El derecho del empleado público a no declarar contra sí mismo en un procedimiento disciplinario, ¿se extiende también a las diligencias informativas previas? (STS 4/06/2025)

La STS de 4/06/2025 (RC 2188/2023) ha fijado una interesante doctrina jurisprudencial con relación al derecho a no declarar en unas diligencias informativas previas a la apertura de un posible expediente disciplinario:

"...si el funcionario no atiende al llamamiento para declarar en el curso de las diligencias informativas o concurre pero se niega a declarar en el curso de esas diligencias informativas, cabe que se le sancione por desobediencia, ahora bien -insistimos- esto dependerá de las circunstancias del caso: no es lo mismo una indagación de hechos inciertos o confusos que deben aclararse antes de valorar si tienen alcance disciplinario o se ignora quién sea el eventual responsable, que si, por el contrario, los hechos son claros y ese eventual responsable está identificado y es el llamado. En tal caso, el derecho constitucional a la no autoincriminación se extiende al procedimiento presancionador y eso sin perder de vista que podría sostenerse la innecesariedad de las diligencias informativas porque lo procedente sea ir ya a la incoación del expediente disciplinario"

Los antecedentes

Un funcionario de prisiones, portavoz de una asociación (hoy sindicato) intervino el 19/5/2019 en un programa de televisión donde habló de la peligrosidad del trabajo de los funcionarios; en dicho programa exhibió objetos peligrosos que se habían incautado a los presos.

El 31/5/2019 le fueron incoadas unas diligencias informativas o actuaciones previas que con carácter general vienen recogidas en el art. 55 LPAC (de las que me había ocupado en esta entrada y en esta otra) y con carácter específico en el art. 28 del Real Decreto 33/1986, de 10 de enero, por el que se aprueba el Reglamento de Régimen Disciplinario de los Funcionarios de la Administración del Estado.

El 7/6/2019 se le tomó declaración, indicándole que tenía obligación de contestar a las preguntas que se le formulasen. Se le hicieron las siguientes preguntas para determinar si los objetos exhibidos en el programa eran reales, de serlo, si procedían de centros penitenciarios y si los aportó él:

• El día 19-5-2019 participó Vd. en el programa de televisión, concretamente de Telecinco, "Viva la vida", en cuyo plató fueron mostrados un mínimo de diez objetos punzantes que se presentaron como procedentes de centros penitenciarios. ¿Tal procedencia era real o se trataba de utileria creada para la referida emisión?

  
  

• Si en el referido programa se mostraron todos los objetos de que se disponía en el estudio de televisión o se hizo algún tipo de selección. En tal caso, ¿con qué criterio?

  
  

• ¿Dónde y en posesión de quien están actualmente los objetos mostrados?

  
  

• En el caso de que dichos objetos procedan de centros penitenciarios ¿De qué centro o centros penitenciarios proceden?

  
  

• ¿Proceden del Centro Penitenciario Madrid VI?

  
  

• En el Centro Penitenciario Madrid VI, ¿qué se hace con los objetos peligrosos como los mostrados en el referido programa de TV cuando son hallados?

  
  

• ¿Dónde quedan depositados dicho tipo de objetos en el Centro Penitenciario Madrid VI?

  
  

• Si aportó Vd. los objetos mostrados al referido programa de televisión. En caso contrario, ¿quién los aportó?

  
  

El funcionario a todas esas preguntas respondió diciendo "No responderé a esa pregunta por consejo de mi abogado".

El instructor le advirtió que su negativa y falta de colaboración podía tener consecuencias disciplinarias.

Finalmente, mediante resolución de la Subsecretaría del Ministerio del Interior de 28/7/2020 se le impone una sanción de sesenta días de suspensión de funciones por la comisión de una falta muy grave tipificada en el art. 95.2.i) del TREBEP "La desobediencia abierta a las órdenes o instrucciones de un superior, salvo que constituyan infracción manifiesta del Ordenamiento jurídico". Como hemos visto, la sanción no se le impone por acudir al programa de televisión, sino por no responder a las preguntas del instructor.

Contra dicha resolución el funcionario interpone recurso contencioso-administrativo que es estimado por STSJ de Madrid de 15/12/2022 (S. 7ª. Recurso nº 1901/2020) en base a los siguientes argumentos:

"Ya podemos adelantar que los anteriores hechos descritos son constitutivos de infracción manifiesta del Ordenamiento jurídico, por parte del instructor de las diligencias que interrogó al recurrente, por lo que de acuerdo con la literalidad del art. 95.2,1 del EBEP, éste estaba plenamente legitimado para desobedecer la orden recibida de que contestara a las preguntas que se le hacían, por lo que su negativa es totalmente atípica y no subsumible en ninguna infracción disciplinaria.

Obvio es recordar que los principios inspiradores del Derecho Penal son trasladables al derecho sancionatorio administrativo, por ello, hemos de distinguir el distinto tratamiento que en derecho penal tiene la declaración de un testigo, respecto de la declaración de un imputado. En el presente supuesto, el recurrente fue citado a declarar no como imputado, pues aún no se había abierto ningún expediente disciplinario ni se había dirigido contra él ningún pliego de cargos, por lo que supuestamente, fue llamado a declarar en calidad de testigo. La reiterada jurisprudencia del TS y doctrina del Tribunal constitucional, sostienen que "cuando la declaración se produce con anterioridad a la imputación, actuando como testigo, existe la obligación de acudir a declarar y de decir la verdad dado que el hecho de no hacerlo podría ser constitutivo de un delito de falso testimonio (SSTC 135/1989, 186/1990, 128/1993, 152/1993, 273/1993, 290/1993 y otras). Pero también es cierto, que los testigos pueden acogerse a su derecho a no declarar en función de su relación de parentesco (directo y en primer grado con el investigado o acusado) o del deber de secreto profesional. En consecuencia, admitiendo que el recurrente fuera llamado a declarar como testigo, porque aún no había sido imputado, resulta indubitado que responder a las preguntas que se le hicieron, implicaba autoinculparse. Por tanto, si un pariente de primer grado puede negarse a declarar como testigo si su declaración pudiera perjudicar a su familiar; con mayor motivo puede negarse a declarar un testigo, si su declaración le perjudica a sí mismo, toda vez que de acuerdo con el art. 24.2 de la CE "nadie está obligado en ningún caso a declarar contra sí mismo ni a declararse culpable". En consecuencia, las órdenes recibidas para que contestara a las preguntas, no sólo eran ilegales, sino además inconstitucionales, y por tanto, no tenía obligación de cumplirlas, por lo que la conducta del recurrente es totalmente atípica, y no merecedora de reproche disciplinario alguno Todo ello nos conduce a la estimación del presente recurso."

Por ATS de 6/3/2024 se acordó admitir a trámite el recurso de casación preparado por la Abogacía del Estado contra la citada sentencia señalando que la cuestión que presenta interés casacional objetivo para la formación de la jurisprudencia consiste en:

"Si el derecho a no declarar contra sí mismo puede ejercitarse en el período de Información reservada, previo al posible inicio de un procedimiento sancionador disciplinario".

La STS de 4/6/2025

La sentencia con carácter previo a resolver recoge la postura de las partes.

La Abogacía del Estado mantenía que el derecho a no declarar contra uno mismo sólo rige en el procedimiento sancionador, por lo que aplicarlo a las diligencias informativas supondría vulnerar el art. 95 del TREBEP, el art. 24.2 CE y el art. 28 del RD 33/1986. La AE alega que lo contrario implicaría dejar sin efecto el art. 55 LPAC y el art. 38 del RD 33/1986. Afirma que "de seguirse la tesis de la sentencia, si el interesado considera que alguna pregunta puede perjudicarle, basta, o con manifestar que respecto a esa cuestión concreta, prefiere no contestar o, en su caso, responder en la forma que mejor entendiera. Lo que es inadmisible es la negativa total a responder a cualquier pregunta sobre un hecho conocido y a tal efecto cita diversos precedentes resueltos por otros Tribunales Superiores de Justicia".

Por el contrario, el funcionario de prisiones defendía que las diligencias informativas no eran genéricas, sino eran contra él por haber acudido al programa y enseñar los objetos. No se intentaba averiguar si lo había hecho, lo que era obvio que sí Que en ningún momento se le informó de sus derechos y se le dijo que no hacía falta que acudiese con abogado. Indica que la tercera pregunta y todas las siguientes que no contestó eran incriminatorias, por lo que, tras consultar con su abogado, se acogió a su derecho a no declarar contra sí mismo; considera que este derecho le asiste también dentro de las diligencias informativas siempre que se le hagan preguntas de carácter incriminatorio, de las que pueda deducirse responsabilidad disciplinaria. Señala que del art. 55 LPAC no se deduce obligación de declarar y menos a preguntas incriminatorias. Finaliza diciendo que la AE plantea el tema como si fuese un testigo más, cuando no era así; que las preguntas eran directamente incriminatorias y que el fin de estas diligencias informativas era conseguir que se autoinculpase.

El fundamento de derecho Quinto de la sentencia, en el que fija la doctrina jurisprudencial que hemos visto al inicio, explica que aunque existe un deber del funcionario de obedecer la orden de comparecer en el curso de unas diligencias informativas, esto debe de hacerse respetando el derecho fundamental a la defensa (art. 24.2 CE).

Para saber si tendría obligación de contestar a las preguntas, aunque es una cuestión muy casuística que obligará a ponderar las circunstancias concurrentes, se debe de tener en cuenta 1) el grado de certeza de los hechos, 2) el grado de identificación del responsable y 3) el tenor de las preguntas formuladas en dicas diligencias informativas.

Porque no es igual que los hechos sean inciertos o estén confusos y que haya que aclararlos para valorar si tienen alcance disciplinario o que se ignore quién pueda ser el eventual responsable, que si los hechos son claros y ese eventual responsable está identificado y es el llamado. Porque en este segundo caso el derecho de defensa obliga a extender el derecho a no declarar contra uno mismo y a no autoincriminarse a esa fase previa de las diligencias informativas.

El fundamento de derecho completo dice así:

"1. Como es sabido las diligencias informativas o información previa en el ámbito funcionarial tienen contenido indagatorio, carecen de naturaleza sancionadora y su finalidad es determinar, con carácter preliminar, de forma sucinta y con la mayor precisión posible, cuáles son los hechos, qué indicios hay que justifiquen la incoación de un procedimiento sancionador por una eventual infracción, más la identificación de la persona o personas que pudieran resultar responsables y las circunstancias relevantes que concurran en unos y otros (cfr. artículo 55.2 de la Ley 39/2015).

2. Estas diligencias también se denominan información reservada por su carácter interno (cfr. artículo 28 del Reglamento de Régimen Disciplinario de los Funcionarios de la Administración del Estado, aprobado por Real Decreto 33/1986, de 10 de enero) y por, ese carácter interno, no se causa indefensión ni se vulnera el derecho de audiencia de realizarse sin intervención del luego sancionado. Una vez terminadas esas actuaciones previas es cuando se plasma su objeto: o se archivan o se incoa un expediente sancionador, dando lugar ya a un procedimiento con todas las garantías, de contradicción y defensa. Y cosa distinta es -como tiene declarado esta Sala- que tras su archivo el afectado por esa indagación tenga derecho, como interesado, a conocerla.

3. Si en el curso de unas diligencias informativas un funcionario es llamado para aclarar el alcance de los hechos y la identidad de los eventuales responsables, tiene obligación de acudir a esa llamada, obligación que no es por entero ajena al principio de conducta exigible a todo funcionario público y que consiste en obedecer las instrucciones y órdenes profesionales de los superiores, salvo que constituyan una infracción manifiesta del ordenamiento jurídico (cfr. artículo 54.3 del EBEP); tal principio tiene su ámbito natural en lo que hace al cometido pero, como decirnos, no es ajeno referirlo también a obedecer a la orden de comparecer en el curso de unas diligencias informativas.

4. Ahora bien, la obligación de acudir y colaborar en el esclarecimiento de los hechos o en la concreción del interviniente o intervinientes en ellos, se debe cohonestar con el derecho -y derecho de rango constitucional de no declarar contra sí mismo como garantía instrumental que es del derecho de defensa. Ciertamente tal derecho se ejercitaría fuera de un procedimiento sancionador formalmente incoado, lo que lleva a que la bondad de su ejercicio deba ponderarse y que se ventile en el terreno del casuismo. Habrá que estar, por tanto, al grado de certeza de los hechos, de identificación del responsable y a tenor de las preguntas formuladas en el curso de las diligencias informativas.

5. En definitiva, si el funcionario no atiende al llamamiento para declarar en el curso de las diligencias informativas o concurre pero se niega a declarar en el curso de esas diligencias informativas, cabe que se le sancione por desobediencia, ahora bien -insistimos- esto dependerá de las circunstancias del caso: no es lo mismo una indagación de hechos inciertos o confusos que deben aclararse antes de valorar si tienen alcance disciplinario o se ignora quién sea el eventual responsable, que si, por el contrario, los hechos son claros y ese eventual responsable está identificado y es el llamado. En tal caso, el derecho constitucional a la no autoincriminación se extiende al procedimiento presancionador y eso sin perder de vista que podría sostenerse la innecesariedad de las diligencias informativas porque lo procedente sea ir ya a la incoación del expediente disciplinario".

Para finalizar, a la hora de resolver el caso concreto, la Sala desestima el recurso de la Abogacía del Estado y confirma la sentencia de instancia afirmando que:

" Forma parte de la libre apreciación y valoración que ha hecho la Sala de instancia concluir que esas preguntas tenían carácter incriminatorio. Lo relevante es que esa valoración se basa en unos hechos que sólo los pudo cometer él, luego no había ni indeterminación de hechos ni de eventuales responsables, razón por la que la Sala de instancia apreciase el carácter incriminatorio de las preguntas y exigiese la aplicación de las garantías del procedimiento sancionador; además, apreció que concurría como causa exculpatoria que la orden de declarar suponía para don Bernabe una infracción manifiesta del ordenamiento jurídico, en este caso, del artículo 24.2 de la Constitución.

 6. En consecuencia, se desestima el recurso de casación de la Abogacía del Estado al ajustarse la sentencia impugnada, por razón de lo específico del caso, al juicio casacional que hemos hecho en el anterior Fundamento de Derecho Quinto a efectos del artículo 93.1 de la LJCA".

Es de Justicia

Diego Gómez Fernández

Abogado y profesor de derecho administrativo

www.derechoadministrativoyurbanismo.es/blog 

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