexistencia de recursos suficientes para satisfacer tales demandas.

El informe se entenderá desfavorable si no se emite en el plazo establecido al efecto.

Lo dispuesto en este apartado será también de aplicación a los actos y ordenanzas que aprueben las entidades locales en el ámbito de sus competencias, salvo que se trate de actos dictados en aplicación de instrumentos de planeamiento que hayan sido objeto del correspondiente informe previo de la Confederación Hidrográfica.”

b) El artículo 22.3 del Real Decreto Legislativo 7/2015, de 30 de octubre, por el que se aprueba el texto refundido de la Ley de Suelo y Rehabilitación Urbana señala en lo que aquí interesa:

"Artículo 22. Evaluación y seguimiento de la sostenibilidad del desarrollo urbano, y garantía de la viabilidad técnica y económica de las actuaciones sobre el medio urbano.

3. En la fase de consultas sobre los instrumentos de ordenación de actuaciones de urbanización, deberán recabarse al menos los siguientes informes, cuando sean preceptivos y no hubieran sido ya emitidos e incorporados al expediente ni deban emitirse en una fase posterior del procedimiento de conformidad con su legislación reguladora:

a) El de la Administración hidrológica sobre la existencia de recursos hídricos necesarios para satisfacer las nuevas demandas y sobre la protección del dominio público hidráulico.[…]".

c) El artículo 71 de la Ley 29/1998, de 13 de julio, reguladora de la Jurisdicción Contencioso-administrativa establece:

“1. Cuando la sentencia estimase el recurso contencioso-administrativo:

a) Declarará no ser conforme a Derecho y, en su caso, anulará total o parcialmente la disposición o acto recurrido o dispondrá que cese o se modifique la actuación impugnada.

[…..]

2. Los órganos jurisdiccionales no podrán determinar la forma en que han de quedar redactados los preceptos de una disposición general en sustitución de los que anularen ni podrán determinar el contenido discrecional de los actos anulados"».

Una vez delimitado el marco aborda la primera cuestión de interés casacional (si un instrumento de ordenación urbanística provisional que rescata las previsiones contenidas en un instrumento de planificación general anterior comporta nuevas demandas de recursos hídricos, a los efectos de lo establecido en el artículo 25.4 del TRLA, cuando se ha producido un descenso de población en el municipio en el periodo que media entre ambos instrumentos de planificación), diciendo lo siguiente:

«Nuestra Sentencia de fecha 12 de febrero de 2017 recaída en el recurso de casación 1125/2016 (y que anuló el referido PGOM de 2012 del Ayuntamiento de Verín) recogía la doctrina jurisprudencial en el aspecto que aquí interesa y que debe ser reiterada también en el presente recurso. Señalaba nuestra Sentencia: «Pues bien, el recurso debe de ser acogido por vulnerar la sentencia de instancia el citado artículo 25.4 del TRLA, en relación con el 15.3 del TRLS08, y la jurisprudencia de este Tribunal Supremo que lo ha interpretado, debiendo citarse por todas la reciente STS de 12 de diciembre de 2016 (Sentencia 2577/2016, RC 3137/2015), en relación con un municipio cercano al de Verín:

"Debemos comenzar dejando constancia, como hemos realizado en otras ocasiones, de la redacción del citado artículo 25.4 del TRLA, tal y como hemos realizado en las diferentes ocasiones en que nos hemos ocupado de este tipo de conflictos. Por todas, en la STS de 14 de noviembre de 2014 (RC 2419/12), hemos sintetizado la doctrina de referencia [….] Visto el anterior sistema normativo, podemos extraer ---siguiendo las citadas SSTS de 24 de abril, 25 de septiembre de 2012, 30 de septiembre de 2013, y 18 de marzo de 2014 y 8 de julio de 2014--- las siguientes apreciaciones, que resultan de indudable aplicación al caso que ahora examinamos [….]

Por lo demás, el bloque normativo antes transcrito establece que el informe de la Confederación Hidrográfica ha de versar sobre el aprovechamiento y disponibilidad de los recursos hídricos, y esa disponibilidad no puede verse circunscrita a la mera existencia física del recurso, sino también a su disponibilidad jurídica, pues, cuando se trata de verificar si existe o no los tan necesarios recursos hídricos para el desarrollo urbanístico pretendido, de nada sirve constatar que los mismos existen si luego resulta que no es jurídicamente viable su obtención y aprovechamiento para el fin propuesto.[….]

[…]"La doctrina y la jurisprudencia respecto del art. 25.4 de la Ley de Aguas al estudiar el mismo exige la suficiencia de recursos hídricos para el desarrollo urbanístico señalando necesaria la suficiencia y disponibilidad de los mismos. Una cuestión que viene planteándose de forma reiterada en la práctica es la relativa a la distinción entre suficiencia y disponibilidad de recursos hídricos. Se trata de conceptos que se ubican en dos planos distintos: la suficiencia hace referencia a la existencia de recursos hídricos bastantes, en tanto que la disponibilidad se concreta en la posibilidad de aplicar los recursos hídricos existentes a la actuación urbanística en cuestión, lo cual requiere del correspondiente título administrativo concesional.

Por tanto, la disponibilidad es un concepto que se ubica en un plano de valoración cronológicamente posterior al de la suficiencia, de tal manera que la existencia de recursos hídricos es condición necesaria para que pueda disponerse sobre dichos recursos, pero no es condición suficiente, en tanto que la disponibilidad requiere de un título concesional para la utilización del recurso. El art. 25.4 de la Ley de Aguas establece que "el informe de la Confederación Hidrográfica se pronunciará expresamente sobre la existencia o inexistencia de recursos suficientes para satisfacer demandas", lo cual plantea si sólo ha de estarse a la suficiencia de recursos hídricos o, por el contrario, también se engloba en el concepto la disponibilidad sobre los mismos. […..]. En una primera aproximación, la acotación temporal de los conceptos suficiencia y disponibilidad se refieren al momento de aprobación del acto o plan, de tal manera que tales conceptos no pueden integrarse por recursos hídricos no existentes en dicho momento, aunque estén proyectados o previstos para un futuro más o menos próximo.[…….] En este punto, y aunque tanto la Ley de Aguas como la Ley del Suelo de 2008 se refieren al concepto de "suficiencia", parece que el mismo se utiliza en forma amplia, de forma equivalente al de disponibilidad, puesto que se exige que los recursos sean suficientes "para satisfacer demandas", lo que implica que ha de existir el recurso y ha de tenerse disponibilidad sobre el mismo. […..]. Como SSTS más recientes sobre estas cuestiones, debemos dejar constancia de las de 11 de octubre y 8 de noviembre de 2016 (RRCC 2737/2015 y 2628/2015)[….] De lo anterior se infiere, con relación al supuesto de autos analizado, la ausencia de disponibilidad de agua por medio de las correspondientes concesiones que, como bien se expresa en la sentencia impugnada, se encuentran en tramitación. Esto es, en el supuesto de autos fue emitido el preceptivo y vinculante informe por la Confederación Hidrográfica competente, pero de su contenido ---en ello no acierta la Sala de instancia--- no se deduce la existencia y disponibilidad de recursos hídricos en la forma en la que la jurisprudencia los ha venido exigiendo de conformidad con la interpretación que se realiza del artículo 25.4 del TRLA. Es posible la existencia de agua para el municipio, e, incluso, su disponibilidad material, pero, desde la perspectiva urbanística que nos ocupa ---y en un obligado marco de legalidad--- no se ha acreditado, ni en el informe, ni con cualquier otro medio de prueba, la disponibilidad jurídica de la misma, ya que en el momento de la aprobación del planeamiento no existía plena suficiencia y disponibilidad de recursos hídricos para el abastecimiento de agua al municipio de Monterrei". Como quiera que nos encontramos en la misma situación de ausencia de disponibilidad jurídica de los recursos hídricos, hemos reiterar la misma doctrina y acogiendo el motivo, por los mismos fundamentos hemos de estimar el Recurso Contencioso administrativo anulando la Orden y el Plan impugnados. […]».

«5.6.- Por lo tanto, la acreditación de la “suficiencia de recursos hídricos” para satisfacer “nuevas demandas” exige ineludiblemente acreditar no sólo la existencia de recursos hídricos bastantes sino también su disponibilidad material y jurídica sobre los mismos.

En la consideración de esa “suficiencia” así entendida debe ponderarse sin duda el criterio de la población - aumento o disminución- pero no como criterio único puesto que también deben ponderarse, entre otros, y en íntima relación el criterio de las necesidades poblacionales y por supuesto el de la naturaleza, uso y destino del suelo sobre el que recae la planificación y la acreditación de la disponibilidad material y jurídica de tales recursos hídricos».

En función de esto, da respuesta a la primera cuestión de interés casacional diciendo como veíamos al principio que:

«Para determinar si un instrumento de ordenación urbanística provisional que rescata las previsiones contenidas en un instrumento de planificación general anterior comporta nuevas demandas de recursos hídricos, a los efectos de lo establecido en el artículo 25.4 del TRLA, debe tenerse en cuenta la suficiencia de los mismos (para cuya apreciación debe ponderarse el criterio de la población - aumento o disminución- pero también, entre otros y en íntima relación, el criterio de las necesidades poblacionales y por supuesto el de la naturaleza, uso y destino del suelo sobre el que recae la planificación), así como la disponibilidad material y jurídica de tales recursos hídricos en los términos que hemos expresado».

Sobre la segunda cuestión (si existe la posibilidad de declarar la nulidad parcial del instrumento de planeamiento cuando sea posible individualizarse una concreta zona o sector de modo que las determinaciones declaradas nulas no afecten al resto del territorio planificado) comienza refiriéndose a la STS de 27/05/2020 de la que me ocupé en «Nulidad parcial de planes urbanísticos e imposibilidad de retroacción del procedimiento STS 27/05/20» y a otras resoluciones de interés:

«En nuestra sentencia de 27 de mayo de 2020, rec. 6731/2018, aludimos -y a ella nos remitimos- a la intensa polémica doctrinal existente en relación con las consecuencias de los defectos formales en la tramitación de los planes de urbanismo. En esta sentencia reiteramos su naturaleza normativa, así como la constante jurisprudencia de esta Sala Tercera del Tribunal Supremo que, desde hace décadas (al menos ya desde la sentencia de 8 de mayo de 1968), ha declarado de manera constante que el grado de ineficacia de los reglamentos no es el de la anulabilidad, sino el de la nulidad absoluta o de pleno derecho, ahora plasmado en el art. 47.2 de la Ley 39/2015 , con el efecto ex tunc que le es propio que impide ab origine la pervivencia del plan -sin perjuicio del límite que a tan radicales efectos impone el art. 73 LJCA -, así como la posibilidad de convalidación.

Existen, no obstante, algunos pronunciamientos de la Sala en los que se ha modulado dicha consecuencia en la órbita del planeamiento urbanístico. Así, la escasa entidad del vicio formal ha permitido eludir, en las circunstancias del caso, el pronunciamiento de nulidad absoluta del plan (v.gr. sentencia de 23 de mayo de 2017, rec. 853/2016, en relación con la ausencia del informe del secretario del Ayuntamiento). Nuestra sentencia de 22 de abril de 1992, rec. 1622/1988, sostuvo, con matices, que "cabe una aplicación analógica del art. 52 LPA [hoy art. 51 LPAC] para la conservación de los actos anteriores" a la aprobación definitiva de cierto plan urbanístico. Y en nuestra sentencia de 27 de mayo de 2020, antes citada, reconocimos la posibilidad de la nulidad parcial en aquellos supuestos en que el vicio apreciado para la declaración de nulidad pueda individualizarse respecto de un determinado ámbito territorial del plan o concretas determinaciones del mismo, sin afectar al resto de la ordenación contenida en el plan. A sus matizadas consideraciones nos remitimos.

Ocurre, sin embargo, que ninguna de estas posibilidades resulta aquí de aplicación ya que no nos encontramos ni ante un vicio meramente formal ni, desde luego, de escasa entidad ni, tampoco, ante un vicio que solo alcance a algunas determinaciones del plan individualizables y separables del resto. En el caso de autos, el vicio del que adolece el plan enjuiciado es de una entidad, no sólo formal, sino material que afecta al plan en su integridad.

Ciertamente, fuera del ámbito del planeamiento que aquí analizamos, no es tampoco ajena a esta Sala la existencia de algunos pronunciamientos que limitan el alcance de la declaración de nulidad de pleno derecho de las normas reglamentarias. Nos referimos a las sentencias 1489/2014, de 22 de abril de 2014, y 1684/2014, de 23 de abril , en las que, pese a anular el Real Decreto 1422/2017, de 5 de octubre, por vicios en su procedimiento de elaboración, se ordena en el fallo: "Mantener, excepcional y provisionalmente, la eficacia de las servidumbres aeronáuticas establecidas en el Real Decreto 1422/2012, así como de las medidas de control impuestas respecto de ellas por aplicación de art. 29 del Decreto 584/1972 , en tanto en cuanto no se apruebe un nuevo Real Decreto que sustituya al ahora anulado". En este sentido, en la referida sentencia de 22 de abril de 2014 (rec 73/2013) se concluye en su fundamento jurídico séptimo que:

"Aun cuando los artículos 71 y 72 de la Ley Jurisdiccional no contemplan de modo expreso la limitación de los efectos de las sentencias que acojan pretensiones de nulidad de los actos administrativos, la Sala estima que ante circunstancias excepcionales, y por razones muy cualificadas que atañen a la seguridad y a la vida de las personas, nada obsta a que se mantenga temporalmente la eficacia del acto anulado, en tanto es subsanado el defecto formal determinante de la nulidad de aquellos actos.".

Existen también otros ejemplos que llegan al mismo resultado por razones de fondo, es decir, aunque el tribunal anula la norma reglamentaria, considera, sin embargo, que debe dar un plazo al Gobierno para que dicte una nueva regulación para salvaguardar los derechos del particular. Así, la STS de 7 de julio de 2016 anula el Real Decreto 413/2014 y la Orden IET 1045/2014, pero concede un plazo de cuatro meses al Gobierno para establecer los parámetros que permitan una rentabilidad razonable de las instalaciones.

Se trata en ambos casos de pronunciamientos ajenos al ámbito del planeamiento urbanístico que nos ocupa y sustentados claramente en circunstancias excepcionales, pero que, en definitiva, tienen en cuenta las consecuencias adicionales que pueda conllevar la declaración de nulidad y la incidencia que tal declaración pueda proyectar en otros bienes jurídicos asimismo dignos de protección.

Y efectivamente, es difícil, aun desde un planteamiento puramente teórico, no compartir la idea que subyace a tales precedentes, en definitiva, que la declaración de nulidad de una norma reglamentaria por una infracción del ordenamiento jurídico no puede llevarse a cabo a costa de un sacrificio desproporcionado de otros bienes o derechos igualmente protegidos por el ordenamiento jurídico cuya afectación por tal declaración habría de ponderarse. No sólo la jurisprudencia de esta Sala, sino también la jurisprudencia constitucional, así como la del TJUE, nos ofrece ejemplos de la toma en consideración de esta perspectiva, no extrapolables en su literalidad, pero en los que se valora el alcance de la declaración de nulidad y su incidencia en otros bienes protegidos por el ordenamiento jurídico (v.gr.: SSTC 195/1998, FJ 5, y 54/2002, FJ 8, o la sentencia del Tribunal de Justicia, Gran Sala, de 28 de julio de 2016, asunto C 379/15, Association France Nature Environnement, con apoyo en la precedente sentencia de 28 de febrero de 2012, asunto C 41/11, Inter-Environnement Wallonie ASBL).

El propio Tribunal Constitucional, en la citada sentencia 54/2002, de 27 de febrero, en el ámbito que le es propio, ya señaló que "[...] la declaración de nulidad no ha de presentar siempre y necesariamente el mismo alcance. En efecto, la vigencia simultánea de los diversos preceptos constitucionales nos exige que, al determinar el alcance de la declaración de nulidad de una Ley, prestemos también atención a las consecuencias que esa misma declaración de nulidad puede proyectar sobre los diversos bienes constitucionales. Así, en el caso que nos ocupa, la declaración de invalidez de un precepto legal, por vulneración del orden constitucional de competencias, no puede ser a costa de un sacrificio desproporcionado en la efectividad de otras normas constitucionales. Por ello, más allá de la consecuencia inmediata de la declaración de nulidad, esto es, la inaplicación a nuevos supuestos, el Tribunal Constitucional debe ponderar qué consecuencias adicionales puede contener la declaración de nulidad para evitar que resulten injustificadamente perjudicados otros bienes constitucionales"».

En función de todo ello, la sentencia acaba ratificando la doctrina jurisprudencial sobre la nulidad parcial de los planes urbanísticos dando respuesta a la segunda cuestión de interés casacional fijando la siguiente doctrina:

«Es posible declarar la nulidad parcial del instrumento de planeamiento cuando sea posible individualizarse una concreta zona o sector de modo que las determinaciones declaradas nulas no afecten al resto del territorio planificado».

Por último, una vez fijada jurisprudencia y en base a esta resuelve el caso concreto desestimando el recurso del Concello de Verín y confirmando la sentencia de la Sala gallega. Lo hace por dos motivos.

En primer lugar, porque respecto a los recursos hídricos, por un lado no se acreditado que se hubiesen cumplido lo relativo a los sistemas de drenaje, ni se ha acreditado la suficiencia de los recursos hídricos; más bien lo contrario, se probó la no disponibilidad jurídica de esos recursos, incurriendo nuevamente en la misma causa de nulidad por la que se había anulado el PGOM de 2012 por la citada STS de 17/02/2017.

En segundo lugar, porque existiendo causa de nulidad, la misma no puede independizarse a una parte del Plan General porque la ausencia de disponibilidad jurídica del agua del núcleo urbano de Vilamaior al que se refería el informe de la Confederación Hidrográfica de 23/12/2020, «no afecta exclusivamente a un ámbito territorial acotado, sino también a la propia integridad del título concesional C-23897-OR de aprovechamiento de aguas otorgado al Ayuntamiento de Verín para el abastecimiento del término municipal, con repercusión general».

Es de Justicia

Diego Gómez Fernández

Abogado y profesor de derecho administrativo

www.derechoadministrativoyurbanismo.es

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