
La semana pasada el Grupo Parlamentario Popular presentó en el Senado una proposición de ley para reformar la Ley del Suelo que recupera y actualiza la Proposición de Ley de medidas administrativas y procesales para reforzar la seguridad jurídica en el ámbito de la ordenación territorial y urbanística que había presentado en 2018 en el Congreso (122/000280. BOCG 15/10/2018).
Esta iniciativa legislativa se suma a la que habían presentado los Grupos Parlamentarios Socialista y Vasco (EAJ-PNV) que ha quedado paralizada en el Congreso a la espera de lograr un apoyo suficiente para su tramitación y aprobación. Esta última iniciativa reproduce prácticamente con algún pequeño cambio competencial la presentada en su día por el Gobierno de España, que se retiró en mayo del año pasado, precisamente por no contar con apoyos parlamentarios para dicha aprobación.
En estas iniciativas legislativas como luego veremos, además de abordar como era necesario y muy demandado por todos la limitación de las consecuencias de la anulación de los planes urbanísticos de la que había hablado aquí, limitan la acción pública urbanística y la impugnación indirecta de los instrumentos de planeamiento.
A mi juicio, muchas de estas restricciones no obedecen a ninguna necesidad real y suponen incrementar los espacios de impunidad de la Administración, dejando sorprendentemente al ciudadano con menos herramientas de control del Poder que las que tenía en la dictadura del General Franco.
Vamos a ver estas propuestas de reforma que quieren restringir la acción pública urbanística; pero antes, veremos brevemente qué es.

La acción pública urbanística
En esta entrada de 2017 "La acción pública en Urbanismo en la jurisprudencia" hablé de este tipo de acción popular (art. 125 CE) referida al urbanismo y a la ordenación urbana. El Tribunal Constitucional ha dicho que es un derecho de configuración legal, de modo que su alcance y contenido deberá ser determinado por el legislador; de ahí la importancia de examinar las propuestas normativas que pretenden limitarla y comprobar si realmente existen y/o son o no válidas las razones esgrimidas por el legislador para hacerlo.
Su objetivo, como explica la STS de 21/1/2002 (RC 8961/1997) que citaba en dicha entrada, es la de "perseguir y conseguir, por encima de cualquier otra consideración, la observancia en todo caso de la legislación urbanística y del planeamiento urbanístico".
Para ello no se le exige al recurrente que ostente un interés particular específico; como dice la STS de 24/1/2001 (RC 9481/1995), la legitimación derivada de la acción pública "se concede al margen de toda condición subjetiva, permitiendo a cualquiera («quivis de populo») traer a conocimiento de un órgano jurisdiccional la existencia de una vulneración del ordenamiento jurídico adornado por el mero interés de la legalidad; es decir, el interés de que el juez restablezca el orden jurídico vulnerado.".

En nuestro país la acción pública urbanística fue introducida en la primera Ley de Suelo de 1956, en cuyo art. 223 decía que "Será pública la acción para exigir ante los Tribunales Contencioso-Administrativo la observancia de la presente Ley y de los Planes de ordenación urbana.". En la Exposición de Motivos se decía que: "...se regulan los recursos administrativos y las acciones jurisdiccionales, de modo que se armoniza la eficacia de la gestión urbanística con la seguridad jurídica que los complejos intereses afectados por esta Ley inexcusablemente demandan."
Aún dentro del régimen franquista, la Ley 19/1975, de 2 de mayo, de reforma de la Ley sobre Régimen del Suelo y Ordenación Urbana que sustituyó a la anterior, mantuvo la acción pública urbanística introduciendo una primera limitación temporal. En la Exposición de Motivos explicaba que: "Se conserva como única especialidad frente al sistema común en materia de legitimación para recurrir la llamada acción pública, ya introducida por la Ley del Suelo, si bien se puntualiza el plazo dentro del cual puede ser ejercitada".
Así, en su art. 223 (que luego fue el art. 235 del Texto Refundido de la Ley de Suelo de 1976) se decía: "Uno. Será pública la acción para exigir ante los órganos administrativos y los Tribunales Contencioso-Administrativos la observancia de la legislación urbanística y de los Planes. Proyectos, Normas y Ordenanzas. Dos. Si dicha acción está motivada por la ejecución de obras que se consideren ilegales podrá ejercitarse durante la ejecución de las mismas y hasta un año después de su terminación" (este plazo de 1 año era el que, según el art. 171.1.bis de dicha Ley de 1975 entonces vigente, tenía la Administración para reponer la legalidad infringida por dicha obra ilegal).

Después de recogerla prácticamente con la misma redacción en el art. 304 del Texto Refundido de 1992 (que no fue declarado nulo por la STC 61/1997), la acción pública actualmente se recoge en el Real Decreto Legislativo 7/2015, de 30 de octubre, por el que se aprueba el texto refundido de la Ley de Suelo y Rehabilitación Urbana, arts. 5 y 62, donde se dice:
"Artículo 5. Derechos del ciudadano.
"Todos los ciudadanos tienen derecho a: (..) f) Ejercer la acción pública para hacer respetar las determinaciones de la ordenación territorial y urbanística, así como las decisiones resultantes de los procedimientos de evaluación ambiental de los instrumentos que las contienen y de los proyectos para su ejecución, en los términos dispuestos por su legislación reguladora".
"Artículo 62. Acción pública.
"1. Será pública la acción para exigir ante los órganos administrativos y los Tribunales Contencioso-Administrativos la observancia de la legislación y demás instrumentos de ordenación territorial y urbanística.
2. Si dicha acción está motivada por la ejecución de obras que se consideren ilegales, podrá ejercitarse durante la ejecución de las mismas y hasta el transcurso de los plazos establecidos para la adopción de las medidas de protección de la legalidad urbanística.".
Esto se completa procesalmente con lo indicado en la letra h) del art. 19 LJCA donde dice que:
"1. Están legitimados ante el orden jurisdiccional contencioso-administrativo: (...)
h) Cualquier ciudadano, en ejercicio de la acción popular, en los casos expresamente previstos por las Leyes."

Las propuestas de limitación de la acción pública urbanística
Como veremos a continuación, pese a la escenificación pública de enfrentamiento mutuo, los dos partidos políticos mayoritarios, en una actualización 2.0 del Pacto del Pardo, parecen haberse puesto de acuerdo en la supuesta necesidad de limitar la acción pública urbanística.
Proponen acabar con la amplitud con la que las leyes del suelo anteriores, tanto las franquistas, como las democráticas la habían establecido en su día, precisamente con el objetivo de poder proteger entre todos un bien colectivo mayor, la necesaria observancia, en todo caso y momento, de la legislación y del planeamiento urbanísticos.

La propuesta de limitación de la acción pública urbanística presentada por el Grupo Parlamentario Popular en el Senado se justifica así en su Exposición de Motivos:
"También resulta relevante la reforma de la institución de la acción pública en el artículo 62, pues es necesario establecer límites a la misma para evitar que personas físicas y jurídicas impugnen los instrumentos de planeamiento, así como sus actos de ejecución y aplicación, con el único ánimo de obtener un rédito económico y sin proteger ningún interés colectivo. Esta situación ha derivado en un claro perjuicio a los intereses generales y una absoluta desprotección a quienes lo han padecido. Se propone que el cumplimiento de los requisitos para ejercer la acción pública se dilucide con carácter previo al examen del fondo del asunto, pudiendo conllevar la inadmisión a trámite de la acción pública ejercitada. También se quieren restringir las prácticas abusivas, de forma que con la mera personación en ejecución de sentencias no se pueda adquirir la condición de parte interesada."
Los arts. 62 y 64.2 quedarían redactados del modo siguiente:
«Artículo 62. Acción pública.
1. Los actos e inactividad de las autoridades y los órganos administrativos que vulneren la legislación o los instrumentos de ordenación territorial y urbanística, podrán impugnarse, además de por quienes estén legitimados para ello según la legislación reguladora de la jurisdicción contencioso-administrativa, por personas jurídicas sin ánimo de lucro que cumplan los requisitos siguientes:
a) Tener, entre los fines acreditados en sus estatutos, la protección del medio ambiente, la ordenación del territorio y el urbanismo y desarrollar su actividad en un ámbito territorial que resulte afectado por la actuación o inactividad administrativa.
b) Haberse constituido legalmente, al menos, dos años antes del ejercicio de la acción y, durante ese tiempo, haber venido ejerciendo de modo activo las actividades necesarias para alcanzar los fines previstos en sus estatutos.
2. El ejercicio de la acción pública versará únicamente sobre los aspectos materiales del instrumento objeto de la acción, y no podrá ser contrario a la buena fe, ni constituir un abuso de derecho. El cumplimiento de estos requisitos se dilucidará con carácter previo al examen del fondo del asunto y conllevará la inadmisión a trámite de la acción pública en caso de apreciarse su incumplimiento.
3. El desistimiento o cualquier transacción en vía administrativa o contencioso-administrativa de la acción pública regulada en este artículo no podrá conllevar contrapartidas económicas de ninguna naturaleza, ni siquiera relativa al pago de costas, en favor del recurrente. Esta interdicción se extiende al momento procesal de ejecución de la correspondiente sentencia.
4. Cuando el ejercicio de la acción pública esté motivado por la ejecución de obras que se consideren ilegales, podrá ejercitarse durante la ejecución de estas y hasta el transcurso de los plazos establecidos para la adopción de las medidas de protección de la legalidad urbanística.»
Igualmente, el ejercicio de esta acción no atribuirá la consideración de parte interesada a los efectos previstos por la legislación de procedimiento administrativo común o contencioso-administrativa en los recursos, procedimientos o reclamaciones que no hayan tenido causa o inicio derivado del ejercicio concreto de dicha acción. En particular, no conferirá la condición de parte a efectos de instar la ejecución de sentencias por la mera personación de la misma".
A mayores en el apartado 2º del art. 64, a la limitación de la acción pública a los defectos materiales dejando fuera los formales, se introduce una limitación temporal de 4 años a la impugnación indirecta de los planes:
"2. La impugnación con carácter indirecto de los instrumentos de ordenación territorial y urbanística sólo será posible cuando no hayan transcurrido cuatro años contados desde el día siguiente al de la publicación de su acuerdo de aprobación definitiva. El recurso únicamente podrá basarse en vicios de ilegalidad material, sin que sea posible aducir eventuales vicios formales o atinentes al procedimiento, que sólo podrán plantearse mediante el recurso directo regulado por el artículo 25 de la Ley 29/1998, de 13 de julio, reguladora de la Jurisdicción Contencioso-administrativa".

En la propuesta de los Grupos Parlamentarios Socialista y Vasco los artículos quedaban redactados de un modo muy similar. En su Exposición de Motivos justificaba la necesidad de la reforma del modo siguiente:
"Adicionalmente se establece el régimen de impugnación mediante la acción pública cuando se trata de vicios estrictamente formales, a los que se exige, de manera congruente con los objetivos de esta ley, que tengan relevancia e influencia sobre los aspectos sustantivos de los instrumentos de ordenación. Todo ello en un nuevo marco actualizado de esta institución que demanda principios fundamentales de nuestro ordenamiento jurídico, ampliamente afianzados, como son su ejercicio diligente, de buena fe y en defensa de los intereses generales a los que responde".
Los artículos 62 y 64.2 quedan redactados así:
«Artículo 62. Acción pública.
1. Será pública la acción para exigir ante los órganos administrativos y los Tribunales Contencioso-Administrativos la observancia de la legislación y demás instrumentos de ordenación territorial y urbanística. El ejercicio de esta acción:
a) No podrá ser contrario a la buena fe, constituir un abuso de derecho o pretender el reconocimiento o restablecimiento de una situación jurídica individualizada.
b) No atribuirá la consideración de parte interesada a los efectos previstos por la legislación de procedimiento administrativo común, o contencioso-administrativa, en los recursos, procedimientos o reclamaciones que no hayan tenido causa o inicio derivado del ejercicio concreto de dicha acción.
2. Cuando la acción pública se ejercite frente a instrumentos de ordenación territorial y urbanística versará únicamente sobre los aspectos materiales o sustantivos de estos, salvo que se aduzcan vicios formales o de procedimiento que tengan una relevancia e influencia significativas sobre aquellos otros. Corresponderá a quien ejercite dicha acción acreditar de manera suficiente tal relevancia e influencia.
3. El desistimiento en vía administrativa o contencioso-administrativa de la acción pública regulada en este artículo no podrá conllevar contrapartidas económicas en favor del recurrente. Esta interdicción se extiende al momento procesal de ejecución de la correspondiente sentencia.
4. Cuando el ejercicio de la acción pública esté motivado por la ejecución de obras que se consideren ilegales, podrá ejercitarse durante la ejecución de estas y hasta el transcurso de los plazos establecidos para la adopción de las medidas de protección de la legalidad urbanística.»
La modificación propuesta del art. 64.2 es idéntica a la que ya hemos visto, ya que el Grupo Parlamentario Popular la copia literalmente.

Como hemos visto, las propuestas son casi coincidentes. Las variaciones más relevantes entre una y otra propuestas (que no cambian el objetivo común que persiguen ambas de limitar que los ciudadanos podamos seguir controlando como hacíamos desde 1956 la correcta aplicación por la Administración de la legislación y del planeamiento urbanísticos) se encuentran en que el Grupo Parlamentario Popular limita subjetivamente la acción pública urbanística a las personas jurídicas sin ánimo de lucro, dejando fuera a las personas físicas (incorporando el modelo restrictivo de la acción pública medioambiental) y en que no permite ninguna impugnación relativa a vicios formales; mientras que en la propuesta socialista/vasca no existe esa limitación subjetiva y se permite también alegar vicios formales o de procedimiento, pero sólo cuando tengan una relevancia e influencia significativas sobre los vicios materiales, lo que deberá acreditar el demandante.

Algunas reflexiones sobre las propuestas de limitación.
Al examinar los cambios que se proponen podemos ver que, junto a propuestas neutras que recogen lo que la jurisprudencia ya había delimitado en el ejercicio de esta acción pública urbanística en sus casi setenta y cinco años de vigencia, se introducen otras que no se soportan en las razones aducidas para limitarla, o simplemente, no parecen adecuadas por las razones que expondré a continuación.

Con carácter previo, para aclarar conceptos, no parece muy adecuado que los ciudadanos de una sociedad democrática tengan menos herramientas para controlar al Poder Público de las que disponían en una dictadura.
Hemos visto que la acción pública urbanística se introdujo en la Ley del Suelo de 1956 y se mantuvo en la Ley de 1975, con la única limitación temporal lógica de hacer coincidir su prescripción con la de la acción de reposición de la legalidad urbanística infringida.
En democracia tanto la Ley de Suelo de 1990 como el Texto Refundido de 1992 recogieron la redacción tuitiva y protectora del bien común por el ciudadano prácticamente con la misma redacción; y en el Real Decreto Legislativo 7/2015 vigente se mantuvo igual.
Ahora se propone restringir su uso por los ciudadanos, sin que como veremos a continuación, las razones dadas permitan fundar seriamente la restricción de la legitimación que en estos setenta y cinco años ha permitido a la ciudadanía controlar los excesos del Poder Público en un campo donde hay tantos intereses en juego como es el del urbanismo.

Con relación a las razones dadas para proponer esa restricción, la proposición del Grupo Parlamentario Popular se basa como hemos visto en que existen personas, físicas y jurídicas, que usan la acción pública con el único ánimo de obtener un rédito económico y sin proteger ningún interés colectivo.
Sin embargo, en primer lugar, no se acompaña de ningún estudio estadístico de en cuántas de las ocasiones en que se ejercita la acción pública hay sospechas fundadas de que se intenta obtener, además, ese beneficio económico. Al no existir esa cuantificación la medida limitativa de derechos se convierte en algo arbitrario y desproporcionada, sin razones reales que la sustenten.
En segundo lugar, es cierto que hay algunos sinvergüenzas que usan la acción pública de manera espuria, tal y como se recogía en la Memoria de la Fiscalía de 2006 («Deseamos expresar las dudas que nos ofrece la intencionalidad de sus autores y la finalidad perseguida con la actividad»). Pero para esos casos aislados, lo que hay que hacer es denunciarlos y que la Fiscalía los persiga con todos los medios; no matar moscas a cañonazos y eliminar la acción pública para la restante mayoría de ciudadanos que actúan de manera legal y que se verán perjudicados por unos pocos garbanzos negros perfectamente identificables y perseguibles.
En tercer lugar, lo dicho en la Exposición de Motivos no justifica que se elimine la acción pública para todas las personas físicas. Tampoco se asegura que con ello se evite que las personas jurídicas sin ánimo de lucro que se proponen puedan ser utilizadas como pantalla para encubrir a aquéllos pocos que usan la acción pública de manera torticera.
Para lograr ese objetivo sí me parece razonable la introducción de esas prohibiciones de recibir contrapartidas económicas a cambio de llegar a acuerdos o transacciones; así se evitarían casos como el resuelto por el polémico Auto del TSJ de Galicia de 8/2/2019.

La motivación de la propuesta Socialista y vasca se encuentra según dice en su Exposición de Motivos en el propósito de actualizar el marco de esta institución porque así lo demandan principios fundamentales de nuestro ordenamiento jurídico, como son su ejercicio diligente, de buena fe y en defensa de los intereses generales a los que responde.
Sin embargo, la buena fe y el abuso de derecho son límites que ya vienen siendo exigidos jurisprudencialmente; por ejemplo, en la STS de 4/05/2016, RC 13/2015; pero ya se ha venido haciendo desde hace mucho más tiempo, como nos contaba el añorado profesor D. Jesús González Pérez:
"Es indudable que el ejercicio de la acción puede dar lugar a abusos, utilizándola con fines bastardos. Más para evitarlo están principios generales del derecho como el abuso del derecho y la buena fe (sentencias de 22 de enero de 1980, 24 de octubre de 1986 y 14 de abril de 1997). Resulta improcedente el ejercicio de la acción pública "traspasando los límites de la buena fe y de la interdicción del abuso de derecho y del ejercicio antisocial de acciones", pero no cuando se cumple "el fin institucional para el que fue concebida de observancia de la legislación urbanística y depuración de actos ilegales que la contravienen" y su ejercicio no supone "el beneficio público evidente de la depuración de una licencia ilegal" (sentencia de 30 de abril de 1990)".

En el mismo apartado 1.a) del art. 62 donde la propuesta socialista y vasca incluye la prohibición del abuso de derecho y vulneración de la buena fe se incluía otra limitación, la de que no se podía con dicha acción pretender el reconocimiento o restablecimiento de una situación jurídica individualizada.
Si bien dicha limitación que se deriva del propio carácter general de la acción pública o popular, donde no están en juego intereses subjetivos sino de defensa de la legalidad ha sido así reconocida por la jurisprudencia, el texto propuesto no tiene en cuenta que el Tribunal Supremo lo ha excepcionado con buen criterio en dos casos:
por una parte, se permite poder pedir la adopción de medidas para hacer respetar las determinaciones de la ordenación territorial y urbanística (STS 12/06/2011, RC 171/2008).
por otra parte, también cabe solicitar el reconocimiento de la clase de suelo cuando esta clasificación sea reglada (STS 29/02/2012, RC 2654/2008).
A mi juicio es mejor como hace la propuesta popular no incluir esa limitación o, en su defecto, incluir las citadas excepciones jurisprudenciales.

Por otra parte, ambas proposiciones proponen limitar objetivamente el ámbito de actuación de la acción pública tanto en la vía administrativa como en la contencioso-administrativa a los recursos, procedimientos o reclamaciones que no hayan tenido causa o inicio derivado del ejercicio concreto de dicha acción, impidiendo en particular en la vía jurisdiccional personarse en la ejecución de sentencias en procedimientos en los que no hubieran sido parte inicialmente.
Respecto a los procedimientos administrativos esto supone la práctica eliminación de dicha acción porque muchos de ellos se inician a instancia de un particular (por ejemplo los de licencias o comunicaciones previas); los procedimientos normativos de aprobación del planeamiento se inician también sin que pueda venir derivado del ejercicio concreto de dicha acción pública; y también muchos procedimientos administrativos de disciplina urbanística que se inician de oficio sin denuncia previa; con el problema añadido de las restricciones de legitimación del denunciante existentes en todos los ámbitos en que no existe la acción pública (STS 29/1/2019, RC 4580/2017). Con las propuestas planteadas por los dos partidos políticos mayoritarios, se impediría a los ciudadanos ejercer la acción pública para defender la aplicación correcta de la legislación y planeamiento urbanísticos, tal y como se ha venido haciendo durante estos setenta y cinco años sin razones para ello.
En el caso de los procedimientos jurisdiccionales, además, el hecho de impedir a quien no fue parte en el proceso comparecer posteriormente en ejercicio de la acción pública, en la práctica fomenta la impunidad. No olvidemos que la potestad jurisdiccional incluye no sólo el juzgar, sino también ejecutar lo juzgado (art. 117.3 CE); y que, como dice la STS de 18/11/2015 (RC 3194/2014): "La trascendencia de la protección de la legalidad urbanística que ha llevado al legislador a ampliar la legitimación que tal reconocimiento general comporta, en lo que se refiere a su acceso a órganos jurisdiccionales, pues recordemos que tal previsión se extiende no sólo a nuestro orden jurisdiccional, sino también ante los órganos administrativos, debe tener alguna consecuencia en el recurso contencioso administrativo tanto en la fase declarativa como en la ejecución de lo decidido. Y es que tal legitimación conferida para la protección urbanística ha de extenderse y proyectarse también, para ser consecuentes con las razones que avalan tal reconocimiento, a la fase de ejecución en la medida que pretenda que lo acordado en sentencia firme sea cumplido.".

Respecto a la limitación de la acción pública a los vicios materiales, dejando los vicios de forma fuera del ejercicio de la acción pública, total o parcialmente según una u otra propuesta como hemos visto se está incurriendo a mi juicio en una confusión.
Una cosa es que, alegados en la demanda vicios de forma de los planes urbanísticos, sea razonable ponderarlos y limitar sus efectos anulatorios y consecuencias para acabar con la sensación de tierra quemada que suponía lo que se ha denominado la nulidad radioactiva de los planes urbanísticos. Pero otra cosa muy distinta es negar que el control de esos vicios formales sea totalmente irrelevante, negando de partida y ex ante la legitimación a quien, en ejercicio de la acción pública, denuncia su incumplimiento.
No olvidemos que la Administración se encuentra constitucionalmente sometida de manera plena a la Ley y al Derecho (arts. 9.1 y 103 CE) y que el principio de buena administración como dice la STS de 3/12/2020 (RC 8332/2019) "es algo más que un derecho fundamental de los ciudadanos, siendo ello lo más relevante; porque su efectividad comporta una indudable carga obligación para los órganos administrativos a los que se les impone la necesidad de someterse a las más exquisitas exigencias legales en sus decisiones, también en las de procedimiento...".
En este caso, son precisamente los ciudadanos, muchas veces en ejercicio de la acción pública urbanística, quienes realizan esa labor de control. Una labor que es de indudable interés público, puesto que permite depurar los errores y defectos del ordenamiento y, como decía el profesor Tomás Ramón Fernández, contribuye a administrar mejor. El papel que los recursos contencioso-administrativos juegan en pro de ese interés público se reconocía ya en la Exposición de Motivos de la LJCA de 1956 donde se decía que “la necesidad de una Jurisdicción contencioso-administrativa eficaz trasciende de la órbita de lo individual y alcanza al ámbito colectivo. Porque las infracciones administrativas se muestran realmente no tan sólo como una lesión de las situaciones de los administrados, sino como entorpecimiento a la buena y recta administración. Y de ahí la certeza del aserto de que cuando la Jurisdicción contencioso-administrativa anula los actos ilegítimos de la Administración, no tan sólo no menoscaba su prestigio y eficacia, sino que, por el contrario, coopera al mejor desenvolvimiento de las funciones administrativas y afirma y cimenta la autoridad pública".
Por otra parte, tampoco me parece justificada la opción propuesta por los grupos socialista y Vasco de que sea el demandante el que tenga la carga de probar que estos vicios formales alegados tienen una relevancia e influencia significativa. Ello porque va en contra del principio de facilidad probatoria (art. 217 LEC) que hace que sea la Administración quien esté en mejor disposición de aportar los elementos que justifiquen la irrelevancia del motivo alegado que el ciudadano recurrente.
La otra modificación propuesta por el Grupo Parlamentario Popular de que el examen del cumplimiento de los requisitos atinentes a la acción pública se realice con carácter previo como causa de inadmisión, no aporta nada. La inexistencia de legitimación es ya una causa de inadmisión (art. 69.b) LJCA) y, si la sentencia estima que el recurrente no la tiene, inadmitirá el recurso, sin entrar en el fondo (art. 68 LJCA).

Por último, sobre la modificación prevista en el art. 64.2 en ambas propuestas de limitar temporalmente el ejercicio de la impugnación indirecta de los planes al plazo de 4 años desde su aprobación, coincido plenamente con la opinión del profesor Gabriel Doménech, que en el artículo "Sobre el procedimiento de elaboración de los reglamentos, sus vicios y su control judicial" nos decía:
"En otros puntos, en cambio, la Proposición se «pasa de frenada». Especialmente desacertado nos parece limitar a un plazo de cuatro años la posibilidad de impugnar indirectamente por vicios de su contenido las normas contenidas en los IOTU 94. Cabría estimar incluso que esta limitación viola el principio de jerarquía normativa (art. 9.3 CE) y el derecho a la tutela judicial efectiva (art. 24 CE). Lo primero porque implica que, si existe una contradicción entre una de aquellas normas y otra de superior jerarquía, prevalece la jerárquicamente inferior después de que transcurran cuatro años desde su publicación oficial. Lo segundo porque, en no pocas ocasiones, puede privar a los afectados de la posibilidad efectiva de impugnar decisiones que lesionan sus derechos o intereses legítimos. Es obvio que el recurso directo contra reglamentos no basta para garantizar la tutela judicial efectiva de aquellos, habida cuenta del (i) brevísimo plazo de dos meses establecido para interponerlo, y de que (ii) los reglamentos se publican, no se notifican personalmente a todos sus destinatarios, por lo que es muy difícil que en esos dos meses los interesados puedan detectar, comprender e impugnar preventivamente, antes de que se les hayan aplicado, todas las normas reglamentarias potenciales lesivas para sus derechos. Lo habitual es que la gran mayoría de los ciudadanos tenga noticia de las normas reglamentarias ilegales que les afectan y puedan efectivamente reaccionar contra ellas cuando estas se les aplican individualmente, por lo general a través de actos administrativos que hay que notificarles. Pues bien, es perfectamente posible que la aplicación individual del reglamento tenga lugar cuando ya han transcurrido cuatro años desde su publicación oficial, en cuyo caso los afectados quedarán indefensos frente a las ilegalidades de los actos aplicativos que derivan de los vicios de contenido del reglamento, si ya no pueden invocarlas. Más aún, es perfectamente posible que una persona se incorpore al círculo de los destinatarios de una norma reglamentaria ilegal después de esos cuatro años, en cuyo caso ninguna posibilidad tendrá de impugnar los actos ilegales dictados en su aplicación cuya ilegalidad derive de la ilegalidad material de aquella, de acuerdo con la solución prevista en la Proposición".

En conclusión, por muy necesaria que sea incrementar la seguridad jurídica en el urbanismo, ello no puede ser nunca a costa de limitar el ejercicio de la acción pública. Porque, con ello, sólo se conseguirá eliminar controles y generar nuevos espacios de impunidad administrativa. Lo mismo que el maestro García de Enterría denunciaba en pleno franquismo, en su famoso discurso de apertura del curso académico 1962--1963 en la Universidad de Barcelona "La lucha contra las inmunidades del poder en el derecho administrativo (Poderes discrecionales, Poderes de Gobierno, Poderes normativos)".
El problema de las nulidades de los planes no ha estado en la acción pública, que ha funcionado razonablemente bien en sus casi setenta y cinco años de existencia, sino en las consecuencias desproporcionadas que han tenido los distintos vicios en que han incurrido los planes urbanísticos anulados. Es ahí donde el legislador debe actuar.
Si, además, recortamos la legitimación con la reforma de la acción pública no estaremos consiguiendo mejorar el Estado de Derecho, sino ahondando en su sustitución por otro de cartón piedra; uno en el que los ciudadanos tienen la sensación de vivir en un sistema que incentiva el cumplimiento de la legalidad y de los mandatos constitucionales, pero que cuando quieren llevar a cabo ese control a través de esta nueva acción pública propuesta, comprobarán que no pueden hacerlo porque a partir de ahora no estarán legitimados. Lo mismo que pasó con el recurso de amparo que en la práctica casi ha desaparecido, lo que el ciudadano sólo sabe si tiene la mala suerte de tener que necesitarlo.
En una sociedad democrática madura deberíamos preguntarnos: "Con estas propuestas ¿conseguiremos que se cumpla mejor la legislación y el planeamiento urbanísticos?". Evidentemente no; sólo que se notará menos cuando no se cumple porque habrá menos personas legitimadas para denunciarlo. No es seguridad jurídica, es impunidad del Poder.

Para finalizar, recodar las palabras del profesor González Pérez que, sobre la importancia de la acción pública urbanística, nos decía desde el profundo conocimiento y sentido común que lo caracterizaba que:
"El fundamento de esta amplitud de la legitimación es incuestionable. Realmente, si pensamos en una trascendencia de la legislación sobre Ordenación del Territorio y urbanismo, en los instrumentos que la misma pone en manos del poder público, en los importantes intereses afectados, no parece arriesgado concluir en la conveniencia de mantener el carácter público de la acción. Porque si para que pueda hablarse de justicia en las relaciones administrativas resulta imprescindible el equilibrio entre la prerrogativa y la garantía, el sometimiento de la administración a la ley en materia de Ordenación Urbana solo podrá lograrse plenamente con un contencioso eficaz, al que puedan acudir los particulares con la máxima amplitud.".
Es de Justicia
Diego Gómez Fernández
Abogado y profesor de derecho administrativo
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