La reciente STS de 27/07/2020 (RC 899/2019) sienta la siguiente doctrina jurisprudencial respecto a la cosa juzgada y al silencio administrativo negativo:
"…cabe la interposición de un nuevo recurso -sin sujeción a plazo- frente a la desestimación presunta y en tanto no recaiga resolución administrativa expresa, siempre que el primero –con idéntico objeto- hubiera concluido con sentencia firme de inadmisibilidad por apreciar una excepción procesal"
Como la sentencia es muy didáctica y cuenta además con un interesante voto particular nos sirve para repasar la institución de la cosa juzgada y aclarar algunos conceptos.
Antecedentes
Unas sociedades que tenían en marcha unos desarrollos urbanísticos presentan reclamaciones de responsabilidad patrimonial contra la Comunidad de Madrid y el Ayuntamiento de Miraflores de la Sierra por los daños sufridos por la aprobación del Plan de Ordenación de Recursos Naturales de la Sierra del Guadarrama.
Sobre la responsabilidad patrimonial y la normativa de conservación de parques naturales remitirnos a los trabajos del profesor López Ramón, especialmente “El régimen de indemnizaciones por las privaciones singulares derivadas de la legislación de conservación de la biodiversidad”.
Dichas reclamaciones no son resueltas.
Los reclamantes interponen recurso contencioso-administrativo contra la desestimación presunta de dichas solicitudes. En ese recurso tramitado ante el TSJ de Madrid la codemandada municipal alega que las sociedades no habían cumplido con los requisitos del art. 45.2.d) LJCA al no haber aportado el acuerdo para recurrir. Sobre esta cuestión procesal hablamos recientemente en el blog en “Sobre el acuerdo para recurrir del art. 45.2 LJCA en casos de administrador único”.
Como los recurrentes no se opusieron ni aportaron dichos acuerdos, el procedimiento terminó con sentencia por la que se inadmite el recurso; es decir, se inadmite por una cuestión formal, sin entrar en el fondo del asunto.
Los recurrentes en lugar de interponer recurso contra la sentencia y en vista de que las reclamaciones de responsabilidad patrimonial seguían sin ser resueltas deciden interponer un nuevo recurso contencioso-administrativo, cumpliendo ahora así con el requisito del art. 45.2.d) LJCA. En este nuevo recurso las partes son las mismas, el suplico también y los recurrentes solicitan la unión a este nuevo proceso de las periciales judiciales practicadas en el proceso anterior que acabó con inadmisión; de esta, posibilidad nos ocupamos en el blog en “La extensión de efectos de la prueba pericial en la jurisdicción contencioso-administrativa”.
Mediante STSJ de Madrid nº 872/18, de 12 de noviembre se inadmite el nuevo recurso por las siguientes razones:
“…a la vista de todo lo expuesto, en el presente caso concurre, como apuntaba ya el ayuntamiento demandado en su escrito de alegaciones, cosa juzgada formal del artículo 207 de la Ley de Enjuiciamiento Civil, (aplicable supletoriamente a esta jurisdicción - disposición final primera de la LJCA-), respecto a la sentencia dictada en ese procedimiento ordinario 79/2012 sustanciado ante esta Sala por las mismas partes y sobre el mismo objeto, dado que la misma adquirió firmeza al no recurrirse.
La citada sentencia no entró a valorar el fondo del asunto, pero ese carácter de cosa juzgada formal determina en el presente caso además la no concurrencia del requisito legal de impugnarse un acto administrativo recurrible en los términos exigidos por artículo 28 de la LJCA (No es admisible el recurso contencioso-administrativo respecto de los actos que sean reproducción de otros anteriores definitivos y firmes y los confirmatorios de actos consentidos por no haber sido recurridos en tiempo y forma).
Por todo lo razonado, se ha de inadmitir el presente recurso contencioso administrativo por las causas de inadmisibilidad del artículo 69,c ) y d) de la misma ley ( La sentencia declarará la inadmisibilidad del recurso o de alguna de las pretensiones en los casos siguientes: c) Que tuviera por objeto disposiciones, actos o actuaciones no susceptibles de impugnación; d) Que recayera sobre cosa juzgada) , impidiendo ello valorar las otras causas de inadmisibilidad alegadas y el fondo del asunto”.
Auto de admisión a trámite del Supremo
En el ATS de 13/05/2019 se había considerado que:
"...la cuestión en la que entendemos que existe interés casacional objetivo para la formación de jurisprudencia consiste en determinar si la concurrencia de cosa juzgada formal puede actuar como causa de inadmisibilidad del recurso contencioso-administrativo interpuesto contra un acto presunto por silencio administrativo, dejando imprejuzgado el debate jurídico de fondo"
¿Qué son y en qué se diferencian la cosa juzgada formal y la material?
La STC 135/2002, de 3 de junio (FJ 6º) ya nos daba una explicación de esta institución y sus distintos tipos:
“Plantea también este caso el problema de los efectos que las decisiones judiciales han de tener sobre las que se dicten posteriormente. Tradicionalmente se ha venido tratando esta problemática bajo el encabezamiento dogmático de la institución de la cosa juzgada y a este concepto hace referencia la recurrente. Recordemos que la misma tiene dos facetas: la formal, consistente en la cualidad que adquiere una resolución cuando es declarada inimpugnable por la ley o cuando, susceptible de impugnarse, no se interpone o formaliza el recurso en los plazos previstos; y la material, o efecto propio de algunas resoluciones firmes consistente en una precisa y determinada fuerza de vincular en otros procesos a cualesquiera órganos jurisdiccionales respecto del contenido de esas resoluciones. Este efecto vinculante se proyecta en las denominadas función negativa y función positiva de la cosa juzgada material. La primera consiste en impedir o poner fin a un segundo proceso cuyo objeto es idéntico a otro anterior sobre el que ya recayó una resolución o sentencia firme. La segunda, la positiva, es la vinculación prejudicial que a lo jurídicamente decidido en una resolución firme sobre el fondo debe existir en procesos posteriores en que lo juzgado sea parte del objeto de estos procesos”.La STS de 27/07/2020 que comentamos completa esta exposición de manera muy pedagógica aclarando qué es realmente la cosa juzgada formal que la sentencia de instancia declaraba que sí se daba en el presente caso:
“Lo primero que hemos de aclarar es que nada o muy poco tiene que ver la cosa juzgada formal (art. 207 LEC) con la cosa juzgada material (art. 222 LEC), salvo que la cosa juzgada formal –firmeza de una, cualquiera, resolución judicial- es presupuesto inexcusable, aunque no siempre suficiente, de la cosa juzgada material, que es el efecto procesal que producen, exclusivamente, las sentencias firmes estimatorias o desestimatorias –pero no todas-, y que se traduce en su invariabilidad y permanencia en el tiempo, impidiendo un proceso posterior sobre el mismo objeto (efecto negativo), con identidad de sujetos y causa de pedir (inatacabilidad indirecta del resultado procesal), y/o, operando como antecedente lógico de otro proceso posterior (efecto positivo de la cosa juzgada material), siempre que los litigantes sean los mismos o la cosa juzgada se extienda a ellos por disposición legal.
El instituto de la cosa juzgada –que, en puridad, se refiere a la cosa juzgada material, considerando algún sector doctrinal que la llamada cosa juzgada formal debería denominarse “preclusión”, pues hace referencia a la imposibilidad de recurrir una decisión judicial cuando han transcurrido los plazos legalmente establecidos para ello (art. 207.3.4 LEC)- es una creación del Derecho Procesal Civil, de ahí, sin perjuicio de su aplicabilidad al proceso contencioso por la vía de la Disposición final Primera LJCA, que su regulación se encuentre en la Ley Procesal Civil, en el seno de la cual despliega sus plenos efectos.
Dicho esto, la cosa juzgada formal o firmeza se predica, como acabamos de decir, de toda resolución judicial que sea insusceptible de impugnación, bien porque era ya firme por naturaleza (contra ella no cabía recurso alguno), bien porque no se hubiera impugnado en los plazos establecido para ello. No puede ser atacada directamente”.Y es que más allá de que esa preclusión de la cosa juzgada formal sea presupuesto inexcusable de la cosa juzgada material, como bien explica la ponente, el ámbito en el que se mueve la cosa juzgada formal es el mismo proceso judicial, ya que si alegamos en otro proceso judicial distinto la existencia de cosa juzgada, a la que realmente nos estaremos refiriendo es a la cosa juzgada material. Así lo dice, por ejemplo, la STS de 17/05/2012 (RC 6440/2009) cuando afirma:
“Como es sabido, el efecto de la cosa juzgada formal vincula al Tribunal a su propia decisión anterior adoptada dentro del mismo procedimiento, impidiéndole decidir de modo contrario a lo ya resuelto en una resolución anterior firme, lo que es expresión del principio de invariabilidad o inmodificabilidad de las resoluciones judiciales firmes”.
En la cosa juzgada material, para que pueda darse el efecto negativo en otro procedimiento (impedir un nuevo proceso idéntico a uno anterior en el que ya recayó sentencia firme) tiene que existir triple identidad en el sentido explicado en la STS de 12/12/2012 (RC 6827/2010) citada en la imprescindible obra "1.700 dudas sobre la Ley de lo Contencioso-Administrativo", teniendo eso sí en cuenta las peculiaridades de la jurisdicción contencioso-administrativa por la preexistencia de una actuación administrativa objeto de enjuiciamiento posterior:
"En su vertiente negativa, la excepción de cosa juzgada tiene su expresa consagración en el artículo 69.d) LJCA, dando lugar a la declaración de inadmisibilidad del recurso contencioso-administrativo, y se ha configurado dicha causa de inadmisión en torno a la comprobación de la identidad de las pretensiones: de la que fue objeto del proceso decidido por sentencia firme y de la que lo es del nuevo proceso en que se hace valer la causa de inadmisión. Así, han de contrastarse los tres elementos: a) identidad subjetiva de las partes y de la calidad en que actúan; b) causa de pedir, causa petendi, o fundamento de la pretensión, y c) petitum o conclusión a la que se llega según los hechos alegados y su encuadramiento en el supuesto abstracto de la norma jurídica invocada.
Ello, sin perjuicio de las peculiaridades que en el proceso contencioso-administrativo derivan del objeto de la pretensión y que hace que sea un específico elemento identificador de la cosa juzgada el acto administrativo (la actuación de la Administración) o la disposición objeto de las pretensiones impugnatorias. De tal forma que, si en el posterior proceso, se recurre un acto o una disposición diferente del que se enjuició en la resolución firme anterior, ya no puede darse el efecto negativo o excluyente de la cosa juzgada, salvo que se trate de meras repeticiones del que se juzgó en el primero.
Y además, la apreciación de la excepción de cosa juzgada exige que se trate no sólo del mismo acto, disposición o actuación material sino también de la misma pretensión u otra sustancialmente idéntica a la que fue objeto del proceso anterior. Si en el proceso posterior sobre el mismo acto, disposición o actuación cambian la causa petendi o el petitum de la pretensión examinada y decidida en la resolución judicial firme anterior tampoco operará en su función negativa la cosa juzgada.
En fin, el efecto prejudicial positivo dependerá de la conexión entre el acto, disposición o actuación juzgados y aquellos respecto de los que se invoca dicho efecto en el proceso ulterior".
¿Cómo resuelve la cuestión la sentencia comentada?
Respecto a la primera de las razones dadas por el TSJ de Madrid para inadmitir el recurso, la existencia o no de cosa juzgada formal, la sentencia nos dice:
“…tal como está planteada la cuestión parece que a lo que está aludiendo, es al efecto negativo de la cosa juzgada material: esto es si cabe plantear un nuevo proceso con el mismo objeto. Este efecto de la cosa juzgada material es solo predicable de las sentencias estimatorias o desestimatorias”.
Es decir no incluye a las sentencias en las que inadmiten como sucedió en el presente caso con el proceso previo, sin entrar en el fondo del asunto. Y eso porque el art. 222 LEC que se ocupa de esta cosa juzgada material nos dice que:
“1. La cosa juzgada de las sentencias firmes, sean estimatorias o desestimatorias, excluirá, conforme a la ley, un ulterior proceso cuyo objeto sea idéntico al del proceso en que aquélla se produjo”
Este criterio legal es además el que ha mantenido la Sala Tercera en anteriores sentencias, como las SSTS de 23/04/2010 (RC 4888/2006 y 5910/2006, entre otras).
Respecto a la segunda de las razones dadas por la Sala de instancia, la concurrencia o no de la excepción de acto consentido del art. 28 LJCA, la sentencia la rechaza porque no existe acto desde la reforma del silencio negativo prevista en la Ley 30/1992 por la Ley 4/1999:
“En el proceso contencioso-administrativo, donde el presupuesto de acceso al mismo es una actuación administrativa previa y el plazo de impugnación es muy breve –dos meses (art. 46.1 LJCA) cuando lo que se recurre es un acto expreso-, aunque la sentencia sea de inadmisibilidad, dejando imprejuzgado el fondo, materialmente no será posible interponer nuevo recurso contra el mismo acto, pues la acción habrá caducado, circunstancia esencial que no concurre cuando el recurso se deduce frente a una desestimación presunta (ficción legal –no acto- encaminada a posibilitar el acceso al proceso en beneficio del administrado que no viene obligado, si así lo considera oportuno, a esperar que la Administración cumpla con su deber de resolver expresamente), pues en estos casos la acción no está sometida a plazo de caducidad de ninguna clase, dado que el plazo de seis meses establecido en el referido art. 46.1 ha sido materialmente derogado como consecuencia de la doctrina del Tribunal Constitucional, plasmada, entre otras, en su sentencia 52/14, de 10 de abril de 2014, en la que se dice que tras la reforma de la Ley 30/1992 por la Ley 4/1999, de 13 de enero, que introdujo varias modificaciones técnicas relevantes en la ordenación del silencio administrativo, siendo la más relevante «la vuelta a una regulación de los efectos del silencio administrativo cercana a la vigente con anterioridad a la Ley 30/1992. La Ley precisa ahora que la estimación por silencio administrativo tiene a todos los efectos la consideración de acto administrativo finalizador del procedimiento, y que en cambio la desestimación por silencio administrativo tiene los solos efectos de permitir a los interesados la interposición del recurso administrativo o contencioso-administrativo que resulte procedente (art. 42.2 LPC). Con ello se desechó la construcción del “acto presunto de carácter desestimatorio” entendido hasta entonces por el legislador como un acto administrativo dotado de un contenido determinado (denegatorio), y se volvió a la configuración tradicional de los efectos del silencio negativo, como mera ficción procesal habilitada por el legislador para dejar expedita la vía impugnatoria procedente. También se precisa ahora que, en los supuestos en los que se producen los efectos del silencio negativo, la Administración mantiene la obligación de resolver expresamente, “sin vinculación alguna al sentido del silencio” [art. 43.3 b) LPC]. La propia expresión “acto presunto” desapareció de los arts. 43 y 44 LPC», lo que le lleva a concluir que «……….. se puede entender que, a la luz de la reforma de 1999 de la Ley 30/1992, la impugnación jurisdiccional de las desestimaciones por silencio no está sujeta al plazo de caducidad previsto en el art. 46.1 LJCA» (la negrita y el subrayado es nuestro), en línea con su anterior sentencia 14/2006”.
Con este argumento la Sala Tercera sigue la jurisprudencia constitucional vinculante para Juzgados y Tribunales (art. 5 LOPJ) iniciada por la STC 6/1986 de 21 de enero como nos explica el profesor Ballesteros Moffa en “La capitulación del acto consentido y firme ante el silencio negativo”.
La sentencia en base a lo dicho sienta unas premisas:
“Con arreglo a esta doctrina cabe realizar las siguientes afirmaciones:
a) El silencio administrativo no es un acto presunto sino una ficción legal para permitir –salvaguardando así el derecho fundamental a la tutela judicial efectiva- el acceso al proceso en los casos en los que la Administración incumple su deber de resolver expresamente;
b) Su impugnación no está sujeta a plazo de caducidad, siendo inaplicable lo dispuesto en el art. 46.1 LJCA;
c) Todo recurso inadmitido por razones formales no impide el ejercicio posterior de la acción con idéntica pretensión;
d) La desestimación presunta impugnada no es reproducción de la anterior desestimación presunta, sino la misma. El hecho de no haber recurrido la primera sentencia que inadmitió el recurso por un defecto formal, no tiene otro significado que el aquietamiento de la parte a esa excepción procesal, sin que ello impida accionar nuevamente, una vez subsanado el defecto”.
Y en consecuencia con ellas sienta la doctrina jurisprudencial que transcribimos al inicio:
"…cabe la interposición de un nuevo recurso -sin sujeción a plazo- frente a la desestimación presunta y en tanto no recaiga resolución administrativa expresa, siempre que el primero –con idéntico objeto- hubiera concluido con sentencia firme de inadmisibilidad por apreciar una excepción procesal"
El voto particular
La sentencia cuenta con un voto particular en el que se plantean cuestiones interesantes con los que adelantamos que no estamos de acuerdo y que coincidmos con el parecer mayoritario plasmado en la sentencia.
En el voto se afirma en primer lugar que si el silencio negativo es una ficción legal, dicha ficción se habría superado con la actividad procesal llevada a cabo en el primer proceso. Así, según se razona, los recurrentes, una vez que le hubiesen notificado la sentencia, podrían interponer recurso contencioso administrativo en el plazo de 2 meses del art. 46.1 LJCA desde la notificación de la misma que en ese caso debería de admitirse.
Se afirma que los recurrentes con su decisión de no cumplir con los requisitos del art. 45.2.d) LJCA e interponer un nuevo recurso contencioso están pretendiendo “re-acceder, (derecho a un bono de acceso indefinido), a los tribunales, y volver a plantear la impugnación de la misma desestimación presunta que ya impugnaron, con las mismas pretensiones y con las mismas pruebas del proceso finalizado por la sentencia firme de inadmisibilidad. En resumen, como si no existiera en el mundo jurídico la sentencia de inadmisibilidad del PO 79/2012” (el primer proceso).
Y añade más adelante que “El artículo 207 LEC no posibilita que la autoridad de cosa juzgada de la sentencia firme de inadmisibilidad dictada en el PO 79/2012, se pretenda desconocer en otro recurso por las mismas recurrentes, frente al mismo acto (desestimación presunta por silencio administrativo), ejerciendo las mismas pretensiones e incorporando al segundo proceso la totalidad del primero. Como si nunca hubiera existido la sentencia del primer proceso, y en total olvido o frivolidad, que la inadmisibilidad decretada en el primero se debió exclusivamente a la desidia o desinterés de las recurrentes, quienes no subsanaron lo que pudieron subsanar, y luego se aquietaron con la sentencia de inadmisibilidad”.
En relación con lo expuesto y aunque compartamos que no se deberían malgastar recursos públicos, en primer lugar entendemos que no nos encontramos con cosa juzgada formal.
La cosa juzgada formal como se decía antes o señala la STS de la Sala Primera parcialmente transcrita en el voto particular, tiene efectos dentro del mismo proceso en que se dicta la resolución que no se recurre y acaba firme.
Si salimos del proceso y se genera otro, como sucede aquí, la única cosa juzgada que puede existir es la material. Pero con las circunstancias concretas del presente caso tampoco se pueden dar aquí ninguno de sus dos efectos: No se da el efecto negativo por la prohibición del art. 222.1 LEC al no ser la sentencia anterior ni estimatoria ni desestimatoria (las únicas a las que se les puede aplicar ese efecto). Y tampoco se puede dar el efecto positivo ya que si como decía el TC este efecto positivo de la cosa juzgada material es “la vinculación prejudicial que a lo jurídicamente decidido en una resolución firme sobre el fondo debe existir en procesos posteriores en que lo juzgado sea parte del objeto de estos procesos”, aquí la cuestión de fondo ha quedado imprejuzgada por haberse limitado la primera sentencia a inadmitir el primer recurso.
En segundo lugar, la solución que da de acudir al plazo de dos meses del art. 46.1 LJCA es a nuestro juicio inviable: Por una parte, el dies a quo de ese plazo del art. 46.1 LJCA es la notificación o publicación del acto o disposición administrativa y no de la sentencia; y por otra parte y ligado a lo anterior, esa interpretación extensiva que se propone que no viene en la ley chocaría con los principios de confianza legítima, pro actione y el art. 24 CE.
Respecto al art. 28 LJCA el voto particular está de acuerdo con la sentencia de instancia porque nos dice que “…sin tener que entrar en la discusión acerca de si la desestimación presunta es un acto o no es un acto, procede aquí transcribir que el artículo 28 LJCA aplicado en la sentencia impugnada, y que luego expondremos, se enmarca en el título III, Capítulo I, «Actividad administrativa impugnable», LJCA. Y el primero de los artículos incluidos en este capítulo, artículo 25.1, dice que el recurso es admisible en relación […] «con los actos expresos y presuntos de la Administración Pública […]». En consecuencia, la referencia del art. 28 a «los actos […]» debe entenderse en el sentido de «actos expresos o presuntos». El artículo 28 LJCA determina: «no es admisible el recurso contencioso-administrativo respecto de los actos que sean reproducción de otros anteriores definitivos y firmes y los confirmatorios de actos consentidos por no haber sido recurridos en tiempo y forma», la sentencia impugnada lo aplica conforme a Derecho. En el presente caso, el acto objeto del recurso en el PO 1355/2016 es la misma desestimación presunta por silencio administrativo frente a la cual las recurrentes recurrieron en el PO 79/2012 y que finalizó por sentencia firme de inadmisibilidad, por causa legal aplicada razonablemente, debida la infracción al desinterés o desidia de las recurrentes”.
Con relación a esto segundo, el voto particular con fina dialéctica ciceroniana afirma que no va a entrar en si la desestimación presunta es o no un acto y luego parece que es la base de su razonamiento. Porque la razón de que a las desestimaciones presuntas no se les aplique el art. 28 LJCA es la misma razón por la que también ha quedado materialmente derogado el plazo de 6 meses del art 46.1 LJCA para el silencio negativo: La inexistencia de un verdadero acto.
Al no existir el "acto" consentido presunto, el art. 28 LJCA ha quedado también en la práctica parcialmente derogado por las mismas razones por las que no es de aplicación el art. 46.1 LJCA a las desestimaciones presuntas
No es lo mismo cuando la desestimación presunta es del acto confirmatorio
Hay que puntualizar que cuando hablamos de la necesidad de que el acto sea expreso para poder aplicar la excepción de acto consentido del art. 28 LJCA nos estamos refiriendo al primero: Al acto consentido; ese acto expreso que ha sido debidamente notificado al interesado, quien ha dejado por voluntad o negligencia de recurrirlo, dejando que se hiciese firme y que impide reproducir la petición.
Porque no sucede lo mismo con el “acto” confirmatorio, ese segundo o posterior acto con el que comparamos el anterior consentido al que se refiere el art. 28 LJCA y del que ya en 1952 el profesor Villar Palasí hizo el brillante estudio "La doctrina del acto confirmatorio".
En el caso del acto confirmatorio puede ser tanto un acto expreso como una desestimación presunta, tal y como ha señalado la STS de 5/03/2019 (RC 1327/2016):
"TERCERO.- Alega la parte recurrente en segundo término, dentro del primer motivo de su recurso de casación que estamos examinando, que no puede en modo alguno apreciarse la identidad exigible para la inadmisión cuando el acto confirmatorio es presunto por silencio administrativo.
El acto presunto que se impugna en este recurso tiene un sentido y contenido desestimatorio, como es pacífico entre las partes, por lo que no existe ningún impedimento debido a su condición de acto presunto para considerarlo reproducción de otro acto desestimatorio anterior, que sea definitivo y firme.
Esta Sala ha aceptado la aplicación de la excepción de acto reproductorio o confirmatorio que examinamos en caso de impugnación de actos presuntos, entre otras, en sentencia de 6 de octubre de 2009 (recurso 2315/2005), en la que señalamos que "...el acto presunto objeto de las pretensiones deducidas en el recurso seguido en la instancia ---que surge como consecuencia de la falta de respuesta expresa a la solicitud formulada por la entidad recurrente--- no podemos considerarlo como un acto autónomo e independiente del anterior Acuerdo... ya que ambos cuentan con el mismo sentido y contenido desestimatorio, pudiendo considerarse, el ahora presunto, como confirmación del anterior, que además quedó consentido y firme".A su vez, el Tribunal Constitucional, en sentencia 24/2003, no apreció vulneración del artículo 24 CE en un supuesto en el que -como ahora sucede- la segunda denegación se produce en virtud de un acto presunto."A nuestro juicio está diferencia tiene todo el sentido, tanto desde el punto de vista de legalidad ordinaria, como constitucional porque no vulnera el principio de igualdad al tratarse de una situación muy distinta a la examinada por la sentencia comentada en que no hay resolución expresa alguna.
Cuando existe una primera resolución expresa consentida y la desestimación presunta es sólo del “acto” confirmatorio, partimos de que la Administración ya ha cumplido con su deber de resolver; le ha notificado la resolución expresa al interesado y éste no la ha recurrido, dejándola que se haga firme.
En esta tesitura cuando a la Administración se le plantea una nueva solicitud sobre lo mismo, la preexistencia del acto consentido obligaría a la Administración a inadmitir la nueva solicitud reproductora o confirmatoria de la consentida por aplicación de los principios de legalidad y juridicidad. Y esto sería tanto si desestima expresamente la segunda solicitud, como si lo hace mediante el silencio negativo, no siendo a nuestro juicio aplicable en este caso la no vinculación al sentido del silencio negativo del art. 21.3.b) Ley 39/2015 (el art. 43.1.b) Ley 30/1992 antes citado) por la obligación de desestimar esa segunda solicitud por la preexistencia del acto consentido. Si se dicta una resolución expresa posterior a la producción del silencio, para ajustarse a la legalidad, debe ser en todo caso desestimatoria.
Y en el caso del Juzgado o Tribunal sucede lo mismo. Al ser la excepción de acto consentido del art. 28 LJCA una cuestión de orden público está obligado a reconocer su existencia, debiéndolo hacer incluso de oficio si se da cuenta, obviamente siempre que concurran los demás requisitos legalmente establecidos para ello.
¿Y el merecido descanso?
Este año para descansar nos lo han puesto todavía más difícil.
Si antes los problemas eran los que contábamos en “El mes de agosto en la Ley 39/15 de Procedimiento Administrativo”, con el despropósito de habilitar judicialmente del 11 al 31 de agosto se ha complicado la cosa. Quien conoce la situación real de la Administración de Justicia sabe que esa medida no será efectiva, más cuando parece que no se ha coordinado con las vacaciones de jueces y magistrados, sino todo lo contrario.
Por si ello no fuera suficiente, ha provocado otros problemas colaterales como que no esté claro cuál es el plazo que el ciudadano tiene para recurrir en la vía contenciosa como comentamos en “El lío del plazo del recurso contencioso administrativo”, lo que es inaceptable desde el punto de vista democrático de una sociedad avanzada.
En fin, aprovechen para recuperar fuerzas, que nos van a hacer falta a la vuelta. Disfruten lo mejor que puedan de este merecido descanso y como decía el inolvidable Sargento Phil Esterhaus en Hill Street Blues, “Tengan cuidado ahí fuera”.
Es de Justicia.
Diego Gómez Fernández
Abogado y profesor asociado de derecho administrativo
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