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BLOG DE DERECHO ADMINISTRATIVO Y URBANISMO

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  • Diego Gómez Fernández

La licencia de obras del hotel Algarrobico sigue viva (por el momento)

Imagen de Wikimedia Comm

La STS de 19/12/2022 (RC 702/2022) que fijó la doctrina jurisprudencial en relación con las posibilidades del Juez o Tribunal ante la falta de respuesta de la Administración frente a una solicitud de revisión de oficio de los actos nulos que he comentado aquí tiene por protagonista principal la licencia de obras dada en 2003 para construir el famoso hotel en la playa del Algarrobico en Carboneras (Almería).


La asociación ecologista Greenpeace ante la desestimación de su solicitud realizada al Ayuntamiento de Carboneras, interpuso recurso contencioso-administrativo ante el TSJ de Andalucía solicitando en el petitum de su demanda que se dictase sentencia "...en la que se acuerde obligar al Ayuntamiento de Carboneras a que proceda a la anulación y archivo definitivo del sector ST1, El Algarrobico, debiendo figurar en el PGOU como Suelo No urbanizable, que proceda a la revisión de oficio y consiguiente anulación de la Licencia Municipal de Obras concedida al Hotel Azata del Sol, que abra expediente de demolición y se proceda a su derribo y se condene en costas a la parte demandada".

Por el Tribunal Superior de Justicia de Andalucía, Granada se dicta la STSJA de 22/07/2021 en la que resolvió lo siguiente en relación a las 3 pretensiones de la asociación recurrente:


1°) Se inadmite la petición de anulación y archivo definitivo del sector ST1, El Algarrobico porque existía cosa juzgada al haber sido ya anulado la STSJ Andalucía, Granada de 18/7/2016 (Recurso 1870/2009) firme, en la que Greenpeace fue además parte, "por lo que no puede abrirse un nuevo debate procesal sobre la nulidad ya declarada, sentencia la de esta Sala de 18/7/2016 que también acordó el archivo definitivo de los dos sectores el ST1 y el ST2, por tanto sobre esta pretensión se proyecta el efecto de cosa juzgada material, regulada en el art. 222 LEC".

2°) Se estima la segunda petición de condena al Ayuntamiento de Carboneras a que proceda a la revisión de oficio y anulación de la Licencia.


Con carácter previo y de manera contraria a lo que pasaba con la primera pretensión, se rechaza que haya cosa juzgada; porque aunque la STSJ Andalucía, Granada de 29/07/2014 (Recurso de apelación 2026/2008) firme había revocado la del Juzgado n° 2 de Almería que había estimado dicha pretensión, no concurrían los tres requisitos exigidos por el art. 222.4 LEC para estimar que concurre el efecto positivo de la cosa juzgada material.

Por un lado, no existía identidad subjetiva, exigida entre otra por las SSTS Sala 1ª de 5/03/2015 (RC 346/2013) y de 7/07/2014 (RC 408/2009), al no haber sido parte Greenpeace en aquellos procesos.


Por otro lado la causa petendi tampoco era la misma. En los procesos anteriores la petición de revisión de la licencia se basaba en la supuesta nulidad del planeamiento urbanístico y medio ambiental que no había sido declarado al momento de su concesión.


Por el contrario, la nueva solicitud se basaba en las SSTS de 21/03/2012 (RC 2200/2008), de 18/07/2012 (RC 985/2009) y de 18/07/2012 (RC 1106/2009) que habían anulado la delimitación de la línea de servidumbre marítimo-terrestre a 20 metros del dominio público (prevista en la Ley de Costas para los suelos que eran urbanos en 1988) pasándola a los 100 metros para el resto de suelos (lo que tuvo incidencia en el retracto realizado por la Junta de Andalucía) y en las SSTS de 19/4/2018 y de 10/02/2016 (RC 1947/2014), que declararon la nulidad de la clasificación como urbanizable del ST1 (el Algarrobico) contenida en el PGOU de Carboneras al prevalecer la clasificación como no urbanizable que a raíz de esos procesos judiciales acabó teniendo el PORN (Plan de Ordenación de Recursos Naturales. La clasificación final del PORN se impone sobre la otorgada por el planeamiento urbanístico por mandato del art. 19.2 de la Ley 42/07, del Patrimonio Natural y de la Biodiversidad).

La Sala andaluza estima esta segunda pretensión porque todas esas sentencias "dejaron sin apoyo normativo a la licencia de obras, cuya naturaleza jurídica es de un acto declarativo de derechos, cuya concesión es reglada por un previo planeamiento, y que permite tener por justificada la solicitud de la revisión de oficio, al amparo del art. 47.1.f) de la Ley 39/2015, de 1 de octubre, del Procedimiento Administrativo Común de las Administraciones Públicas (LPAC) que establece como actos nulos de pleno derecho "los actos expresos o presuntos contrarios al ordenamiento jurídico por los que se adquieren facultades o derechos cuando se carezca de los requisitos esenciales para su adquisición", por lo que "se dan por tanto los elementos formales para la tramitación del procedimiento de revisión de oficio de la licencia del Hotel el Algarrobico, de fecha 13 de enero de 2003, tal como se establecen en el art. 106 de la LPAC".

3º) Por último, se desestima también la petición de que se obligue al Ayuntamiento de Carboneras a que se abra expediente de demolición y se proceda al derribo del hotel.


La sentencia quita relevancia a un protocolo para la demolición suscrito entre el Ministerio y la Junta, entre otras cosas porque ni siquiera está firmado por el Ayuntamiento demandado y rechaza la petición de derribo del hotel "porque la demolición de una obra por razones de no encontrarse amparada en el ordenamiento jurídico, como aduce la actora, es una consecuencia posterior a la tramitación del procedimiento de revisión de oficio de la licencia, que es lo que solicitó en vía administrativa la actora, y también en la demanda, por tanto la demolición por razones de legalidad de las obras construidas solo es una decisión que corresponde a la Administración o Administraciones, una vez finalizado el procedimiento de revisión de oficio de la licencia. Esto es así porque la obra dispone de un título jurídico válido mientras no se establezca lo contrario, y que en este caso puede venir por el procedimiento de revisión de oficio".


Además, lo que se había pedido (y fue estimado como hemos visto) era "la pertinencia o no de la tramitación de la revisión de oficio, no la nulidad del acto cuya revisión se pretende, para cuya declaración por la propia Administración debe seguirse necesariamente el procedimiento establecido en el artículo 102 de la Ley 30/1992, con la preceptiva intervención del Consejo de Estado o, en su caso, del órgano autonómico análogo".

La solución dada por el Tribunal Supremo


Tanto el Ayuntamiento de Carboneras como Greenpeace prepararon recurso de casación contra la sentencia pero sólo se admitió este último mediante ATS de 18/05/2022.


La asociación ecologista solicitó en su recurso de casación que "en su día dicte Sentencia por la que, casando y anulando la Sentencia recurrida, exclusivamente en lo referente a la demolición del Hotel Azata del Sol, se estime plenamente nuestro recurso y se obligue al Ayuntamiento de Carboneras a que abra expediente de demolición, se proceda al derribo y se condene en costas a la parte demandada".


Sostiene su pretensión en que concurren los elementos para acordar la demolición, ya que, en base a las sentencias antes citadas son hechos declarados por sentencia firme que el hotel invade la servidumbre de protección de costas, que se ejecuta en terrenos incluidos en el Parque Natural Cabo de Gata-Níjar, incluido en la Red Natura-2000 y que la clasificación del Plan General como urbanizable es contraria a la Ley 42/07. Según Greenpeace se había declarado la nulidad de la ordenación urbanística que legitimaba dicha licencia.


Alega que la decisión de la Sala de instancia de retrotraer las actuaciones para que el Ayuntamiento tramitase el procedimiento de revisión de oficio vulnera su derecho a la tutela judicial efectiva, máxime cuando ya se había emitido dictamen por el órgano consultivo autonómico que había considerado procedente la demolición de las obras ejecutadas al amparo de dicha licencia (aunque el Ayuntamiento de Carboneras contrariamente afirma que el dictamen del órgano consultivo autonómico emitido lo fue "a instancia de la titular de la licencia, sobre si debía soportar la mercantil los perjuicios derivados de la demolición de las edificaciones, sin examinar si procedía dicha demolición o no sin previa declaración de nulidad de la licencia y los vicios de la misma").

La sentencia acogiendo los motivos de oposición alegados por los recurridos, el Ayuntamiento y la titular de la licencia, después de fijar la doctrina que he comentado aquí, desestima la pretensión de la asociación recurrente por un doble motivo: porque modifica su pretensión en casación y por la especial complejidad del asunto.


Respecto a la modificación de la pretensión, Greenpeace había pedido al Ayuntamiento que "proceda a la revisión de oficio y consiguiente anulación de la Licencia" y que "se abra expediente de demolición al Hotel Azata del Sol situado en la playa de El Algarrobico y se proceda a su derribo....". En la suplica de su demanda solicitó que "...se acuerde obligar al Ayuntamiento de Carboneras a...que proceda a la revisión de oficio y consiguiente anulación de la Licencia Municipal de Obras concedida al Hotel Azata del Sol, que abra expediente de demolición y se proceda a su derribo...".


La sentencia explica sobre dicha modificación que la recurrente:


"...suplicó en la instancia y se concede en sentencia la apertura de un procedimiento de revisión de oficio y se termina pretendiendo en casación que se ordene el inicio del procedimiento de ejecución, sin referencia concreta a alguna resolución, y se proceda directamente al derribo de la edificación. Por cierto, pretensión ésta de la demolición que se incorporó al suplico de la demanda, pero sin mayor fundamento, pero que fue expresamente desestimada, sin que a ello se haya extendido el recurso de casación en la forma en que se ha delimitado...No está de más, para evitar toda confusión, recordar que en el suplico de la demanda lo que se pedía al Tribunal de instancia es, entre otros pedimentos, «que proceda --el Ayuntamiento demandado-- a la revisión de oficio y consiguiente anulación de la Licencia Municipal concedida al Hotel Azata del Sol…», y fue a esa concreta petición a la que se da respuesta debida en la sentencia de instancia en los términos ya expuestos y, para mayor contradicción, fue lo concedido en la sentencia recurrida, como ya vimos".


Respecto a la alegada vulneración del art. 24 CE la sentencia responde que:


"...en sede del derecho a la tutela nada cabe objetar a la sentencia porque, como ya hemos visto, no se suplicó a la Sala de instancia la declaración de nulidad del acto concesional de la licencia, sino el inicio del procedimiento de revisión de oficio, por lo que, habiéndose concedido dicha súplica, no puede considerarse vulnerado su derecho".


Y en relación con que se vulnera el art. 73 LJCA por no haberse declarado la nulidad de la licencia pese a supuestamente haberse declarado ya la nulidad de la ordenación urbanística que legitimaba dicha licencia como afirmaba en su recurso, la sentencia es tajante:


"Y en cuanto a la violación de los preceptos procesales, su invocación es manifiestamente impertinente y para constatarlo basta recordar que el invocado artículo 73, lo que dispone en nada trasciende al debate, sino todo lo contrario, por cuanto «Las sentencias firmes que anulen un precepto de una disposición general no afectarán por sí mismas a la eficacia de las sentencias o actos administrativos firmes que lo hayan aplicado antes de que la anulación alcanzara efectos generales...» Es decir, la mera nulidad de una disposición general no comporta, por sí misma, la anulación de las sentencias o actos de aplicación. No parece que requiera mayores aclaraciones la interpretación de tales preceptos y su ajenidad al de debate de autos porque, como se deja constancia en la sentencia que se revisa, ni el Plan actual ni las Normas Subsidiarias del Planeamiento vigentes al momento de concederse la licencia de autos --la disposición general--, han sido declarados nulos, como erróneamente se aduce en el escrito de interposición, hasta el momento presente. Es cierto que en sentencias firmes se ha declarado que los terrenos a que afecta la licencia están incluidos en la zona de servidumbre del dominio público y en la delimitación de un Parque Natural, es decir, se trata de suelo no urbanizable de manera manifiesta, pero no es así como aparecen los terrenos clasificados en el planeamiento, ni al momento de concederse la licencia --en que no se habían dictado dichas sentencia firmes-- ni en el momento presente, de manera incomprensible, tras el dictado y firmeza de aquellas".

Además del evidente óbice procesal que impide acceder a la pretensión de la asociación recurrente de declarar directamente la nulidad de la licencia en sentencia por haber pedido otra cosa en la instancia, la Sala Tercera indica que la especial complejidad del asunto hace que sea conveniente devolver las actuaciones al Ayuntamiento para que se tramite el procedimiento de revisión de oficio del art. 106 LPAC:


"No parece necesario ni hacer referencia al rosario de procesos que se han seguido sobre las obras de autos ni a las declaraciones que en los mismos se han adoptado, baste con señalar que la licencia, otorgada en 2003, era plenamente acorde al planeamiento vigente en el Municipio en dicha fecha, es decir, las Normas Subsidiaras del Planeamiento de Carboneras, pero que casi después de veinte años y habiendo cambiado el planeamiento en el actual Plan General, la licencia sigue siendo plenamente legal por estar ajustada a él.

Bien es verdad que, pese a lo anterior, se ha declarado, también por sentencias firmes, que las obras se han ejecutado en zona de limitaciones del dominio marítimo terrestre, excluidas de la condición de suelo urbanizable, conforme ha aceptado la propia Administración General del Estado. Para mayor complejidad, esos terrenos están incluidos en el Parque Natural Cabo de Gata-Níjar, por lo que tiene excluida esa clasificación del suelo, conforme tiene aceptado la Administración de la Comunidad Autónoma de Andalucía y, pese a esos especialísimos intereses dignos de protección mediante la exclusión de la urbanización de los terrenos, el planeamiento sigue, al menos formalmente, considerando los terrenos como urbanizables, que fue lo que propició la concesión de la licencia. No parece que, como se declara en la sentencia de instancia, tales complicaciones jurídicas, e incluso subjetivas por la pluralidad de Administraciones implicadas, puedan resolverse sin que se lleven a cabo los trámites del procedimiento legalmente previsto, es decir, el de revisión de oficio.


Y acaba con un párrafo donde resalta la importancia de respetar las formas procesales y el Estado de derecho porque son garantía para todos:

"Este Tribunal es consciente de la especialísima situación que se sigue manteniendo, con nuestra decisión, en unos terrenos cuya adecuada protección viene impuesta por una normativa sectorial que pretende la protección del dominio público y los bienes naturales de especial protección por sus valores medioambientales; pero las garantías procesales no pueden ceder ante una pretendida efectividad de una demolición por la que clama con vehemencia la Asociación recurrente, sin atenernos a los cánones procesales. Es cierto que en todas las actuaciones existe una inadmisible lenidad de todas las Administraciones involucradas que ha propiciado una actuación carente de toda razón y derecho; pero la solución no puede distorsionar las instituciones jurídicas. Nuestro ordenamiento permite dar solución a tales actuaciones, y de ello se deja constancia en los mismos fundamentos de la sentencia que se revisa; y esas soluciones han de pasar, ciertamente por la reposición de los terrenos a su estado originario, que debió mantenerse inalterable; pero no puede canalizarse, y es lo relevante para este recurso, con una declaración de demolición adoptada en este momento, desconociendo los derechos, ciertamente complejos y de indudable interés económico, social y jurídico, de todas las partes involucradas; lo que comporta declarar no haber lugar al recurso de casación".


Es de Justicia.


Diego Gómez Fernández

Abogado y profesor asociado de derecho administrativo

www.derechoadministrativoyurbanismo.es


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