La reciente STEDH de 15/3/2022 (Comunidad ginebresa de acción sindical contra Suiza, en adelante STEDH) establece que la prohibición general de una norma administrativa suiza durante más de dos meses al principio de la pandemia de cualquier tipo de reunión pública bajo amenaza de sanción penal infringe el art. 11 del Convenio Europeo de Derechos Humanos.
Pocos días después de que el 11 de marzo de 2020 la OMS declarara la existencia de una pandemia por coronavirus, las autoridades suizas aprobaron una disposición administrativa general (Ordenanza 2 Covid-19) en base a la “situación especial” prevista en la Ley de epidemias suiza.
En su primera versión la Ordenanza prohibía las reuniones de más de 100 personas y preveía que la autoridad cantonal la excepcionase para manifestaciones destinadas al ejercicio de derechos políticos o educativos.
Sin embargo, en la versión vigente desde el 17/3/2020 se impuso una prohibición general de todas las manifestaciones públicas y privadas sin excepciones, así como el cierre de establecimientos y negocios públicos como comercios, mercados, restaurantes, museos y cines. Al mismo tiempo que se decretaba este cierre, se mantuvo la posibilidad de apertura para establecimientos tales como supermercados, bancos, gasolineras y hoteles, así como de los lugares de trabajo, con independencia del número de personas que acudiesen.
Para quien incumpliese intencionadamente esa prohibición de manifestación, se preveía una pena privativa de libertad no superior a tres años o una pena pecuniaria.
La Comunidad ginebresa de acción sindical cuyo objeto estatutario es la defensa de los intereses de los trabajadores y de sus organizaciones miembros, en particular en el ámbito de las libertades sindicales y democráticas había presentado la preceptiva solicitud de autorización administrativa para poder realizar un evento para conmemorar el 1 de mayo.
El 26/5/2020 presentó recurso directamente ante el TEDH que da lugar a la sentencia comentada diciendo que en virtud de la prohibición expresa de la Ordenanza 2 citada de realizar cualquier tipo de manifestación pública se había obligada a retirar la solicitud, a renunciar a la celebración del evento y que se encontraba impedida para organizar o participar en cualquier tipo de reunión, bajo amenaza de una sanción penal.
La condición de víctima
Tal y como explica la guía práctica sobre admisibilidad ofrecida por el TEDH, el primer requisito es que el recurrente tenga la condición de víctima (art. 34 CEDH), concepto distinto de conceptos como el de interés o legitimación procesal propio de los derechos internos de los Estados firmantes del CEDH.
Se exige esa condición de víctima porque, como explica la STEDH comentada, “el Convenio no prevé la posibilidad de iniciar una actio popularis con el fin de interpretar los derechos reconocidos en ella; tampoco autoriza a los demandantes a quejarse de una disposición del derecho interno simplemente porque les parece, sin que hayan sufrido directamente sus efectos, que infringe el Convenio” o popular ni autoriza” (apartado 38).
En el caso específico de asociaciones sin ánimo de lucro aclara que “no pueden pretender ser ellas mismas víctimas de medidas que presuntamente vulneraron los derechos que el Convenio reconoce a sus miembros” (apartado 39).
Sin embargo, en el presente caso, sí reconoce a la asociación sindical recurrente la condición de víctima, basándose en que antes de la pandemia ya había organizado numerosas manifestaciones y eventos que, en virtud de la Ordenanza 2 y la amenaza de la sanción penal, había tenido que suspender, impidiéndose con ello conseguir los objetivos de sus fines estatutarios (apartados 40-42).
El agotamiento de los recursos internos
El segundo requisito exigido para admitir un recurso ante el TEDH es que se hayan agotado previamente los recursos internos (art. 35.1 CEDH).
Este requisito tiene su base en el principio de subsidiariedad que, desde la entrada en vigor del Protocolo nº 15 del CEDH que también redujo el plazo del recurso de 6 a 4 meses, se contempla en el Preámbulo del CEDH con la siguiente redacción: «Afirmando que incumbe en primer lugar a las Altas Partes Contratantes, con arreglo al principio de subsidiariedad, garantizar el respeto de los derechos y libertades definidos en el presente Convenio y sus protocolos, y que, al hacerlo, gozan de un margen de apreciación, bajo el control del Tribunal Europeo de Derechos Humanos que instituye el presente Convenio…»
La asociación sindical recurrente había acudido al TEDH sin haber impugnado antes la Ordenanza 2 del Consejo Federal ante los Tribunales suizos alegando que, como sucede en el ámbito de la Unión Europea con los actos no legislativos que requieran actos de ejecución, en Suiza las Ordenanzas del Consejo Federal son actos de aplicación general que no pueden ser objeto de recurso directo o in abstracto, es decir, sin que exista actos de ejecución.
El Gobierno suizo reconoció que era así; pero también que las Ordenanzas pueden controlarse judicialmente a través de una decisión de una cuestión prejudicial dentro de un proceso que tenga por objeto el acto administrativo de aplicación de dicha Ordenanza. Además, en el caso de las autorizaciones administrativas para las manifestaciones son susceptibles de recurso ante los Tribunales cantonales y después ante el Tribunal Federal.
Alegó, por una parte, que con ocasión de una cuestión prejudicial el Tribunal de Justicia del Cantón de Ginebra había examinado la conformidad a derecho de esta misma Ordenanza 2 concluyendo que era ajustada a derecho (sentencia de 18/8/2020) y que de no haber prosperado tendría recurso de casación ante el Tribunal Federal; y, por otra parte, el Gobierno dijo que existían otras dos sentencias del Tribunal Federal que probaban esa posibilidad: Una de 24/3/2021 que declaraba contraria a la Constitución suiza la prohibición establecida en la Ordenanza 2 relativa a los servicios en el campo de la cultura y otra de 12/8/2021 que declaró inadmisible el recurso de nulidad de una decisión administrativa que se había negado la organización de una manifestación.
Sin embargo, la STEDH rechaza los alegatos del Gobierno suizo.
Resalta que esa posible autorización para la manifestación que la asociación podía pedir estaba abocada al fracaso una vez eliminadas las excepciones en la segunda versión de la Ordenanza que estuvo en vigor a partir de 17/3/2020 (apartado 56).
Rechaza que la sentencia del Tribunal Federal de 24/3/2021 pueda servir de ejemplo porque es de un año después de los hechos y se refiere al campo de la cultura. Y respecto a la otra sentencia de 12/8/2021 que sí se refiere al derecho de reunión precisamente declaró inadmisible un recurso contra la resolución denegatoria de la manifestación porque ya había pasado la fecha y probablemente no se volviesen a dar los mismos hechos el TEDH declara que: “Este ejemplo demuestra que es poco probable que los órganos jurisdiccionales suizos hubieran llevado a cabo, en el contexto muy específico del presente asunto, una decisión prejudicial sobre la orden pertinente del Consejo Federal en un plazo razonable, aunque, en circunstancias normales, los órganos jurisdiccionales suizos, en particular el Tribunal Federal, llevan a cabo tal examen” (apartado 58).
En vista de esto y teniendo en cuenta el contexto sanitario y político general el TEDH declara no estar convencido de que la asociación demandante pudiese disponer de un recurso efectivo para denunciar la violación del art. 11 del CEDH, por lo que admite a trámite la demanda.
Esta decisión y motivación de la sentencia recibe una dura crítica en el voto particular (VP) formulada por los jueces Ravarani, Seibert-Fohr y Roosma que afirman que el fallo estimatorio se basa en una premisa errónea: la ausencia de un recurso interno.
Señalan que si las Ordenanzas son revisables mediante cuestión prejudicial dentro de los procesos seguidos contra sus actos de aplicación, sí que existe dicho recurso interno. Y que la asociación sindical al no haberlo usado renunciando a la convocatoria de la manifestación para el 1 de mayo (e impidiendo que se dictase la resolución administrativa denegatoria que sería objeto de recurso directo) no sólo no agotó los recursos internos, sino que incluso para los firmantes del VP la asociación no tendría la condición de víctima.
Consideran irrelevantes las sentencias del Tribunal Federal citadas por la STEDH y resaltan que existe un precedente jurisprudencial citado por el Gobierno suizo, la sentencia del Tribunal de Justicia del Cantón de Ginebra de 18/8/2020, que en el marco de un juicio contra la decisión administrativa para la celebración de una manifestación, examinó la legalidad de la Ordenanza 2 concluyendo que el interés público en detener la propagación del virus era superior al del solicitante de manifestarse en el espacio público. Rechazan las razones dadas por la STEDH para no darle importancia (que era posterior al 1 de mayo, por lo que impediría cumplir con la jurisprudencia del TEDH que exige que el control de una denegación de una autorización se realice antes de la fecha del evento). Dicen que aunque fuese así, la asociación tendría que haber mantenido la solicitud de autorización de la manifestación del 1 de mayo y si hubiese sido desestimada "podría haber remitido la denegación al Tribunal, que habría podido pronunciarse sobre la compatibilidad de la solución dada al litigio con las exigencias del Convenio, teniendo en cuenta la interpretación de las disposiciones legales y reglamentarias suizas por parte de los tribunales nacionales”.
El fondo del asunto
En cuanto al triple test de Estrasburgo (1º.- Que la actuación esté prevista por la ley. 2º- Que exista un objetivo legítimo de los previstos en el art. 11.2 CEDH y 3.- Que se trate de una medida necesaria en una sociedad democrática), la STEDH declara que concurre el 2º de ellos (la protección de la salud y la protección de los derechos y libertades de los demás) pero no se ve obligado a analizar el 1º porque considera excesivas las restricciones impugnadas a la luz del criterio de necesidad en una sociedad democrática.
La STEDH reconoce que “la amenaza a la salud pública por el coronavirus era muy grave, que el conocimiento de las características y peligrosidad del virus era muy limitado en la etapa inicial de la pandemia y, por tanto, los Estados tuvieron que reaccionar rápidamente” y que “tiene en cuenta los intereses contrapuestos en juego en el complejísimo contexto de la pandemia, y en particular la obligación positiva impuesta a los Estados Partes de la Convención de proteger la vida y la salud de personas dentro de su jurisdicción en virtud, en particular, de los artículos 2 y 8 del Convenio” (apartado 84).
Pero dice que “una prohibición general de un determinado comportamiento es una medida radical que requiere una justificación sólida y una revisión particularmente seria por parte de los tribunales autorizados para sopesar los intereses en juego” (apartado 85).
En el presente caso la prohibición general de cualquier manifestación pública existió desde el 17 de marzo hasta el 30 de mayo de 2020, mientras que el acceso a los lugares de trabajo no se prohibió aunque albergasen a cientos de personas. Resalta que el Gobierno suizo no respondió a la pregunta del demandante de “por qué era posible mantener este tipo de actividad a condición de que los empleadores tomaran medidas organizativas y técnicas para incluso garantizar el cumplimiento de las recomendaciones en materia de higiene y seguridad social. distanciamiento, mientras que la organización de una manifestación, en el espacio público, es decir, al aire libre, no lo fue, incluso respetando las instrucciones sanitarias necesarias” (apartado 87).
Recuerda la importancia de la calidad del control parlamentario y judicial de la necesidad de la medida general limitativa para determinar su proporcionalidad, incluso con respeto al margen adecuado de discrecionalidad. Teniendo en cuenta la especial situación no se podían esperar debates internos muy profundos pero añade que en tales circunstancias “el control judicial independiente y efectivo de las medidas tomadas por el poder ejecutivo resulta ser tanto más imperativo”.
En cuanto a la sanción a imponer en caso de violación de la prohibición (pena de libertad hasta 3 años o sanción pecuniaria) el TEDH considera que “se trata de sanciones muy severas que pueden tener un efecto disuasorio sobre los posibles participantes o grupos que deseen organizar tales manifestaciones.”
En función de todo ello, acaba concluyendo que la medida no era proporcional a los fines perseguidos: “Sin ignorar en modo alguno la amenaza que representa el coronavirus para la sociedad y la salud pública, concluye, sin embargo, a la luz de la importancia de la libertad de reunión pacífica en una sociedad democrática, y en particular de los temas y valores que la asociación demandante mantiene, en virtud de sus estatutos, el carácter general y la duración considerablemente larga de la prohibición de actos públicos pertenecientes al ámbito de las actividades de la asociación demandante, y la naturaleza y gravedad de las sanciones previstas, que interfieren con el ejercicio de los derechos protegidos por el artículo” (apartado 91).
El voto particular concurrente de los jueces Krenc y Pavli
Para finalizar indicar que, además del VP discrepante antes citado, la STEDH contiene un voto de dos jueces que explican las razones por las que votaron a favor de la existencia de una vulneración del art. 11.2 CEDH. Me detendré sólo en un par de cuestiones.
Sobre el principio de proporcionalidad recuerda los requisitos de adecuación y necesidad recordando que “una medida restrictiva de la libertad es proporcionada solo si es capaz de lograr el objetivo que persigue y si no va más allá de lo necesario para lograr ese objetivo ( Glor c. Suiza , no . o 13444/04 , § 94, ECHR 2009)”. Y en este caso pese a reconocer la mayor libertad de los Estados para elegir los medios para lograr el fin deseado, no se debe de perder de vista "la importancia crucial de la libertad de reunión pacífica, que, como la libertad de expresión, constituye uno de los pilares de una sociedad democrática", por lo que “la necesidad de las restricciones impuestas debe “establecerse de manera convincente” (Barraco c. Francia, n° 31684/05, § 42, 5 de marzo de 2009, Galstyan c. Armenia, n.° 26986/03, § 114, 15 de noviembre. 2007), a fortiori cuando la restricción constituye una prohibición general”.
Respecto al papel de los jueces y Tribunales en tiempos de crisis, sanitaria u otra, “en que pueden adoptarse sucesivas baterías de drásticas restricciones a las libertades en beneficio de la urgencia, el acceso a un control judicial independiente y efectivo constituye una garantía fundamental contra un riesgo de exceso y abuso, que nunca puede ser pasado por alto. El juez no está para sustituir a las autoridades competentes -no puede tener esta pretensión y no tiene la legitimación necesaria para ello- sino para controlar la legalidad y proporcionalidad de estas restricciones, guiado por la perspectiva de que los ciudadanos puedan, con la mayor rapidez como sea posible, disfrutar plenamente de las libertades…El mensaje esencial que debe extraerse de esto es que, en una sociedad democrática regida por el estado de derecho, la revisión judicial es absolutamente necesaria con respecto a las disposiciones que implican una injerencia tan radical y duradera en los derechos fundamentales de todos los individuos”.
Es de Justicia
Diego Gómez Fernández
Abogado y profesor asociado de derecho administrativo
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