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  • Diego Gómez Fernández

El control de la arbitrariedad y los comités clínicos de salud pública



Ahora que empezamos a ver la salida a esta crisis sanitaria, deberíamos reflexionar sobre el papel que han tenido y están aún teniendo los comités clínicos en la toma de las decisiones de salud pública que nos afectan a todos.


Si empezamos con el comité clínico que ha asesorado al Gobierno de España, el maestro Berlanga hubiese disfrutado de lo lindo. Lo sucedido con el comité de expertos de Schrödinger que pasó de existir a no hacerlo y que milagrosamente volvió a la vida cuando el Comité de Transparencia y Buen Gobierno obligó al Ministerio de Sanidad a facilitar a la Fundación Ciudadana Civio el listado completo de sus integrantes está a la altura de la inolvidable escena berlanguiana protagonizada por el inmortal Pepe Isbert:

Con los Gobiernos autonómicos la cosa en general no ha ido mejor, con honrosas excepciones como la de Castilla y León donde el gran Joaquín Messeguer y su equipo han logrado que todas las actas de los comités clínicos sean públicas, la situación en el resto de España ha sido y es, por decirlo suavemente, francamente mejorable.


En esta noticia de abril se relataba la situación respecto a las Comunidades que contestaron a la información solicitada. Quitando el caso castellano leonés y Asturias que las tiene desde noviembre de 2020, en aquel momento sólo Navarra y Melilla estaban dispuestos a publicar las actas de sus comités clínicos (aunque no lo habían hecho). Las demás no tenían previsión de hacerlo, se escudaban en que no tenían un comité formalmente constituido (y por lo tanto no había actas como tal) o, simplemente, no se dignaron en contestar.

Entre las que no facilitaron datos se encuentra la Comunidad Autónoma de Galicia. Sin embargo, la resolución de la Comisión de Transparencia de Galicia de 27/05/2021 nos sirve para saber qué es lo que pasa con el Comité clínico gallego.


En ella se examina la negativa de la Dirección de Salud pública gallega de facilitar a un ciudadano copia de los informes de esa Dirección General y de las actas del comité clínico que había servido de motivación y base para adoptar las medidas sanitarias limitativas de derechos fundamentales recogidas en los Decretos autonómicos 3/2021 y 8/2021.


La Dirección General se basaba en que se trataba de información auxiliar o de apoyo, contenida en informes internos elaborados en el seno de la organización administrativa (entre órganos) para dar apoyo a aquellas decisiones y que según el art. 18.1.b) de la Ley de Transparencia y Buen Gobierno no estaban obligados a facilitarlos. También decían que “el resultado de la evaluación que se realiza en el seno del Comité clínico es la que se plasma después en la publicación en el Diario Oficial de Galicia, pues en la exposición de motivos del decreto se reproduce el contenido de los informes por constituir el fundamento técnico de las medidas que finalmente se adoptan”.


Sin embargo, la Comisión de Transparencia de Galicia, en base a lo dispuesto en el Criterio interpretativo nº 6 de la Comisión de Transparencia y Buen Gobierno que ya había comentado aquí, estima parcialmente la reclamación e insta a la Administración a entregar copia de los informes de la Dirección de Salud Pública porque al ser fundamento de la resolución no pueden ser nunca informes internos ("Como reconoce expresamente la Consellería, los informes de la Dirección General de Salud Pública solicitados por el interesado son informes que sirven de apoyo a los órganos superiores para adoptar decisiones, por lo que deben considerarse información pública y proporcionárselos al solicitante”).

Sin embargo, respecto a las Actas del comité clínico no sucede lo mismo y desestima la reclamación en base a las siguientes razones:


“Respecto de las recomendaciones del Comité Clínico que fundamentan las decisiones adoptadas en los Decretos 3/2021 y 8/2021, debe tenerse en cuenta que las mismas se elaboran teniendo en cuenta los datos epidemiológicos y la incidencia de la pandemia que maneja la Consellería, información con la que se realiza una evaluación de las posibles actuaciones y se formulan las pertinentes recomendaciones, y son el fundamento técnico de las medidas que finalmente son adoptadas. Este fundamento o motivación queda plasmado en la exposición de motivos de los decretos referenciados y se trata por lo tanto de información a la que tiene acceso el interesado a través de los mismos, como ya hizo referencia la Consellería en la resolución impugnada. 

En informe emitido por la Consellería con fecha 7 de mayo de 2021, sobre una situación similar, la Consellería hace constar expresamente que el Comité no levanta actas de sus sesiones, ni elabora acuerdos ni informes, por lo que las recomendaciones son las que figuran en las exposiciones de motivos, tal y como se comunicó al interesado

Si las recomendaciones del Comité clínico sirven de fundamento técnico de las medidas que se adoptan, la pregunta que tenemos que hacernos es si es posible jurídicamente que no exista obligación de consignar sus conclusiones por escrito ni elaborar acuerdos o informes. Para intentar responderla, vamos a comenzar por la legislación aplicable.


Los comités clínicos en la legislación sanitaria


El art. 11 de la Ley 33/2011 General de Salud Pública "Colaboración en salud pública e imparcialidad en las actuaciones sanitarias" nos dice que:


"Las Administraciones sanitarias exigirán  transparencia e imparcialidad a las organizaciones científicas y profesionales y a las personas expertas con quienes colaboren en las  actuaciones de salud pública, incluidas las de formación e investigación, así como a las personas y organizaciones que reciban subvenciones o con las que celebren contratos, convenios, conciertos o cualquier clase de acuerdo.

A estos efectos, será pública la composición de los comités o grupos que evalúen acciones o realicen recomendaciones de salud pública, los procedimientos de selección, la declaración de intereses de los intervinientes, así como los dictámenes y documentos RELEVANTES, salvo las limitaciones previstas por la normativa vigente".

Esto se completa con la obligación de aplicar el principio de transparencia del art. 3 y el derecho a la información ciudadana del art. 4 de la misma ley.


En Galicia el art. 78.5 de la Ley 8/2008, de 10 de julio, de salud, introducido por la Ley 8/2021 cuya exposición de motivos había resaltado “el importante papel que los grupos de trabajo pueden desempeñar en relación con el asesoramiento en la gestión de crisis sanitarias y en la adopción de medidas preventivas adecuadas, tal y como vienen demostrando el comité y los subcomités clínicos en la gestión de la crisis derivada de la COVID-19”, dice respecto a los comités asesores de salud pública:


"La persona titular de la consejería competente en materia de sanidad  podrá designar asesores o asesoras sectoriales en materias específicas  relacionadas con la asistencia y organización sanitarias, la salud  pública y la docencia e investigación en las ciencias de la salud y, en  general, en cualquier otra materia de interés sanitario respecto a la  cual resultase conveniente recabar asesoramiento especializado. Estas  personas podrán prestar asesoramiento individualmente o integrando  grupos de trabajo. En particular, se promoverá la actuación de grupos de  trabajo integrados por profesionales cualificados y cualificadas para  el asesoramiento en la gestión de crisis sanitarias y en la adopción de  medidas preventivas adecuadas para el control de enfermedades  transmisibles".

Estamos ante decisiones discrecionales: La motivación es fundamental.


Las decisiones de las Autoridades sanitarias son decisiones discrecionales, a los que le son de aplicación tres principios fundamentales:


  • El principio de interdicción de la arbitrariedad del art. 9.3 de la Constitución.

  • El principio de buena administración derivado por la jurisprudencia del art. 103 CE y recogido también en el art. 41 de la Carta Europea de derechos fundamentales que es tanto una carga positiva para la Administración (obligándole a optar por la mejor opción) como un derecho para el ciudadano, como dice la STS de 3/12/2020.

  • Y al encontrarnos con medidas limitativas, que afectan además muchas veces a derechos fundamentales, el principio de proporcionalidad al que me refería aquí.


Uno de los elementos básicos para saber si la decisión cumple o no con esos tres principios es la motivación. Si acudimos a la jurisprudencia dictada en materia de discrecionalidad técnica (o valoraciones técnicas como gusta de llamar el profesor Tomás Ramón Fernández), el Tribunal Supremo ha ido reduciendo la libertad de la Administración para controlar esas valoraciones que inciden en la esfera jurídica de los ciudadanos.


Como decíamos aquí, en la STS de 31/01/2019 (RC 1306/2016), después de establecer la distinción entre el “núcleo material de la decisión” y sus “aledaños” y la necesidad de motivar, expresa cuál debe ser el contenido concreto de esa motivación:


5.-La  fase  final  de  la  evolución  jurisprudencial  la  constituye  la  definición  de cuál debe ser el contenido de la motivación para que, cuando sea exigible, pueda ser considerada válidamente realizada. 

Y a este respecto  se ha declarado que ese contenido debe cumplir al  menos estas principales exigencias: (a) expresar el material o las  fuentes de información sobre las que va a operar el juicio técnico; (b) consignar los criterios de valoración cualitativa que se utilizarán para  emitir el juicio técnico; y (c) expresar por qué la aplicación de esos criterios conduce al resultado individualizado que otorga la preferencia a un candidato frente a los demás..

Si esta acotación de la libertad administrativa se exige en la selección de personal para acceder a la función pública, como no se va a hacer al menos lo mismo en las medidas sanitarias que afectan a muchas más personas y a muchos más derechos e intereses.


A esto debemos de sumarle las exigencias derivadas de los principios de buena administración y proporcionalidad. Para saber si la medida adoptada es eficaz, necesaria y proporcionada, deben de necesariamente conocerse todas las razones por las cuales la misma se adopta. Más en este caso, cuando la decisión se basa o, como dice esta noticia, se toma directamente por un comité técnico que no recoge en ningún lado cuáles son los criterios que utiliza para emitir su juicio técnico; las razones que justifican la idoneidad de la medida; su necesidad; por qué se escoge una medida y no otra; ni tampoco cuáles son los criterios en los que se basan para justificar el sacrificio de unos derechos sobre otros y que la medida es, a fin de cuenta, proporcional y no arbitraria.


Respecto a esto, en el Auto de 12/05/2021 del TSJ de Galicia se decía:


"En búsqueda del fundamento y justificación de estas medidas no hay que atender exclusivamente a las consideraciones que se exponen en la Orden de 7 de mayo, o las que se desarrollan en el escrito de solicitud de la Xunta de Galicia, sino que deben sustentarse  en  datos  facilitados  por  comités  clínicos,  con  conocimientos y experiencia científica en materia de salud, y en particular, epidemiológica. 

La Ley autonómica 8/2021 recoge en su exposición de motivos “el  importante  papel  que  los  grupos  de  trabajo  pueden  desempeñar  en  relación  con  el  asesoramiento  en  la  gestión  de  crisis  sanitarias  y  en  la  adopción  de  medidas  preventivas  adecuadas,  tal  y  como  vienen  demostrando  el  comité  y  los  subcomités clínicos en la gestión de la crisis derivada de la COVID-19. Así hemos de admitirlo congruentemente con lo que antes se expuso. 

Pero ese asesoramiento debe reflejarse y manifestarse a través de datos concretos y objetivos que den a conocerse con indicación  además  de  las  fuentes  de  información de las  que  proceden,  que  permitan  ejercer  a  los jueces la función de control, como garantes de los derechos fundamentales, y que les permitan comprobar los parámetros de necesidad, razonabilidad y proporcionalidad que se exigen para ratificar medidas restrictivas de derechos fundamentales".

Sostener que pese a todo lo dicho anteriormente los argumentos y consejos de un comité técnico que participa directamente en la toma de decisiones administrativas no tengan que consignarse en un acta, informe o dictamen no parece correcto.


Los únicos organismos que no deben hacerlo son aquellos que están amparados por la ley como son el Consejo de Ministros, cuyas deliberaciones deben permanecer secretas.


Aquí la ley no sólo no ampara ese secreto, sino que exige transparencia y que sus dictámenes y documentos RELEVANTES sean públicos. Y aunque no lo exigiese, como son el fundamento de la decisión administrativa, deben no sólo consignarse por escrito, sino respetar el contenido mínimo de motivación.


Y esa falta de consignación en un acta, informe o dictamen no puede ser suplida como dice la Xunta de Galicia o el Consejo de Transparencia gallegos por su supuesta consignación en la exposición de motivos. Ni los integrantes del comité clínico son firmantes del Decreto autonómico de medidas ni en el mismo se recogen las exigencias de motivación que justifiquen que su decisión no es arbitraria y respeta el triple juicio de proporcionalidad.


Es de Justicia.

Diego Gómez Fernández

Abogado y profesor de derecho administrativo

www.derechoadministrativoyurbanismo.es/blog


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