No cabe ejecutar el acto sin resolver el recurso de reposición aunque no haya habido suspensión

1. Introducción

La STS de 28/05/2020 (RC 5751/2017.Ponente D. Francisco José Navarro Sanchís) viene a declarar que, pese a no haberse solicitado la suspensión de la ejecutividad del acto al interponer recurso potestativo de reposición, la Administración no puede ejecutar el acto dictando providencia de apremio hasta que no resuelva dicho recurso.

Aunque tiene por objeto una providencia tributaria contiene tantas perlas jurídicas aplicables al procedimiento administrativo común que no podemos dejar de referirnos a esta interesantísima sentencia que hemos conocido gracias al compañero Francisco Gómez de Mercado.

Como la sentencia es tan rica y aclara de manera magistral conceptos básicos en el ámbito del ejercicio y control de las potestades administrativas nos vamos a limitar a transcribir extractos, remitiéndonos a su lectura completa.

2. El principio de ejecutividad administrativa y el interés público

La sentencia ante la insistencia de la Administración recurrente de citar el principio de ejecutividad de los actos administrativos señala la primera de las perlas jurídicas a las que nos referimos:

"Tal principio de ejecutividad dimana de la presunción de legalidad de que, por ley (art. 38 LPAC) gozan los actos, principios jurídicos que, como prerrogativa o privilegio que entrañan, debe necesariamente incardinarse en la satisfacción del interés público".

Y a continuación añade que deben traerse a colación "otros valores o principios estrictamente jurídicos que deben ser también traídos a colación como necesario complemento".

3. La falta de resolución expresa y su incidencia en la ejecutividad del acto

La sentencia señala que es fundamental que cuando la Administración pretendía ejecutar dictando la providencia de apremio se hubiese producido ya la desestimación presunta del recurso

Empieza aclarando que como sabemos desde la reforma de la Ley 30/1992 por la Ley 4/1999 la falta de resolución expresa cuando el silencio es negativo no es propiamente un acto pero permite la interposición de los recursosprocedentes:

"Este acto surgido ex lege del silencio, como este Tribunal Supremo ha declarado hasta la saciedad de forma constante y reiterada, no es un acto propiamente dicho, sino una ficción cuya principal virtualidad es la de permitir al afectado la posibilidad de impugnarlo, impidiendo el bloqueo que supone la creación de situaciones indefinidas u obstinadas de falta de respuesta"

Sin embargo a continuación aclara que precisamente por el hecho de que no haya habido respuesta adolece de graves defectos:

"Pero tal posibilidad impugnatoria que se abre, es claro, no deja de ser precaria, pues se ha de recurrir ese no-acto, tanto en sede administrativa o jurisdiccional, cuyo contenido es gravoso o adverso para su destinatario, pero que por su naturaleza ficticia está inmotivado; y no está notificado debidamente -porque no existe-; así como puede ser desplazado por un acto posterior expreso que irrumpa en la relación impugnatoria ya trabada para variar la argumentación, o incluso para estimarlo en parte o inadmitirlo (ver al respecto los artículos 21 a 24 de la Ley 39/2015, de 1 de octubre, del Procedimiento Administrativo Común de las Administraciones Públicas -LPAC-)".

Y en función de ello introduce la siguiente perla:

"En consecuencia, aceptar que pueda dictarse una providencia de apremio en un momento en que aún se mantiene intacto para la Administración el deber de resolver expresamente, el cual no cesa por el mero hecho de la pendencia de recursos contra los actos presuntos -y, por ende, eventualmente, con la posibilidad, no muy estadísticamente frecuente, de que el recurso de reposición fuera estimado, con anulación del acto impugnado en reposición, que es hipótesis que no parece tener a la vista la comunidad murciana recurrente- es dar carta de naturaleza a dos prácticas viciadas de la Administración y contrarias a principios constitucionales de innegable valor jurídico, como los de interdicción de la arbitrariedad (art. 9.3 CE); y servicio con objetividad a los intereses generales (art. 103 CE) -que no se agotan en la recaudación fiscal, tal como parece sugerirse, sino que deben atender a la evidencia de que el primer interés general para la Administración pública es el de que la ley secumpla y con ello los derechos de los ciudadanos):

a) La primera práctica, no por extendida menos aberrante, es la de que el silencio administrativo sería como una opción administrativa legítima, que podría contestar o no según le plazca o le convenga. Ninguna reforma legal de las que se han producido desde la LPA de 1958 hasta nuestros días han dejado de regular la patología, esto es, el silencio negativo, a veces con cierta complacencia en las consecuencias de la infracción de estos deberes esenciales de la Administración.

b) La segunda práctica intolerable es la concepción de que el recurso de reposición no tiene ninguna virtualidad ni eficacia favorable para el interesado, aun en su modalidad potestativa, que es la que aquí examinamos. En otras palabras, que se trata de una institución inútil, que no sirve para replantearse la licitud del acto, sino para retrasar aún más el acceso de los conflictos jurídicos, aquí los tributarios, a la tutela judicial. En otras palabras, hay una especie de sobreentendido o, si se quiere, de presunción nacida de los malos hábitos o costumbres administrativos -no de la ley-, de que el recurso sólo tiene la salida posible de su desestimación...

 Dicho en otras palabras, no se comprende bien que se apremie la deuda tributaria antes de resolverse de forma expresa el recurso de reposición que, teóricamente, podría dar al traste con el acto de cuya ejecución se trata; y, una vez, en su caso, desestimado explícitamente éste, cabría, entonces sí, dictar esa providencia de apremio, colocando así el carro y los bueyes -si se nos permite la expresión- en la posición funcionalmente adecuada.

El mismo esfuerzo o despliegue de medios que se necesita para que la Administración dicte la providencia de apremio podría dedicarse a la tarea no tan ímproba ni irrealizable de resolver en tiempo y forma,o aun intempestivamente, el recurso de reposición, evitando así la persistente y recusable práctica del silencio negativo como alternativa u opción ilegítima al deber de resolver".

Y a continuación introduce la tercera perla jurídica en relación con que la falta de resolución no solo supone la quiebra de principios constitucionales sino también del principio de buena administración:

"Como muchas veces ha reiterado este Tribunal Supremo, el deber jurídico de resolver las solicitudes, reclamaciones o recursos no es una invitación de la ley a la cortesía de los órganos administrativos, sino un estricto y riguroso deber legal que obliga a todos los poderes públicos, por exigencia constitucional (arts.9.1; 9.3; 103.1 y 106 CE), cuya inobservancia arrastra también el quebrantamiento del principio de buena administración, que no sólo juega en el terreno de los actos discrecionales ni en el de la transparencia, sino que, como presupuesto basal, exige que la Administración cumpla sus deberes y mandatos legales estrictos y no se ampare en su infracción -como aquí ha sucedido- para causar un innecesario perjuicio al interesado. Expresado de otro modo, se conculca el principio jurídico, también emparentado con los anteriores, de que nadie se puede beneficiar de sus propias torpezas (allegans turpitudinem propriam non auditur), lo que sucede en casos como el presente en que el incumplido deber de resolver sirve de fundamento a que se haya dictado un acto desfavorable -la ejecución del impugnado y no resuelto-, sin esperar a pronunciarse sobre su conformidad a derecho, cuando había sido puesta en tela de juicio en un recurso que la ley habilita, con una finalidad impugnatoria específica, en favor de los administrados.".

4. Fijación de doctrina jurisprudencial

Después de estas lecciones acaba fijando la siguiente doctrina:

"Pues bien, de la recta configuración legal del principio de ejecutividad y de sus límites, así como del régimen del silencio administrativo -lo que nos lleva a extender el elenco de preceptos interpretados a otros como los artículos 21 a 24 de la LPAC y sus concordantes; de los artículos 9.1, 9.3, 103 y 106 LJCA; así como el principio de buena administración -que cursa más bien como una especie de metaprincipio jurídico inspirador de otros-, puede concluirse la siguiente interpretación:

1) La Administración, cuando pende ante ella un recurso o impugnación administrativa, potestativo u obligatorio, no puede dictar providencia de apremio sin resolver antes ese recurso de forma expresa, como es su deber, pues el silencio administrativo no es sino una mera ficción de acto a efectos de abrir frente a esa omisión las vías impugnatorias pertinentes en cada caso.

2) Además, no puede descartarse a priori la posibilidad de que, examinado tal recurso, que conlleva per se una pretensión de anulación del acto, fuera atendible lo que él se pide. De esa suerte, la Administración no puede ser premiada o favorecida cuando no contesta tempestivamente las reclamaciones o recursos, toda vez que la ejecutividad no es un valor absoluto, y uno de sus elementos de relativización es la existencia de acciones impugnatorias de las que la Administración no puede desentenderse. 

Es cierto que el recurrente no promovió, como le era posible, la suspensión del acto recurrido en reposición, pero tal circunstancia sólo habría hecho más clara y evidente la necesidad de confirmar la sentencia, pues al incumplimiento del deber de resolver sobre el fondo -la licitud de la liquidación luego apremiada-, sobre el que nos hemos pronunciado, se solaparía además, haciendo la conducta aún más grave, el de soslayar el más acuciante pronunciamiento pendiente, el de índole cautelar".

Es de Justicia

Diego Gómez Fernández

Abogado y profesor asociado de derecho administrativo

www.derechoadministrativoyurbanismo.es/blog

Si te ha gustado la entrada, compártela para que pueda llegar a más personas ¡Muchas gracias!