La reciente STS de 12.02.2020 (RC 2857/2016) realiza una interpretación del dies a quo o día de inicio del plazo de los recursos contra los actos notificados por doble vía, telemática y en papel y del art. 41.7 de la Ley 39/15 que viene a confirmar los malos presagios realizados en este blog en esta lejana entrada de 2016 “Las notificaciones en la Ley 39/15 de Procedimiento Administrativo Común y el principio pro actione”.
El art. 41.7 de la Ley 39/15 de procedimiento administrativo nos dice que “Cuando el interesado fuera notificado por distintos cauces, se tomará como fecha de notificación la de aquélla que se hubiera producido en primer lugar.”.
Tal y como se decía en esa entrada su precedente se encontraba en el art. 36.5 del Real Decreto 1671/2009, de 6 de noviembre, por el que se desarrolla parcialmente la Ley 11/2007, de 22 de junio, de acceso electrónico de los ciudadanos a los servicios públicos, de aplicación a la Administración General del Estado, que nos decía que: “Cuando, como consecuencia de la utilización de distintos medios, electrónicos o no electrónicos, se practiquen varias notificaciones de un mismo acto administrativo, se entenderán producidos todos los efectos jurídicos derivados de la notificación, incluido el inicio del plazo para la interposición de los recursos que procedan, a partir de la primera de las notificaciones correctamente practicada. Las Administraciones públicas podrán advertirlo de este modo en el contenido de la propia notificación”.
Como vemos, en este art. 36.5 RD 1671/2009 se daba la posibilidad a la Administración de advertirlo en la notificación (lo que resulta a nuestro juicio insuficiente, por cuanto debía ser al menos obligatorio), cosa que ya en el actual art. 41.7 de la Ley 39/15 ni existe.
En el caso resuelto por esta sentencia se plantean dos cuestiones por la recurrente:
1ª) La primera es si es válida la notificación por correo electrónico.
En este sentido el Tribunal Supremo da por buena la notificación puesto que cumplía con lo dispuesto en el art. 39 del Real Decreto 1671/2009 citado, aunque hay que aclarar para los que aún no lo sepan que en la Ley 39/15 para el procedimiento administrativo común y aquellos para los que sea de aplicación, los correos electrónicos no son ya un medio de notificación como lo eran en el RD 1671/2009, sino simplemente de envío del aviso electrónico (que tantos problemas ha dado y dará y del que hablamos en “La falta de aviso electrónico sí puede invalidar una notificación” y “El Tribunal Constitucional resuelve sobre la falta de aviso electrónico en Lexnet”).
Los medios de notificación electrónicos previstos en la Ley 39/15 son la dirección electrónica habilitada única y la notificación por comparecencia en sede electrónica, tal y como nos indica el art. 43.1 de la Ley 39/15 que nos dice:
“Las notificaciones por medios electrónicos se practicarán mediante comparecencia en la sede electrónica de la Administración u Organismo actuante, a través de la dirección electrónica habilitada única o mediante ambos sistemas, según disponga cada Administración u Organismo.
A los efectos previstos en este artículo, se entiende por comparecencia en la sede electrónica, el acceso por el interesado o su representante debidamente identificado al contenido de la notificación.”.
2ª) La segunda cuestión es qué pasa cuando la Administración notifique por dos vías, telemática y en papel, ¿Cuándo empieza a contar el plazo? ¿A partir de la primera notificación o de la última de ellas?.
Para la Sala Tercera en base a la actual regulación (art. 41.7 Ley 39/15 y a su antecedente necesario (art. 36.5 RD 1671/2009) no hay duda: A partir de la primera de ellas.
“Además y como acertadamente razona la AN en el FD Séptimo de la sentencia aquí impugnada, que "la postura del Tribunal Supremo no es unánime en esta cuestión".
"Y si bien es cierto que en las resoluciones que cita la recurrente y en aquellas a las que se remite, ha declarado que en el supuesto de doble notificación de un acto, ha de entenderse, a los efectos del cómputo de plazo para la interposición de los pertinentes recursos, la fecha de la última notificación como el referente inicial de ese cómputo. En otras resoluciones ha considerado que "...la conculcación del principio de seguridad jurídica carece de fundamento en que apoyarse, ya que (...) desde que recibe una notificación en forma corren los plazos para la interposición del pertinente recurso, sin que éstos se reabran por la recepción de una segunda notificación..." (En este sentido, STS de 12 de noviembre de 1999 - rec nº 8992/1995-, Autos de 20 de noviembre de 2000 - rec. 8742/1999-, 25 de enero de 2007 -rec. 4721/2006- ó 13 de octubre de 2008 - rec. 1357/2007- )"
Además ha de tenerse en cuenta finalmente, que todas las sentencias citadas sobre este tema de la doble notificación, son anteriores al 19 de noviembre de 2009, fecha de entrada en vigor del RD 1671/2009, de 6 de noviembre, antes citado, que estableció en su artículo 36.5 lo siguiente: "Cuando, como consecuencia de la utilización de distintos medios, electrónicos o no electrónicos, se practiquen varias notificaciones de un mismo acto administrativo, se entenderán producidos todos los efectos jurídicos derivados de la notificación, incluido el inicio del plazo para la interposición de los recursos que procedan, a partir de la primera de las notificaciones correctamente practicada". Precepto aplicable al presente caso, pues las notificaciones realizadas tuvieron lugar en el año 2015, vigente el mentado Real Decreto. Y regla para los supuestos de más de una notificación de un mismo acto, que reitera la ley 39/2015, del Procedimiento Administrativo Común de las Administraciones Públicas, en su artículo 41.7: "Cuando el interesado fuera notificado por distintos cauces, se tomará como fecha de notificación la de aquella que se hubiera producido en primer lugar". El motivo invocado ha de ser desestimado, pues la extemporaneidad en el momento de la interposición el 19 de febrero de 2016 del recurso ante el TACRC se había producido, ya que el dies a quo desde la correcta notificación del Acuerdo por correo electrónico el 28 de enero de 2015, suponía el fin del plazo de los quince días el 14 de febrero de 2015”.
Breves reflexiones de urgencia
Teniendo en cuenta la urgencia con la que se redacta esta entrada que tiene por objeto dar a conocer esta importante sentencia, el tiempo no da para un análisis profundo, aunque sí querríamos plasmar tres ideas.
En primer lugar, que más allá del caso concreto resuelto en esta sentencia, la Sala Tercera debería examinar la posible incidencia que en otros supuestos pueden jugar el principio pro actione derivado del derecho a la tutela judicial efectiva del art. 24 de la Constitución u otros legales positivizados en el art. 3 de la Ley 40/2015 de régimen jurídico del sector público como son los principios de buena fe y confianza legítima.
Porque si al ciudadano se le envían dos notificaciones por distintos cauces, a no ser que se les avise claramente en negrita, subrayado y en mayúsculas de cuando empieza a contar el plazo, lo lógico es que si lo notificado es lo mismo, con el mismo pie de recursos, el ciudadano piense que puede presentar su recurso dentro del plazo previsto para cualquiera de estas dos notificaciones idénticas.
Como decíamos en la entrada antes citada, la jurisprudencia dictada en materia de concurrencia de notificación y publicación había interpretado que existe un doble plazo para poder recurrir. Así la STS de 7 de febrero de 2011 (RC 599/2007) nos decía que: "…una jurisprudencia reiterada viene a señalar que si después de la notificación sobreviene la publicación, el plazo para impugnar debe computarse desde esta última. Pueden verse en este sentido, entre otras, las sentencias de 18 de junio de 2007 (casación 3081/02), 25 de junio de 2008 (casación 4524/04), 14 de diciembre de 2009 (casación 3851/2005) y 17 de diciembre de 2009 (casación 3541), 22 de abril de 2010 (casación 1062/06) y 21 de julio de 2010 (casación 1428/06). Podría objetarse que estas sentencias se refieren al cómputo del plazo de dos meses para la interposición del recurso contencioso- administrativo; sin embargo, por existir identidad de razón, debe aplicarse el mismo criterio cuando se trata del cómputo del plazo para interponer un recurso en vía administrativa, pues tanto en el artículo 46.1 de la Ley reguladora de la Jurisdicción Contencioso-Administrativa como en el artículo 48.4 de la Ley 30/1992, de 26 de noviembre, determinan que el plazo para impugnar se computará desde el día siguiente al de la notificación o publicación del acto; y lo que la jurisprudencia citada señala es que, habiendo existido ambas, notificación y publicación , el plazo para impugnar se computa desde la última”.
En segundo lugar, que esta cuestión tiene una indudable trascendencia práctica para los abogados y asesores, puesto que si un cliente acude al despacho con una resolución para recurrir, hay que estar muy atento: Puede ser que se le haya notificado por las dos vías y según esta interpretación hay que tomar la primera de ellas, que puede ser una telemática anterior que el cliente no trae y sólo acude con la notificada en papel.
Y la tercera y última idea tiene que ver con el papel de la ciudadanía en este proceso de transformación y migración de la Administración en papel a la electrónica.
En estos tiempos de confusión, en los que recibimos muchos datos que no somos capaces de procesar, es necesario pararse por un momento para reflexionar sobre qué tipo de Administración electrónica tenemos, la que queremos y a costa de qué.
La Ley 39/15 de procedimiento administrativo está plagada de minas anti personas que sólo buscan favorecer a la Administración en caso de un hipotético pleito como hemos visto no sólo en el caso de este art. 41.7 o sobre las consecuencias de la falta de envío del aviso electrónico del art. 41.6 al que nos hemos referido, sino también en la sorprendente regulación de la subsanación electrónica del art. 68.4 de la que hablamos aquí, o de los elementos que deben formar parte o no del expediente administrativo electrónico del art. 70.4 del que hablábamos en “Administración electrónica: ¿2020 o 1984?”
Y es que hay una idea que debemos tener bien clara y que ya nos recordaba el profesor Luis Martín Rebollo en un artículo de 1992 «La administración de garantías: Vigencia y limitaciones» al que hacíamos referencia en la entrada “Administración electrónica en la Ley 39/15: ¿Un nuevo despotismo ilustrado?”
Aquí el profesor denunciaba las vergüenzas del rey desnudo al señalar de manera brillante que es una trampa contraponer eficacia y garantías, de modo que se haga pensar y sentir a los ciudadanos son conceptos contrapuestos, cuando no se entiende una sin las otras:
“La garantía es, pues, imprescindible, pero no para contraponerla a la eficacia, sino para completarla, caminando juntas. La garantía no excluye a la eficacia ni las técnicas arbitradas desde muy diversas instancias y disciplinas para facilitarla. Este planteamiento no es, por lo demás, una cuestión de principio, sino una derivación constitucional. Porque eficacia y control son justamente los dos principios centrales que se derivan de la Constitución sobre la posición de las Administraciones Públicas”.
Porque frente a esta regulación actual que suspende en garantías se puede hacer un cambio legislativo (y mientras tanto una interpretación pro actione) que no haga minar ni un ápice la eficacia de la Administración y que cada uno de los casos citados se resuelvan así:
- En casos de doble notificación electrónica y en papel, que surja automáticamente un doble plazo, de manera que finalice cuando acabe el que ha sido notificado en segundo lugar, tal y como ha hecho la jurisprudencia en los casos antes citados a lo largo de las últimas décadas.
- En los supuestos de falta de envío del aviso electrónico, si el ciudadano no ha realizado actos que supongan conocimiento de lo notificado, el plazo no empiece a correr hasta que lo haga o hasta que se le envíe el aviso fallido.
- En los casos de error del obligado electrónico consistente en presentar en papel lo que tenía que haber presentado telemáticamente, se le den 10 días para subsanarlo y, si no lo hace queda fuera, y si lo hace se cuente como fecha de presentación para el ciudadano la de la solicitud, sin perjuicio que el plazo para la Administración no empiece a contar como dice el art. 31.2.c) de la Ley 39/15 hasta la entrada en el registro electrónico de la Sede de dicho organismo. De modo similar a cómo se viene haciendo desde 1958 sin que la Administración haya descarrillado por ello.
- En los supuestos en que la decisión administrativa se haya adoptado teniendo en cuenta un informe calificado como información auxiliar o de apoyo, dicha información forme parte del expediente administrativo por la trascendencia que tiene en la motivación del acto y la necesidad del ciudadano de conocer las razones por las que la Administración ha obrado así, como ha dicho el ATS de 13.06.2018 (RC 698/2017).
Por ello, es necesario que la ciudadanía reclame al Poder legislativo que modifique de manera urgente la Ley 39/2015 para que este cambio fundamental de era que estamos viviendo y que es muy positivo, hacia la Administración del siglo XXI, no se haga a costa de las necesarias garantías de todos nosotros quienes no sólo somos los depositarios de la soberanía popular (art. 1.2 CE), sino que además, pagamos todo esto.
Es de Justicia
Diego Gómez Fernández
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