La STS de 25/6/2024 (RC 7845/2022) ha fijado la siguiente doctrina jurisprudencial:
"El acceso a la información contenida en equipos o repositorios informáticos de datos que se encuentren en un domicilio constitucionalmente protegido o sean accesibles desde este, requiere que el auto que autoriza la entrada en dicho domicilio razone de manera específica la justificación del acceso a esa información, con la finalidad de salvaguardar los derechos fundamentales del art 18 de la de la Constitución que pudieran resultar eventualmente afectados.
A estos efectos, debe ponderarse la necesidad y proporcionalidad del acceso a tales datos, su naturaleza, la afección a la actividad empresarial o profesional de los equipos o servidores que los contengan, así como los derechos de su titular, según sea una persona física o jurídica"
A continuación veremos los antecedentes, la solución dada por la sentencia comentada y alguna puntualización personal al final.
Antes, si les interesa, pueden leer "El interrogatorio de directivos y empleados de una empresa en sus dependencias por inspectores tributarios sin preaviso y no incluido en la autorización judicial para entrar (STS 2/7/2024)" que tiene los mismos protagonistas pero en una vertiente distinta y muy interesante también.
Los antecedentes
La Delegación Central de Grandes Contribuyentes de la Agencia Estatal Tributaria, mediante escrito fechado el 14 de octubre de 2021 solicitó autorización de entrada en el domicilio de dicha entidad, interesando lo siguiente:
"[...] el personal inspector podrá recabar y examinar documentos, libros, contabilidad principal y auxiliar, ficheros, facturas, albaranes, justificantes, correspondencia con trascendencia tributaria (incluido correos electrónicos), bases de datos informatizadas, programas, registros y archivos informáticos, archivos alojados en la "nube", y obtener copias de los mismos en soporte informático o de papel, con incautación de cualquier elemento físico o inmaterial tales como: archivos, contratos, documentación que corresponda a la negociación en la compra o venta de entidades de la cartera, negociación con entidades financieras, con inversores o coinversores, facturas, albaranes, ordenadores, correos electrónicos o cualquier documento original o copia que se considere necesario para la realización de las actuaciones inspectoras de comprobación e investigación tributaria.
Dicha documentación será toda aquella que, independientemente de la fecha que figure en cada archivo, correo o documento, tenga relevancia, a los efectos de la determinación y acreditación de los hechos imponibles investigados, derivados de la actividad desarrollada por CVC incluyendo la correspondencia con trascendencia tributaria y con independencia de que la misma pueda referirse a éstos o a otros distintos con los que tengan clara vinculación y, singularmente aquellos a los que puede afectar la información solicitada específicamente en los requerimientos girados al efecto. Dada la imposible discriminación en un plazo breve de la documentación e información que se obtiene mediante volcado informático, el personal inspector podrá proceder al volcado total de lo alojado en dispositivos informáticos, realizándose tras el registro la discriminación de la información y documentación que se precisa examinar y obtener mediante esta medida. si entre la información obtenida se encontrasen datos que afectasen a la intimidad de las personas, se procederá a su inmediato borrado".
Mediante Auto de 15/10/2021 del Juzgado de lo Contencioso-Administrativo de Madrid se autorizó la entrada solicitada en el domicilio de la entidad, señalando para realizar la entrada el 18 de octubre de 2021, a partir de las 8:30 horas, otorgando autorización para el
"[...] registro de sus instalaciones y dependencias, ya sean comerciales o administrativas, a los efectos de que la Inspección de los Tributos pueda ejercer las facultades que le atribuye la Ley General Tributaria en los artículos 142 y siguientes. Facultades tales como la de recabar y examinar documentos, libros, contabilidad principal y auxiliar, ficheros, facturas, albaranes, justificantes, correspondencia con trascendencia tributaria (incluido correos electrónicos), bases de datos informatizadas, programas, registros y archivos informáticos, archivos alojados en la "Nube", y obtener copias de los mismos en soporte informático o de papel, con incautación de cualquier elemento físico o inmaterial tales como: archivos, contratos, documentación que corresponda a la negociación en la compra o venta de entidades de la cartera, negociación con entidades financieras, con inversores o co-inversores, facturas, albaranes, ordenadores, correos electrónicos o cualquier documento original o copia que se considere necesario para la realización de las actuaciones inspectoras de comprobación e investigación tributaria".
[...]
En consecuencia, dada la imposible discriminación en un plazo breve de la documentación e información que se obtiene mediante volcado informático, se acuerda el volcado total de lo alojado en dispositivos informáticos, realizándose tras el registro, por la Inspección, la discriminación de la información y documentación que se precisa examinar y obtener mediante esta medida."
Dicho Auto fue recurrido en apelación y la STSJ de Madrid de 25/5/2022 rechazó el recurso por lo siguiente:
"En cuanto a la alegación de falta de motivación específica e individualizada para la autorización de acceso a la información contenida en los repositorios telemáticos de datos o "Nube". Invoca la doctrina de la Sala de lo Penal del Tribunal Supremo sobre el denominado "derecho al entorno virtual" y la exigencia de una motivación específica e individualizada para acceder tanto a los dispositivos de almacenamiento masivo de la información como a los repositorios telemáticos de datos, plasmada en el artículo 588 sexies a) de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, introducido por la LO 13/2015, de 5 de octubre.
En este punto debemos de remitirnos a la sentencia de esta Sala de 29 de marzo de 2019 (Roj: STSJ M 3001/2019) que declara: "Finalmente, resta por indicar que carece de todo fundamento la alegación contenida en el cuarto motivo, relativo a que no se ha tenido en cuenta 'que son de aplicación los preceptos de la ley procesal penal, es decir de la ley de enjuiciamiento criminal', no sólo porque no es el marco normativo en el que nos hallamos, tal y como hemos expuesto anteriormente, habiendo instado correctamente la Administración tributaria la medida otorgada al amparo de los artículos 151.2, 113 y 142 de la LGT, desarrollados por el art. 172 del Reglamento General de Aplicación de los Tributos de 27 de julio de 2007."
Y la sentencia de 24 de junio de 2020, de este mismo Tribunal, (Roj: STSJ M 5469/2020) ha considerado no aplicable a estas entradas las normas introducidas en la LECrim por la LO 13/2015, entre las cuales se encuentra el artículo 588 sexies a), invocado por la apelante, señalando: "TERCERO: Dicho esto, invoca la apelante en primer lugar que el Auto apelado no tiene en cuenta la Ley Orgánica 13/2015,de 5 de octubre, que tiene rango de ley orgánica y es posterior a la Ley General Tributaria y al Reglamento General de las actuaciones y los procedimientos de gestión e inspección tributaria y por tal motivo incurre en una clara nulidad en su parte dispositiva cuando dispone que 'y que así mismo se les autorice para proceder al acceso forzado en el sistema, red, equipos y soportes informáticos'. Pues bien, en efecto el auto no contempla esa ley orgánica por la sencilla razón de que no es aplicable; como su propio nombre indica, la Ley Orgánica 13/2015, de 5 de octubre, opera una modificación de la Ley de Enjuiciamiento Criminal para el fortalecimiento de las garantías procesales y la regulación de las medidas de investigación tecnológica, es decir, su ámbito propio y exclusivo es la instrucción de causas penales, por lo que no tiene porqué aplicarse a la autorización de entrada prevista y regulada en la Ley General Tributaria y sus disposiciones de desarrollo."
A mayor abundamiento la Sentencia del Tribunal Supremo 23 de septiembre de 2021 (Roj: STS 3502/2021) viene a indicar que el artículo 588 sexies rige en la instrucción penal y no en los procedimientos de aplicación de los tributos, cuando señala: "Tal declaración, así formulada y atenida a las cuestiones jurídicas que formula el auto de admisión, hace innecesario, no sólo abordar los restantes motivos o vicios de nulidad que se esgrimen frente a las resoluciones de autorización judicial de entrada en domicilio y su confirmación por la Sala de apelación, sino también las denuncias de otros preceptos jurídicos que se refieren a derechos fundamentales de otro signo, como los establecidos en el artículo 18.3 CE y en las reglas de la Ley de Enjuiciamiento Criminal contenidas en su artículo 588 sexies, pues no sólo es cuestión que excede claramente de las suscitadas en el auto de admisión como merecedoras de pronunciamiento judicial por parte de este Tribunal Supremo, sino que, además, implicarían la exégesis de normas que rigen en la instrucción penal, no en los procedimientos administrativos de aplicación de los tributos"."
Mediante ATS de 21/6/2023 se tuvo por preparado recurso de casación contra la sentencia de la Sala madrileña para resolver las dos cuestiones siguientes que, según dicho Auto, presentaban interés casacional para la formación de jurisprudencia:
"2.1. Determinar si, la inspección de los tributos está habilitada legalmente para solicitar y el Juez de lo Contencioso-administrativo tiene competencia para ordenar la intervención de las comunicaciones de los contribuyentes a efectos de investigar actos o hechos con trascendencia tributaria en el curso de un procedimiento tributario.
2.2 Aclarar si; el acceso a la información contenida en cualesquiera repositorios telemáticos de datos que se encuentren en un domicilio constitucionalmente protegido o sean accesibles desde aquel, requiere que el auto que autoriza la entrada contenga un razonamiento explícito, específico e individualizado de las razones que legitiman el acceso a la gran cantidad de información contenida en aquellos, de forma que se asegure la salvaguarda de los derechos fundamentales consagrados en los artículos 18.1 y 18.3 de la Constitución.
La STS de 25/6/2024
Respecto a la primera cuestión que presentaba interés casacional, la de si el Juzgado de lo contencioso-administrativo era competente para autorizar la intervención de las comunicaciones de los contribuyentes para investigar actos o hechos con trascendencia tributaria dentro de un procedimiento de ese tipo, como antecedente de esta cuestión, la sentencia se refiere a la STS de 29/9/2023 (RC 4542/2021) magistralmente defendida por mi querido Leopoldo Gandarías Cebrián, en la que se había fijado la siguiente doctrina jurisprudencial:
"1) Las reglas de competencia y procedimiento que la ley procesal establece para la autorización judicial de entrada en domicilio constitucionalmente protegido, a fin de llevar a cabo actuaciones de comprobación tributarias, son prima facie inidóneas para autorizar el copiado, precinto, captación, posesión o utilización de los datos contenidos en un ordenador, cuando esa actividad se produce fuera del domicilio del comprobado y puede afectar al contenido de derechos fundamentales.
2) Al margen de ello, la doctrina legal sentada por esta Sección Segunda de la Sala Tercera del Tribunal Supremo en relación con las exigencias de la autorización de acceso y entrada a domicilios constitucionalmente protegidos -sujeción a los principios de necesidad, adecuación y proporcionalidad de la medida-, es extensible a aquellas actuaciones administrativas que, sin entrañar acceso al domicilio constitucionalmente protegido, tengan por objeto el conocimiento, control y tratamiento de la información almacenada en dispositivos electrónicos (ordenadores, teléfonos móviles, tabletas, memorias, etc.) que pueda resultar protegida por los derechos fundamentales a la intimidad personal y familiar; al secreto de las comunicaciones y a la protección de datos.
3) Tales exigencias, que deben ser objeto de un juicio ponderativo por parte del juez de la autorización, no pueden basarse, exclusivamente, en el relato que realice la Administración en la solicitud que dirija a la autoridad judicial, sin someter tal información a un mínimo contraste y verificación. En todo caso, el respeto a los derechos fundamentales (con máximo nivel de protección constitucional) prima sobre el ejercicio de potestades administrativas, máxime ante la falta de una regulación legal completa, directa y detallada".
Respecto a esta STS de 29/9/2023 aclara que, dentro de la enorme casuística que puede darse, aquel caso no era el mismo que el que aquí se plantea respecto a la competencia:
"En aquella ocasión, la Administración tributaria intervino, como una medida cautelar (art. 146 LGT), dicho ordenador portátil -en un estadio en el que se encontraban muy avanzadas las actuaciones de la inspección- a cuyo efecto solicitó del juez contencioso-administrativo su ratificación por la vía del artículo 8.6 LJCA que, una vez adoptada, fue avalada por la Sala de apelación.
Las diferencias son evidentes con el recurso ahora enjuiciado, en el que el acceso a los servidores, bases de datos, programas, archivos informáticos o correos electrónicos de la recurrente, alojados en la "nube", fue peticionado en la solicitud que la Administración tributaria dirigió al juez contencioso para entrar en el domicilio de la recurrente, de manera que lo que se plantea es si, una vez acordada esa autorización judicial, puede ofrecer ya, prima facie, cobertura para dicho acceso.
En cambio, en la sentencia 1207/2023, de 29 de setiembre, rec. 4542/2021, expresamos nuestras dudas sobre la posibilidad de que el juez contencioso-administrativo autorizase la ratificación de una medida cautelar por la vía del art 8.6 LJCA, dudas alimentadas porque se comprometía el contenido esencial de derechos fundamentales, por el carácter embrionario de las disposiciones existentes al efecto sobre competencia y procedimiento y, en definitiva, porque el auto judicial ratificaba unas medidas cautelares (art. 146 LGT) previamente adoptadas en una inspección cuya revisión, administrativa y judicial, no corresponden necesariamente a dicho órgano judicial, dado que las medidas cautelares deben, en principio, seguir la regla impugnatoria propia del acto final del procedimiento en el que se acuerdan, tras su correspondiente tramitación.
Como se ha enfatizado, el presente caso es diferente, en la medida en que, aquí, la solicitud de la Administración para que se autorizara la entrada en el domicilio constitucionalmente protegido de la recurrente, incorporaba ya la petición de acceso a tal información, no existiendo dudas de que la Inspección se encontraba habilitada para pedir dicha entrada, de la misma manera que para su autorización o denegación lo está el juez contencioso-administrativo, a tenor de los artículos 91.2 LOPJ y 8.6 LJCA."
Después de rechazar el alegato de la Abogacía del Estado sobre la falta de alegato de esta cuestión en la instancia, no resuelve la cuestión porque:
"Es evidente que, en este caso, no hubo una petición específica de intervención de las comunicaciones sin que, por tanto, nos resulte posible pronunciarnos en abstracto sobre si la Administración tributaria puede solicitarla y el juez autorizarla, de modo que no cabe dar respuesta a la primera cuestión de interés casacional tal y como se formula por el auto de Admisión.
Ahora bien, dado que, como acabamos de ver, la recurrente ha venido cuestionando en la apelación y en el escrito de preparación del recurso de casación las razones y justificación del propio acceso -acordado por el auto que autorizó la entrada- a la información contenida en los repositorios telemáticos de datos, servidores o a la "nube", esa primera cuestión de interés casacional se reconduce a la respuesta que merite la segunda formulada por el auto de Admisión, es decir, "[a]clarar si; el acceso a la información contenida en cualesquiera repositorios telemáticos de datos que se encuentren en un domicilio constitucionalmente protegido o sean accesibles desde aquel, requiere que el auto que autoriza la entrada contenga un razonamiento explícito, específico e individualizado de las razones que legitiman el acceso a la gran cantidad de información contenida en aquellos, de forma que se asegure la salvaguarda de los derechos fundamentales consagrados en los artículos 18.1 y 18.3 de la Constitución."
En relación con la segunda cuestión, si el Auto judicial debe incorporar como contenido indispensable un razonamiento singular y concreto para autorizar el acceso a los datos de los repositorios telemáticos, señala que la respuesta a esta cuestión ya venía perfilada en la STS de 29/9/2023 (RC 4542/2021).
Aunque era un caso distinto a éste, porque en aquél se intervenía un ordenador portátil y en éste el acceso a los ordenadores se había pedido por la AEAT al Juez en el marco de una solicitud de autorización judicial de entrada a espacio constitucionalmente protegido, en dicha STS de 29/9/2023 se apuntaba que "p]uede asimilarse a la autorización judicial de entrada en domicilio -a los efectos de supeditar a control previo la medida invasora de algún derecho fundamental- la autorización para captar datos informáticos del inspeccionado con relevancia tributaria.", declarando que "la doctrina legal sentada por esta Sección Segunda de la Sala Tercera del Tribunal Supremo en relación con las exigencias de la autorización de acceso y entrada a domicilios constitucionalmente protegidos -sujeción a los principios de necesidad, adecuación y proporcionalidad de la medida-, es extensible a aquellas actuaciones administrativas que, sin entrañar acceso al domicilio constitucionalmente protegido, tengan por objeto el conocimiento, control y tratamiento de la información almacenada en dispositivos electrónicos (ordenadores, teléfonos móviles, tabletas, memorias, etc.) que pueda resultar protegida por los derechos fundamentales a la intimidad personal y familiar; al secreto de las comunicaciones y a la protección de datos [...]".
La sentencia comenta que en esta STS de 29/9/2023 se recordaba también que "[t]ras la reforma operada por la Ley 13/2015, el legislador ha optado por otorgar un tratamiento unitario a los derechos fundamentales al secreto de comunicaciones, intimidad y protección de datos al regular conjuntamente el registro de sistemas de almacenamiento masivo y al considerar tales a un gran número de dispositivos", citando el F.J. 5.º de la STS (Sala 2ª de lo Penal) nº 489/2018, de 23 de octubre y la regulación del art. 588 sexies de la Ley de Enjuiciamiento Criminal.
Sin embargo, añade que "ese tratamiento unitario, esa homogeneidad, no impide una valoración fundamentada en las circunstancias concurrentes de cada caso. Ya hemos dicho que, una vez autorizada la entrada, las actuaciones de la inspección pueden consistir en el examen de documentos con transcendencia tributaria, con independencia del soporte en que se materialicen sin que ello deba comportar necesariamente una intervención de comunicaciones. Esta conclusión aparece claramente decantada en la sentencia de la Sección Cuarta de esta Sala 795/2023 de 14 de junio, rca. 6104/2022, ECLI:ES:TS:2023:2643".
En todo caso aclara para fijar la doctrina jurisprudencial que hemos visto al inicio que la mera autorización de entrada al domicilio protegido por la Constitución no habilita automáticamente a acceder a los datos contenidos en un ordenador o servidor, sino que, para ello, es necesario realizar un juicio ponderativo en el que se motive su necesidad y proporcionalidad, su naturaleza, la afección a la actividad empresarial o profesional de los equipos o servidores que los contengan, así como los derechos de su titular:
"9.- Ahora bien, si como ya hemos visto, la mera incautación de un dispositivo o servidor informático -o, como aquí acontece, el volcado de los datos en él contenidos- no autoriza per se el acceso a información, tampoco la autorización de entrada en el domicilio constitucionalmente protegido puede justificarlo de forma automática.
En consecuencia, sin perjuicio de que el acceso a servidores, bases de datos informatizadas, programas, registros, archivos informáticos o correos electrónicos, aún alojados en la "Nube", no sea una intervención de las comunicaciones que precise de una autorización judicial, independiente y específica, a los efectos del art. 18.3 CE, no resulta posible prescindir de una ponderación a los efectos de autorizar el acceso a tales equipos desde la perspectiva de la naturaleza de los datos y de los propios derechos que corresponden a su titular, justificando el alcance del acceso a la información, atendiendo a su necesidad y proporcionalidad.
Tal habilitación judicial no tiene por qué definirse de forma autónoma, a través de una resolución individualizada, sino que puede desplegarse en la misma resolución de autorización de la entrada al domicilio constitucionalmente protegido. De esta manera, resultará posible autorizar dicho acceso a través de la cobertura que proporcione, de forma específica, el auto judicial de entrada en el domicilio.
A partir de estas premisas, cabe concluir que la Administración debe justificar -y el juez de garantías controlar- no únicamente la finalidad, necesidad y proporcionalidad de la entrada en el domicilio constitucionalmente protegido, sino también del volcado, incautación o acceso a los datos de los equipos informáticos."
A continuación, la sentencia explica también que el derecho fundamental de la recurrente como persona jurídica es distinto y más limitado que las personas físicas y que en este caso no se planteó una intervención de las comunicaciones:
"Evidentemente, no es lo mismo autorizar el volcado y acceso a la información contenida en equipos informáticos de un individuo que los de una persona jurídica. Tampoco lo es acceder a tales equipos cuando se encuentran afectos a una actividad empresarial o profesional o cuando no lo están.
De estas circunstancias prescinde la parte recurrente quien, de forma categórica, aventura que "constituye una obviedad que las medidas de investigación tecnológica como las que aquí nos ocupan inciden de forma directa y grave no solo en el derecho a la inviolabilidad del domicilio (en tanto que dichos dispositivos se encuentren o sean accesibles desde aquel), sino también en el derecho a la intimidad (18.1 de la Constitución) y el derecho al secreto de las comunicaciones ( artículo 18.3 de la Constitución)."
Y es que CVC España omite que el derecho de intimidad del art. 18.1 CE, no resulta predicable de las personas jurídicas del modo que patrocina, cuando, además, en una autorización de entrada en domicilio constitucionalmente protegido, instada por la Administración tributaria, el examen de la documentación, cualquiera que sea su soporte, únicamente debe tener por objeto informaciones o datos de trascendencia tributaria, ajenas a la esfera de la intimidad o privacidad.
La sentencia de la Sección Cuarta de esta Sala 795/2023 de 14 de junio, rca. 6104/2022, ECLI:ES:TS:2023:2643, afirmó al respecto que "una persona jurídica no tiene intimidad, que ésta es propia de los individuos, de las personas físicas. Podría, en efecto, afectar a la de socios, empleados de la sociedad o a terceros a los que se hiciera mención de incluir alguno de los documentos descargados y copiados aspectos de su vida íntima, pero, ni cabe razonablemente esperar que esto suceda en la documentación empresarial que [...] conserva en su ordenador, ni se ha aportado el más mínimo indicio de que sucediera. Y, es verdad, de haber ocurrido accidentalmente, la Administración debería destruir el documento copiado que incluyera datos de esa naturaleza y estaría obligada a guardar reserva al respecto. Ahora bien, en tal hipótesis el derecho afectado no sería el de la empresa y, en todo caso, es menester insistir en que no hay ni siquiera indicios de que hubiera información personal íntima entre la descargada y copiada.
(...) en el presente caso no se planteó una intervención de las comunicaciones, sino la autorización de entrada en un domicilio constitucionalmente protegido con la consiguiente posibilidad de acceder a la información con trascendencia tributaria contenida, entre otros lugares, en equipos informáticos o repositorios telemáticos de la recurrente.
En cualquier caso, cabe traer a colación la sentencia del Tribunal Constitucional 70/2002, de 3 de abril, "BOE" núm. 99 de 25 de abril de 2002, que consideró que "la protección del derecho al secreto de las comunicaciones alcanza al proceso de comunicación mismo, pero finalizado el proceso en que la comunicación consiste, la protección constitucional de lo recibido se realiza en su caso a través de las normas que tutelan la intimidad u otros derechos".
No cabe afirmar lesión de la garantía del secreto de las comunicaciones que plantea el escrito de interposición, sin incidir en la circunstancia de que se hubieran interceptado comunicaciones en curso o accedido a correos aún no abierto o leídos, desconociendo, por lo demás, que la referida sentencia (Sección Cuarta) 795/2023 de14 de junio, rca. 6104/2022, ya proclamó que el acceso a correos electrónicos almacenados en el ordenador de la empresa y en su servidor no lesiona el derecho al secreto de las comunicaciones en el curso de una actuación de inspección que se lleva a cabo en el domicilio constitucionalmente protegido de la empresa, cuando la entrada a dicho lugar haya sido autorizada por su titular (o, como acontece aquí, por decisión judicial).
En función de todo ello, casa la sentencia de la Sala madrileña porque había dicho que no había necesidad de ponderar; sin embargo, a la vista de las circunstancias de lo pedido por la AET y a lo razonado en el Auto judicial considera que esta ponderación sí se realizó y que por lo tanto desestima el recurso contencioso-administrativo interpuesto:
"En definitiva, estimamos suficientes los razonamientos contenidos en el auto judicial de entrada, a los efectos de ponderar la necesidad de acceder a la información de los equipos informáticos de la recurrente, sobre la base de dos aspectos que consideramos cruciales.
Por un lado, la recurrente es una persona jurídica sin que la invocación -desprovista de matices- de su derecho a la intimidad, pueda fraguar el cuestionamiento del auto impugnado en apelación, a cuyo efecto nos remitimos a lo anteriormente expuesto.
Por otro lado, el acceso a sus ordenadores y servidores se realizó desde la sede de la empresa, sin que se discuta que tales equipos informáticos y telemáticos se utilizaban con fines profesionales y se encontraban afectos a la propia actividad profesional allí desarrollada. En este punto, nos remitimos de nuevo a nuestra sentencia 1207/2023, de 29 de setiembre, rec. 4542/2021, que contrastaba el supuesto de hecho enjuiciado con el subyacente en la sentencia de la Sección Cuarta, 795/2023 de14 de junio, rca. 6104/2022, "[...]un ordenador afecto al funcionamiento de una empresa, que se encontró en su domicilio social, a los fines de comprobación inspectora del I. Sociedades e IVA, debe presumirse que no contiene, salvo prueba en contrario, información que no sea, al menos a priori, de trascendencia tributaria. Esa inferencia lógica de la Sala Cuarta nos resulta razonable. En este recurso, por el contrario, la información que se dice relevante fiscalmente se encontraba en el ordenador personal de un contribuyente, persona física, en relación con la comprobación de sus obligaciones fiscales por IRPF e I. Patrimonio, en que la inferencia lógica sería la contraria o, cuando menos, no operaría la que viene referida a un ordenador de empresa en su sede [...]"
Importa destacar que el escrito de interposición del recurso de CVC España se refiere al acceso indiscriminado a la información y documentación (propia y de terceros), aludiendo de manera abstracta a posibles terceros ajenos a la propia actividad empresarial con trascendencia tributaria, circunstancias que, unidas a la que acabamos de poner de manifiesto -dispositivos y equipos informáticos afectos a la actividad empresarial y profesional de la recurrente- no permiten considerar ni siquiera indiciariamente, que hayan resultado comprometidos los derechos de la recurrente o de terceros.
En cualquier caso, cabe evocar, en clave de proporcionalidad, el razonamiento de la sentencia Sección Cuarta de esta Sala 795/2023 de14 de junio, rca. 6104/2022, sobre el sentido relativo que presenta la palabra "masivo" o "masiva": (...)
La palabra "masivo" o "masiva" tiene un sentido relativo pues depende del contexto en que se use. Según el diccionario de la Real Academia Española, en su primera acepción significa "que se aplica en gran cantidad" y en la segunda que pertenece o se refiere "a las masas humanas o hecho por ellas" y pone estos ejemplos: "emigración masiva, "ataque masivo" y "manifestación masiva". Está claro que a los hechos ocurridos no les resulta aplicable la segunda acepción sino la primera y que la gran cantidad se circunscribe, según dice el escrito de interposición, más que a los archivos, aunque también, a la correspondencia electrónica. No obstante, de nuevo es menester recordar que se accedió a un solo ordenador y a su servidor que, ninguna duda hay, es el de la empresa, no cualquier otro, por lo que era presumible que contendría la información requerida. Asimismo, era de esperar que, por los períodos a los que se extendía la inspección y la amplitud con que el artículo 142.1 concibe la documentación a examinar, por fuerza debían ser muy numerosos los archivos y correos relevantes. Se trataba, en fin, de documentación requerida meses antes a la sociedad sin que la aportara. Si a todo ello se suma la falta de reserva o protesta ante la descarga y copia, no parece que se pueda hablar de desproporción.
Hay que añadir en este sentido que la copia efectuada se explica también porque la relevancia tributaria del documento en muchos casos sólo se podrá establecer después de haberlo analizado.
(...) En definitiva, la Inspección de los Tributos se movió dentro del margen que le reconocen la Ley General Tributaria y el Real Decreto 1065/2007 y no se han aportado ni siquiera indicios de que se hiciera con documentación que careciera de relevancia tributaria, circunstancia que, de haberse producido, ninguna dificultad habría tenido la recurrente para ponerla de manifiesto, del mismo modo que tampoco se ha quejado de que se haya usado alguno de los documentos copiados en procedimientos diferentes del que dio lugar a la entrada en su domicilio [...]"
También conviene precisar, que la eventual vulneración de derechos a la intimidad o al secreto de las comunicaciones, como consecuencia del acceso de los funcionarios a algún documento concreto, obtenido durante la entrada, podría dar lugar a que esa prueba se considere nula sin proyectarse sobre la legalidad de la entrada misma.
Pues bien, en la aludida sentencia 1207/2023, de 29 de septiembre, ya nos referimos a si el juez de la autorización puede controlar a posteriori la adecuación de la ejecución de la medida, advirtiendo que son dos los aspectos jurídicos a tener en consideración:
"[...] el primero, qué efectos tendría la infracción del deber de dar cuenta del resultado de la entrada ( art. 172 RGAT, R.D. 1065/2007); el segundo es si el juez autorizante, vista la dación de cuenta, puede valorar el ajuste de la entrada con lo ordenado en el auto y, en su caso, reclamar información complementaria, incluso anular la entrada, esto es, pronunciarse sobre la licitud o no -lo que daría lugar a un proceso distinto-
[...] Hay una infracción que consiste en no cumplir en forma la dación de cuenta, no imputable al auto -incluso por haberse adoptado medidas cautelares limitativas de derechos fundamentales antes de contar con la autorización judicial-, pero el control de legalidad de la ejecución material de la entrada o, en este caso, del volcado o copiado de datos informáticos correspondería, a falta de una mayor precisión legal al respecto, al juez que deba examinar, en su caso, la liquidación o sanción final del procedimiento, a la hora de valorar la validez de las pruebas obtenidas en un registro que puede ser ilegal en su práctica."".
Un último apunte sobre la intimidad y el domicilio de las personas jurídicas
Respecto a lo que dice la STS de 14/6/2023 de que "una persona jurídica no tiene intimidad, que ésta es propia de los individuos, de las personas físicas", es interesante el estudio-resumen de la evolución de la doctrina constitucional respecto al derecho a la inviolabilidad del domicilio de las personas jurídicas que realiza la profesora Lucía Alarcón Sotomayor en su libro "Los derechos fundamentales de las personas jurídico-privadas frente a la Administración", donde dice que:
"...el TC decidió atribuirles el derecho al domicilio y el derecho al honor a las sociedades anónimas en su primera jurisprudencia como derechos instrumentales necesarios para la consecución de sus fines (STC 37/1985 y STC 139/1995, respectivamente). El TEDH ha hecho exactamente lo mismo. La STEDH de 16 de abril de 2002, caso Stés Colas Est contra Francia, declaró que tres grandes sociedades francesas que se dedicaban a la construcción de obras públicas viarias y que habían sido sancionadas en materia de competencia con multas millonarias, eran titulares del derecho humano a la inviolabilidad del domicilio del art. 8 CEDH. Y, en el caso enjuiciado, lo declara vulnerado.
Volviendo a nuestro TC, en una segunda etapa, parece que matizó su extensión y, por ejemplo, en las SSTC 69/1999 y 54/2015 utiliza un criterio más restrictivo a la hora de atribuirles el derecho al domicilio (criticado por Alcácer Guirao aquí).
En esta línea más moderada, la STC 10/2002 (Pleno) y, sobre todo, la STC 32/2019 (Pleno) parecen haber asumido un concepto de domicilio constitucional mucho más vinculado a la intimidad personal y familiar de las personas físicas".
Respecto a ese criterio más restrictivo de la STC 69/1999 de 26 de abril, hay que puntualizar que esa restricción era simplemente espacial; el TC aclaró en dicha sentencia que, a diferencia de lo que pasaba con el domicilio de las personas físicas en el que se incluye toda la "vivienda", no cualquier espacio propiedad de una persona jurídica podría equipararse al domicilio constitucionalmente protegido; allí se decía que:
"Por tanto, cabe entender que el núcleo esencial del domicilio constitucionalmente protegido es el domicilio en cuanto morada de las personas físicas y reducto último de su intimidad personal y familiar. Si bien existen otros ámbitos que gozan de una intensidad menor de protección, como ocurre en el caso de las personas jurídicas, precisamente por faltar esa estrecha vinculación con un ámbito de intimidad en su sentido originario; esto es, el referido a la vida personal y familiar, sólo predicable de las personas físicas. De suerte que, en atención a la naturaleza y la especificidad de los fines de los entes aquí considerados, ha de entenderse que en este ámbito la protección constitucional del domicilio de las personas jurídicas y, en lo que aquí importa, de las sociedades mercantiles, sólo se extiende a los espacios físicos que son indispensables para que puedan desarrollar su actividad sin intromisiones ajenas, por constituir el centro de dirección de la sociedad o de un establecimiento dependiente de la misma o servir a la custodia de los documentos u otros soportes de la vida diaria de la sociedad o de su establecimiento que quedan reservados al conocimiento de terceros."
Por último, para finalizar, respecto a la titularidad del derecho de intimidad de las personas jurídicas en relación con su derecho fundamental a la inviolabilidad de estos espacios equiparables al domicilio constitucionalmente protegido, es muy interesante lo que nos dice la STC 16/2021, de 18 de enero:
"...la posible extensión a las personas jurídicas de la titularidad o de la protección que brinda el derecho fundamental a la intimidad del art. 18.1 CE, que es el único expresamente invocado por los recurrentes, no puede ser completamente excluida, como plantean las partes comparecidas y en particular la letrada de la Generalitat. Es verdad que, sobre todo en relación con la inviolabilidad del domicilio del art. 18.2 CE, este tribunal ha manifestado que “las personas jurídicas gozan de una intensidad menor de protección [del domicilio], por faltar una estrecha vinculación con un ámbito de intimidad en su sentido originario; esto es, el referido a la vida personal y familiar, solo predicable de las personas físicas” (STC 54/2015, de 16 de marzo, FJ 5), inciso este último destacado por la representación del gobierno autonómico como indicativo de que aquellas no son titulares en modo alguno de este derecho. No obstante, este tribunal ha dejado la puerta abierta a su reconocimiento en ocasiones. Así, por ejemplo, quedó implícita esta posibilidad, en función de las circunstancias del caso, en el ATC 208/2007, de 16 de abril, FJ 3, que dice: “[r]especto del derecho a la intimidad del art. 18.1 CE invocado por el recurrente, hemos de señalar que, según SSTC 386/1993, de 23 diciembre, FJ 7, y 137/1985, de 17 octubre, FFJJ 2 y 3, las personas jurídicas pueden ostentar el derecho a la inviolabilidad del domicilio, pero no se les ha reconocido así el derecho a la intimidad en los mismos términos y sin matices que a las personas naturales” (énfasis añadido). Y prosigue esta sentencia: “No obstante, aun en el supuesto de reconocimiento del mismo derecho, por conexión con la intimidad de los hermanos Comella, implícitamente invocada —que no acreditada—, dicho motivo no podría prosperar” por las razones que expone. De donde se deduce entonces que, de acuerdo con esta resolución cabría, al menos en hipótesis, reconocer la protección del derecho a la intimidad a personas jurídicas “por conexión con la intimidad” de personas físicas.
Del mismo modo, en el recurso de amparo presentado por una persona física y otra jurídica, de la que el primero era director ejecutivo y propietario, por vulneración, entre otros, de su derecho a la intimidad por la emisión de un reportaje con cámara oculta, la STC 25/2019, de 25 de febrero, dijo en su FJ 2 a): “La demanda de amparo considera que las conductas controvertidas de la cadena televisiva afectan simultánea e indistintamente a los derechos fundamentales del Sr. Hertlein y la entidad Homo Simplex, S.L. No obstante, en el escrito de demanda no se ha diferenciado los derechos de una y otra parte recurrente que se consideran vulnerados, ni se ha argumentado de qué forma las conductas realizadas por las partes recurridas habrían afectado también, o específicamente, a los derechos de Homo Simplex, S.L. Por tanto, sin necesidad de entrar en disquisiciones sobre la titularidad de derechos fundamentales por las personas jurídicas, debemos concluir que la protección de los derechos de la mencionada sociedad queda extramuros del presente proceso. En consecuencia, solo enjuiciaremos las vulneraciones alegadas en relación con los derechos de los que es titular la persona física que ha promovido este recurso, al que nos referiremos como el demandante de amparo en lo que sigue de esta sentencia” (énfasis añadido).
Por todo lo anterior, no podemos negar de modo absoluto que el registro de viviendas vacías de la disposición adicional vigesimocuarta de la Ley del derecho a la vivienda, modificado por el precepto impugnado, pueda afectar al derecho a la intimidad constitucionalmente protegido (art. 18.1 CE)".
Es de Justicia
Diego Gómez Fernández
Abogado y profesor de derecho administrativo
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