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  • Diego Gómez Fernández

Acuerdo societario o interposición de recurso contencioso: ¿Qué es primero el huevo o la gallina?


La STS de la Sala 3ª de 1 de junio de 2018 (RC 1056/2016) se ocupa de resolver un supuesto muy común en el campo de la litigiosidad contencioso-administrativa. En este caso, una sociedad mercantil había interpuesto un recurso contencioso-administrativo pero, previamente a su presentación no había adoptado el acuerdo para recurrir al que se refiere el art. 45.2 de la Ley 29/1998, reguladora de la jurisdicción contencioso-administrativa (LJCA) que nos dice que al escrito de interposición del recurso se acompañará: "d) El documento o documentos que acrediten el cumplimiento de los requisitos exigidos para entablar acciones las personas jurídicas con arreglo a las normas o estatutos que les sean de aplicación, salvo que se hubieran incorporado o insertado en lo pertinente dentro del cuerpo del documento mencionado en la letra a) de este mismo apartado".

El Tribunal Superior de Justicia de Galicia en su sentencia de 4 de noviembre de 2015 (rec. 7192/2011) declaró la inadmisibilidad de dicho recurso porque la sociedad no había adoptado dicho acuerdo con anterioridad a la interposición del recurso contencioso y sólo habia presentado un simple poder para pleitos en base a los siguientes argumentos:

"La obligación de requerimiento a la que se refiere el demandante en las conclusiones es para subsanar la falta de presentación, no la inexistencia del documento. Y se hace precisamente por ser la primera situación una simple omisión de un documento existente. Pero si el documento no existe, no se pode confeccionar a posteriori, porque tal voluntad posterior no pode suplir su falta previa en el momento de interposición del recurso, como tiene declarado constante jurisprudencia (vid. por todas las SSTS del Pleno de la Sala Tercera de fecha 5/11/2008 o la de 19/10/2010, invocadas por las partes). Pues bien en el caso de autos el demandante presenta un simple poder para pleitos a favor de un procurador (f.18 de autos) de fecha 4/5/2006, que nada refiere en relación a la voluntad de litigar de la sociedad poderdante en relación al asunto concreto, tal como exige el art. 45.2 LJCA"

Sin embargo, el Tribunal Supremo corrige a la Sala gallega y declara que:

"El motivo ha de ser estimado, pues este Tribunal ya ha señalado en sentencias de 14 de marzo de 2014 (rec. 793/2011), de 3 de abril de 2014 (rec. 1865/2011) y más recientemente en la de 28 de junio de 2016 (rec. 1433/2015) que «no es exigible que la autorización para litigar debe adoptarse con anterioridad a la interposición del recurso contencioso-administrativo».

A la vista de esta jurisprudencia, la decisión del tribunal de instancia considerando que la ausencia de un acuerdo corporativo previo era insubsanable es contraria al art. 138 de la LJ en relación con el art. 45.2.d) de la LJ y a la jurisprudencia antes señalada. Es por ello que el defecto apreciado era subsanable y el tribunal debió entrar a valorar el documento presentado en el trámite de conclusiones, siendo indiferente que el acuerdo aportado llevase fecha posterior a la interposición".

Una vez que el Tribunal Supremo nos lo ha aclarado, la otra pregunta que se pueden hacer los letrados recurrentes es ¿qué tengo que hacer si en el curso del proceso se detecta este defecto?. Pues bien, la respuesta es diferente dependiendo quien y cómo haya puesto de manifiesto que no existe el citado acuerdo de interposición del recurso contencioso-administrativo.

a) Si quien lo pone de manifiesto es el Letrado de Administración de Justicia mediante diligencia concediendo un plazo de diez días ex art. 138.2 LJCA, lo que tendremos que hacer es aportarlo dentro de ese perentorio plazo o exponer justificadamente las razones por las que no procede dicha aportación (puesto que puede suceder que por sus Estatutos no sea necesario y se esté confundiendo).

b) Ahora bien, ¿qué pasa si no existe esa diligencia? ¿qué pasa cuando ha sido el letrado de la Administración demandada o uno de los codemandados quien en su contestación a la demanda ha puesto de manifiesto la existencia de ese defecto sin que el LAJ nos lo haya requerido mediante diligencia?

En ese caso, siguiendo lo dispuesto en el art. 138.1 LJCA, el letrado recurrente debe reaccionar, bien aportando certificación de dicho acuerdo, bien alegando que no era necesario y en ese caso, el Juzgado o Tribunal, si considera que dichas razones no son suficientes y que debe de aportar el acuerdo, antes de inadmitir el recurso, debe requerir expresamente al recurrente para su aportación y subsanación.

La STS de 2 de julio de 2018 (RC 1835/2016) en el que lo que faltaba era el informe o dictamen previo del secretario municipal legalmente previsto para la defensa de los bienes y derechos de las entidades locales del art. 54.3 del Real Decreto Legislativo 781/1986, de 18 de abril, por el que se aprueba el texto refundido de las disposiciones legales vigentes en materia de Régimen Local nos dice:

"...la Sala de instancia debió requerir al Ayuntamiento recurrente para que subsanase el defecto, en lugar de acordar sin más la inadmisión del recurso contencioso-administrativo. Y ello porque, como declara la sentencia del Pleno de esta Sala del Tribunal Supremo de 5 de noviembre de 2008 (casación 4755/2005, fundamentos jurídicos sexto y séptimo), en los casos en que -como aquí sucede- la parte demandante se ha defendido de la excepción de inadmisibilidad, si el Tribunal considera que el defecto señalado persiste debe requerir a la parte actora para que lo subsane dentro del plazo previsto en el artículo 138.2 de Ley reguladora de esta Jurisdicción; y ello aunque el defecto hubiese sido alegado por la parte demandada, porque de apreciarlo directamente en sentencia, declarando la inadmisibilidad del recurso, puede causar indefensión con vulneración del artículo 24 de la Constitución. Pueden verse en este mismo sentido las sentencias de esta Sala de 31 de enero de 2007 (casación 6157/2003), 11 de febrero de 2008 (casación 1993/2004), 18 de noviembre de 2011 (casación 5538/2008), 12 de abril de 2013 (casación 1543/2011), 3 de abril de 2014 (casación 1865/2011), 21 de septiembre de 2015 (casación 4466/2012) y 26 de junio de 2018 (casación 479/2016), entre otras."

En el mismo sentido, la STC 12/2017 de 30 de enero nos dice que:

"si el órgano judicial no considera suficiente lo aportado o alegado razonadamente en el trámite del art. 138.1 LJCA para dar por satisfecho el requisito procesal, lo deberá poner de manifiesto a la parte, de oficio, otorgándole la posibilidad de subsanar en los términos en los que el propio juez o tribunal considere indispensables. Otra actuación, y, en particular, la producida en este caso, no puede ser reputada acorde con la doctrina constitucional antes expuesta."

Ahora bien, ¿qué pasa si ante el alegato de los demandados los letrados no decimos nada en toda la instancia y esperamos a sentencia?.

Puesto que en ese caso, no podremos después en fase de recurso alegar que se le tenía que haber requerido por diligencia en base a lo dispuesto en el art. 138.2 LJCA, ya que dicho apartado 2º del art. 138 LJCA está previsto para cuando el LAJ, bien de oficio, bien a causa de los alegatos de las partes, haga ese requerimiento de subsanación. Porque para los casos en los que no existe ese requerimiento judicial, es de aplicación el apartado 1º del mismo art. 138 LJCA que dice claramente que: "Cuando se alegue que alguno de los actos de las partes no reúne los requisitos establecidos por la presente Ley, la que se halle en tal supuesto podrá subsanar el defecto u oponer lo que estime pertinente dentro de los diez días siguientes al de la notificación del escrito que contenga la alegación".

Y es que las dos situaciones son distintas, como nos explica la STS de 20 de diciembre de 2013 (RC 4587/12), que reproduce la de 12 de marzo de 2013 (RC 886/12):

"Por lo que respecta a la subsanabilidad de la falta de aportación inicial de la documentación exigida por el artículo 45.2.d) de la LRJCA el artículo 138 LRJCA diferencia con toda claridad dos situaciones. Una, prevista en su número 2, consistente en que sea el propio órgano jurisdiccional el que de oficio aprecie la existencia de un defecto subsanable; en cuyo caso, necesariamente, el Secretario judicial ha de dictar diligencia de ordenación reseñándolo y otorgando plazo de diez días para la subsanación. Y otra, prevista en su número 1, en la que el defecto se alega por alguna de las partes en el curso del proceso, en cuyo caso, la que se halle en tal supuesto, es decir, la que incurrió en el defecto, podrá subsanarlo u oponer lo que estime pertinente dentro de los diez días siguientes al de la notificación del escrito que contenga la alegación. Y termina con otra norma, la de su número 3, que es común a aquellas dos situaciones, aplicable a ambas, en la que permite sin más trámite que el recurso sea decidido con fundamento en el defecto si éste era insubsanable o no se subsanó en plazo. Así pues, no es sólo que la literalidad del precepto diferencie esas dos situaciones y que para ambas, para una y otra una vez agotada su respectiva descripción, prevea sin necesidad de más trámite el efecto común que dispone su número 3. Es también la regla lógica que rechaza toda interpretación que conduzca a hacer inútil o innecesaria la norma, la que abona la conclusión de que en el supuesto contemplado en el número 1 precitado, no resulta obligado que el órgano judicial haga un previo requerimiento de subsanación. Consiguientemente, el Tribunal habrá de requerir expresa y necesariamente de subsanación cuando sea el propio Tribunal el que de oficio aprecie esta circunstancia (sentencia del Pleno de la Sala de 5 de noviembre de 2008, ya citada)".

La jurisprudencia en una interpretación de este apartado 2º del art. 138 LJCA acorde con el principio pro actione y el derecho constitucional a la tutela judicial efectiva del art. 24 de la Constitución ha admitido que la oposición a dicha causa de inadmisión se haga con posterioridad a los diez días, incluso en fase de conclusiones, como ha dicho la jurisprudencia.

La STS de 20 de enero de 2012 (RC 6878/2009) señala que:

"nuestra jurisprudencia ha puntualizado que el requerimiento de subsanación del Tribunal resultará también necesario cuando sin él pueda generarse la situación de indefensión proscrita en el artículo 24.1 de la Constitución; lo que ocurriría si la alegación de la contraparte no fue clara, o si fue combatida, bien dentro del plazo de aquellos diez días, bien en cualquier otro momento posterior; "

Y la STS de 19 de mayo de 2015 (RC 3743/2013) añade que:

"3. Como ha quedado expuesto la efectiva subsanación del defecto procesal se produjo, si bien que una vez expirado el plazo de 10 días al que alude el artículo 138 de la Ley Jurisdiccional que, sin embargo, no tiene, como hemos visto, la naturaleza esencial que le atribuye la Sala de instancia.

4. El acuerdo adoptado en este sentido puede ser, en su caso, posterior incluso a la interposición del recurso, según conocida jurisprudencia."

Pero lo que no se puede hacer nunca es callarse. Si alegan que hay un defecto procesal, hay que reaccionar, bien aportando el acuerdo, bien justificando porque no es necesario como nos indica la STS de 12 de junio de 2018 (RC 2661/2017) en la que ante el alegato de inadmisibilidad por la falta de aportación por el letrado municipal recurrente de un acuerdo de una Comunidad Autónoma del citado informe o dictamen previo del art. 54.3 TRRL, el Tribunal Supremo declaró que fue precisamente la falta de reacción en la instancia la que justifica que sí concurra dicha causa de inadmisibilidad:

"...han de confirmarse los pronunciamientos realizados en la sentencia recurrida, que se ajustan y responden a una recta aplicación del ordenamiento jurídico, habiéndose justificado ampliamente la concurrencia de la causa de inadmisibilidad en cuestión, ausencia del dictamen previsto en el art. 54.3 TRRL, lo que ni siquiera se cuestiona por la parte, así como una aplicación de la misma proporcionada y conforme con la doctrina del Tribunal Constitucional, atendiendo a la actitud procesal de la parte, que teniendo pleno conocimiento de la alegación del defecto procesal en al menos 25 escritos de contestación a las demandas, alegación clara y precisa, en ninguno de los múltiples escritos posteriores efectuó alegación alguna en contrario ni planteó la subsanación de la falta, de manera que tampoco concurre ninguno de los supuestos señalados por la jurisprudencia, que condicionan la apreciación de la causa de inadmisibilidad a la apertura de trámite de subsanación. Subsanación que, como se recoge en la jurisprudencia antes reproducida, no cabe efectuar en casación".

Esta interpretación que realiza el Tribunal Supremo es acorde con el principio pro actione, con el derecho a la tutela judicial efectiva y respeta el principo de igualdad de armas, puesto que sólo en caso de absolutad inactividad del recurrente, se sanciona esa dejadez y se acuerda la inadmisibilidad.

En entradas anteriores de este blog expuse mi interpretación de la aplicación de dicho principio pro actione al procedimiento administrativo en referencia a "La subsanación electrónica del art. 68.4 de la Ley de Procedimiento Administrativo", (con su "Réplica a Sevach sobre la subsanación electrónica del art. 68.4 Ley 39/15".).

Aprovechando el contenido de esta entrada, desde esta tribuna hago un doble llamamiento a los tres Poderes del Estado que, recordemos emanan de la soberanía popular como proclama el art. 1.2 de la Constitución.

Por un lado, al Poder Ejecutivo y al Legislativo, para que bien sea mediante Decreto-Ley (sí, aquí sí concurre la extraordinaria y urgente necesida del art. 86 CE), bien mediante una ley de tramitación urgente, procedan a eliminar el inciso final del citado art. 68.4 de la ley 39/15 que tantos problemas está dando a la ciudadanía y a servidores públicos en su aplicación. Para implantar la Administración electrónica es más que suficiente con el requerimiento de subsanación por diez días que contemplan el resto de apartados de dicho art. 68 para los casos en que el ciudadano se haya equivocado y haya presentado en papel aquéllo a lo que estaba obligado a presentar telemáticamente.

Pero ante la "posibilidad" de que nuestros gobernantes y legisladores consideren que hay cosas más urgentes que evitar sufrimientos a la gente, apelo también a la responsabilidad del Poder Judicial y, especialmente, a la del Tribunal Supremo, para que a la hora de interpretar dicho inciso final del art. 68.4 de la Ley 39/15 de procedimiento administrativo, aplique los mismos principios antiformalistas y pro actione que aplicó en estas sentencias anteriormente citadas o en la reciente STS de 19 de julio de 2018 (RC 1342/2018) que comenta Sevach en esta entrada "La novedosa flexibilidad de los requerimientos de subsanación" para que el procedimiento administrativo sea en si mismo una herramienta al servicio de la ciudadanía que pueda utilizar cualquier persona sin conocimientos especiales de derecho, admitiendo la subsanación cuando se equivoque, tal y como se ha venido haciendo desde la Ley de Procedimiento Administrativo de 1958.

Es de Justicia.

Diego Gómez Fernández

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