La STS de 19/12/2022 (RC 702/2022) fija la siguiente doctrina jurisprudencial en relación con las posibilidades del Juez o Tribunal ante la falta de respuesta de la Administración frente a una solicitud de revisión de oficio de los actos nulos:
"...que no es admisible una respuesta taxativa sobre cuando, denegada la revisión de oficio por la Administración autora de un acto que se considera incurre en vicio de nulidad de pleno derecho, debe declararse dicha nulidad directamente por el Tribunal de lo Contencioso al conocer de la impugnación de dicha denegación, o si ha de ordenar la retroacción a la vía administrativa para la tramitación del procedimiento de revisión de oficio, debiendo estarse a las circunstancias de cada caso para optar por una u otra alternativa"
Como dice la sentencia, se trataba de determinar "si solicitada la revisión de oficio de un acto que se considera viciado de nulidad de pleno derecho y la Administración no accede a dicha tramitación, pueden los Tribunales, declarar directamente en sus sentencias la nulidad del acto o han de ordenar la retroacción a la fase administrativa para que se pronuncie previamente la Administración, obviando la tramitación del preceptivo procedimiento" y explica "que la jurisprudencia no ha adoptado una regla general, sino que debe estarse a las circunstancias del caso en concreto que se enjuicia":
Por otro lado, en sentido opuesto, las SSTS de 12/02/2021 (RC 229/2019), de 21/05/2009 (RC 3178/2009) y la de 26/06/2007 (RC 8205/2003), en las que se optó por retrotraer las actuaciones al momento de la solicitud de revisión no resuelta para que la Administración trámite el procedimiento de revisión de oficio, incluido el dictamen del Órgano Consultivo que se considera "pieza esencial" del procedimiento para que la Administración se pueda pronunciar con total libertad de criterio sobre si concurre o no el vicio de nulidad.
Menciona también otras sentencias especialmente la STS de 14/05/2020 (RC 2269/2019) que transcribe en parte y que había comentado aquí en la que se declaró que una Administración sólo puede revisar de oficio sus propios actos nulos, sin que pueda extenderse su potestad a los actos de otras Administraciones distintas.
Finalmente acaba fijando la doctrina jurisprudencial que hemos visto al principio: habrá que estar a las circunstancias concretas de cada caso para saber si se puede declarar directamente en sentencia la nulidad del acto o si ésta se debe limitar a ordenar retrotraer para que sea la Administración la que tramite y resuelva el procedimiento de revisión de oficio de los actos nulos previsto en el art. 106 LPAC, incluido el preceptivo dictamen del Órgano Consultivo sin cuyo visto bueno la Administración no podrá declarar su nulidad.
Si el recurso de casación se ha configurado "como un instrumento procesal volcado en la labor hermenéutica del Derecho Público, administrativo y tributario, con el objetivo de proporcionar certeza y seguridad jurídica en la aplicación de este sector del Ordenamiento" (ATS 2/7/2020), se echa en falta una aclaración de cuáles son esas circunstancias que pueden hacer que el Juzgado o Tribunal elija una de las dos opciones. No olvidemos que si se objetivan criterios se disminuyen las posibilidades de una decisión judicial arbitraria.
En la STS de 8/4/2008 (RC 711/2004) aunque la posibilidad de la retroacción de actuaciones "podría ser admitida como válida respuesta, en términos generales" se añadía que "no puede aceptarse si en el concreto existe la posibilidad de abordar el fondo del asunto porque el Tribunal cuenta con todos los medios necesarios para resolver la cuestión suscitada", dando así una pauta de actuación.
¿Cuál debería ser a mi juicio la regla general en estos casos?
La seguridad jurídica, siempre deseable, es más relevante aquí en que nos encontramos ante la denegación por silencio de una solicitud de revisión de oficio de un posible acto nulo; es decir, una materia que afecta al mayor pecado que puede cometer una Administración (los vicios de nulidad de pleno derecho del art. 47.1 LPAC) y que, al mismo tiempo, como se apunta en la sentencia, puede afectar al derecho a la tutela judicial efectiva del art. 24 CE del recurrente; éste ha pedido a la Administración que inicie el procedimiento del art. 106 LPAC para revisar el acto y ha recibido la callada por respuesta. Después de haber gastado su tiempo y dinero para lograr que la Administración cumpla con su deber legal de resolver, se puede encontrar con que se le obliga a volver a empezar de cero.
Una victoria como la de aquel rey griego que en su famosa victoria frente a los romanos tuvo tantas bajas que dijo: "Otra victoria como ésta y tendré que regresar a Epiro solo".
Desde el punto de vista del análisis económico del derecho (del que tienen a su disposición y aún están a tiempo de inscribirse en este imprescindible curso de especialización impartido en la Universidad de Valencia, codirigido por el profesor Gabriel Doménech) la retroacción de actuaciones parece una mala opción para fomentar el cumplimiento de la legalidad y que se eliminen cuanto antes los actos administrativos que puedan estar viciados de nulidad radical.
Desde el punto de vista de la Administración (cuyos integrantes se encuentran ya de partida negativamente afectados por el sesgo de tener que asumir que han actuado mal y revisar su propio acto) todo apunta a que no tendrá ningún incentivo en tramitar el procedimiento. Si no hace nada el ciudadano puede desistir por cansancio o falta de dinero y "problema resuelto"; pero aunque el reclamante insista y vaya al Juzgado, si al final todo puede acabar con una retroacción de actuaciones, estarán en el mismo punto y sin penalización alguna. Al acordar la retroacción de actuaciones se "premia" (o no se castiga) a la Administración que ha incumplido con su deber legal de responder y notificar.
Desde el punto de vista del ciudadano éste tampoco se ve incentivado para que persiga la declaración de nulidad de los actos nulos, objetivo de interés público querido por el legislador al contemplar en su art. 106 LPAC una verdadera acción de nulidad sin plazo de ejercicio (a salvo de las normales limitaciones del art. 110 LPAC). No parece que incentive mucho que los ciudadanos realicen ese control si después de haber invertido su tiempo y dinero en perseguir esa nulidad, se le "premia" con volver a la casilla de salida.
Por otra parte, la base de la doctrina jurisprudencial y constitucional dictada en relación al silencio administrativo es que no se puede beneficiar al incumplidor. Como nos recordaba la STC 52/2014 de 10 de abril:
"«la Administración no puede verse beneficiada por el incumplimiento de su obligación de resolver expresamente en plazo solicitudes de los ciudadanos, deber éste que entronca con la cláusula del Estado de Derecho (art. 1.1 CE), así como con los valores que proclaman los arts. 24.1, 103.1 y 106.1 CE» (SSTC 86/1998, de 21 de abril, FJ 5; 71/2001, de 26 de marzo, FJ 4, y 188/2003, de 27 de octubre, FJ 6)."
Si además, tenemos en cuenta que la Administración que está constitucionalmente sometida plenamente a la ley y al derecho, como ha recalcado la jurisprudencia sobre el derecho a una buena administración, no existe ninguna razón por la que en los procedimientos de revisión de oficio de los actos nulos se deba usar un criterio distinto con carácter general.
No es una razón de peso a mi juicio el "papel esencial" que en las sentencias se afirma que puede juzgar el órgano consultivo en dicho procedimiento de revisión de oficio de los actos nulos del art. 106 LPAC; hasta el punto de que se retrotrae para que intervenga.
Ese papel de los órganos consultivos tiene sentido en una situación normal. No cuando nos encontramos ante una patología como es el silencio administrativo.
En una situación normal, si la Administración cumple con su obligación legal de los arts. 21 y 106 LPAC y tramita el procedimiento de revisión de oficio, el órgano consultivo cumple una función garantista de la legalidad porque sin su dictamen favorable la Administración no podrá declarar la nulidad de un acto que le había conferido derechos a un ciudadano.
Pero si nos encontramos ante un silencio administrativo, un caso en que la Administración ha incumplido con su obligación de tramitar el procedimiento de revisión y el reclamante se ve obligado por ello a acudir al Juzgado, esa función de garante de la legalidad la deben realizar los Tribunales que es a quien constitucionalmente les corresponde en último término el control de la legalidad de la actuación administrativa según señala el art. 106.1 de la Constitución, calificado por la STC 103/1996, de 11 de junio, FJ 7 como la «auténtica cláusula regia del Estado de Derecho». Y es que como dice la STC 52/2014 antes citada:
"...cuando el derecho a la tutela judicial efectiva es instado en defensa de los derechos e intereses legítimos de los ciudadanos frente a los actos de la Administración, integra más específicamente el «derecho de los administrados a que el Juez enjuicie los actos administrativos que les afectan (art. 24.1 CE), controlando la legalidad de la actuación administrativa (art. 106.1 CE), esto es, su sometimiento pleno a la Ley y al Derecho (art. 103.1 CE)»; lo cual «constituye la culminación del sistema de derechos y garantías característico del Estado de Derecho» (SSTC 294/1994, de 7 de noviembre, FJ 3; 76/1996, de 30 de abril, FJ 7; 179/2003, de 13 de octubre, FJ 3; 312/2006, de 8 de noviembre, FJ 4)".
Que sean los Tribunales quienes digan si el acto es o no nulo supone además una solución más rápida, lo cual no sólo beneficia al ciudadano reclamante al que la Administración no le había contestado, sino también al propio "sistema", puesto que, salvaguardando la seguridad jurídica con la correspondiente y necesaria intervención judicial, le interesa eliminar cuanto antes los actos viciados de nulidad para evitar que algo que es gravemente contrario a derecho siga produciendo efectos.
Por todo ello, creo que la regla general ante el silencio administrativo respecto a una solicitud de revisión de oficio de los actos nulos del art. 106 LPAC debería ser que la sentencia resolviese directamente si existe o no esa nulidad, sin perjuicio de que en casos muy concretos, de manera motivada y atendiendo a las especialísimas circunstancias concurrentes, se deba optar por la retroacción de actuaciones para que en vía administrativa se dilucide si hay o no dicha nulidad.
Lo contrario a mi juicio supondría una interpretación desenfocada del carácter revisor de la jurisdicción contencioso-administrativa, incluso contraria al papel que la jurisdicción tenía ya en la anterior LJCA de 1956 como el magistrado Navarro Sanchís explica aquí.
La Constitución exige que la Administración actúe con pleno sometimiento a la ley y al derecho (art. 103) y obliga a que la jurisdicción contencioso-administrativa sea plena y no limitada (arts. 24 y 106.1); con más razón en estos casos de la revisión de oficio de los actos nulos en los que estamos hablando de un control de legalidad de los vicios más graves en los que puede incurrir un acto administrativo.
Actualización 20/1/2023: Aquí les dejo la entrada "La licencia de obras del hotel Algarrobico sigue viva (por el momento)" en el que el análisis realizado en esta entrada sobre la doctrina jurisprudencial fijada con carácter general se completa con el comentario del caso concreto resuelto por la misma sentencia. Espero que les guste.
Es de Justicia.
Diego Gómez Fernández
Abogado y profesor asociado de derecho administrativo
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