La reciente STS de 5/11/2019 (RC 6806/2018) confirma la jurisprudencia de la Sala Tercera del Tribunal Supremo que declara el carácter antiformalista y pro actione en orden a la admisión de las solicitudes administrativas que ya había declarado en las SSTS nº 1862/2018, de 20 de diciembre (RC 369/2018) y nº 1.342/2018, de 19 de julio (RC 3662/2017).
El ATS de 22.02.2019 (RC 6806/2018) de admisión a trámite del recurso de casación se indicada que:
"...la cuestión planteada en el recurso que presenta interés casacional objetivo para la formación de la jurisprudencia consiste en resolver si una solicitud que a juicio de la Administración no cumple con los requisitos que considera exigibles -en este caso, solicitud acordada por el Pleno del Ayuntamiento con anterioridad a la fecha de 1 de julio de 2015-, puede o no ser subsanada por el solicitante antes de que se dicte la resolución definitiva, aunque con posterioridad al plazo fijado por la Administración".
El supuesto resuelto por la sentencia trata de una solicitud realizada por el Ayuntamiento de Vandellós i Hospitalet de L' Infant al Ministerio de Industria y Energía para la cofinanciación de un proyecto ejecutivo de museografía, puesta museográfica, documentación planimétrica y diseño gráfico del Centro de visitantes del hospital del Coll de Balguer.
La solicitud la realiza el Alcalde, justificándose que no se había podido aportar el acuerdo plenario porque se acababa el plazo y, una vez ya acabado dicho plazo, se adopta el acuerdo plenario ratificando la actuación del Alcalde de la Corporación. El Ministerio sin requerir al Ayuntamiento, adopta una resolución por la que acuerda rechazar el proyecto por faltar el acuerdo plenario antes de la finalización del plazo.
El Tribunal Supremo empieza diciendo que en este caso la normativa no exigía tal acuerdo plenario, por lo que sólo por eso debería de estimarse el recurso. Pero lo más interesante viene cuando se mete a examinar la posibilidad de subsanar los posibles defectos en la solicitud.
Aquí el Supremo se remite a la jurisprudencia fijada por las SSTS nº 1862/2018, de 20 de diciembre (rec. 369/2018) y nº 1.342/2018, de 9 de julio (rec. 3662/2017) antes citadas, donde se examinó el alcance del art. 71.1 de la Ley 30/1992, actual art. 68.1 de la Ley 39/2015, donde se decía que:
"1. Si la solicitud de iniciación no reúne los requisitos que señala el artículo anterior y los exigidos, en su caso, por la legislación específica aplicable, se requerirá al interesado para que, en un plazo de diez días, subsane la falta o acompañe los documentos preceptivos, con indicación de que, si así no lo hiciera, se le tendrá por desistido de su petición, previa resolución que deberá ser dictada en los términos previstos en el artículo 42".
En estas sentencias habían dicho que:
"[...] con arreglo a los principios que inspiran la anterior jurisprudencia y el criterio antiformalista que preside el procedimiento administrativo, cabe entender que cuando el articulo 71 exige para la terminación del procedimiento que se dicte por la Administración la correspondiente resolución declarando el "desistimiento por caducidad", sí, ciertamente y con la salvedad que se indicó, antes de dictarse esta resolución el solicitante corrige el defecto y completa las exigencias del artículo 71, la ulterior resolución que declara desistido al interesado y el archivo del procedimiento no resulta ya procedente.
Aun cuando es cierto que la subsanación tiene lugar una vez transcurrido el plazo legal de diez días otorgado en el requerimiento, también lo es que una vez aportados los elementos necesarios para dar lugar a la iniciación del procedimiento administrativo ex artículo 70 LRJPAC, la resolución que declara el desistimiento por inactividad no resulta coherente con la conducta desplegada previamente por el interesado, que ya ha completado su solicitud en los términos exigidos en la Ley. Tampoco es proporcionada la consecuencia de la terminación y archivo del procedimiento cuando, de facto, y a iniciativa del solicitante, se ha producido la subsanación de los errores advertidos y puestos de manifiesto en el requerimiento, cuando no existan otros intereses concurrentes y debidamente justificados por la Administración.
En fin, la lógica antiformalista que subyace en el procedimiento administrativo -entre otros el propio artículo 71 que contempla la subsanación, el artículo 76, para la tramitación, como hemos razonado-, la ratio inspiradora de estas previsiones y los principios jurisprudenciales expuestos son aplicables al inicio del procedimiento administrativo. Los criterios que rigen en el procedimiento administrativo, favorable a la tramitación, son también trasladables -en defecto de previsión en contra- a los supuestos de iniciación como el examinado, en los que el interesado por su propia iniciativa presenta de forma completa los elementos necesarios para dar comienzo al procedimiento con anterioridad a la resolución de desistimiento. Declaración de desistimiento y archivo que se sustenta, en exclusiva, en la inactividad del interesado para corregir el defecto advertido, cuando tal premisa ya se ha superado.
Una vez cumplimentadas las omisiones, no existe ningún obstáculo para atemperar las rigurosas consecuencias del incumplimiento del plazo de diez días, cuando no concurre otro interés protegible y precisamente se ha procedido a observar lo requerido antes de que la Administración haya cumplido la exigencia de dictar resolución ordenando archivar la petición por haber perdido el trámite que se dejó de utilizar. De modo que, atendiendo al criterio de proporcionalidad entre la finalidad del requisito, la entidad real de la deficiencia advertida y las consecuencias que de su apreciación pueden seguirse, llevan a concluir que, con la excepción indicada, la ulterior actuación del interesado que atiende al requerimiento de subsanación ha de tener virtualidad iniciadora del procedimiento".
Para resolver este supuesto, el Tribunal Supremo adopta una vez más esa misma postura y dice que:
"En consecuencia, podemos afirmar que no hay inconveniente para admitir una interpretación amplia del inciso final del artículo 71 LRJPAC, acorde con el principio antiformalista que inspira el ordenamiento, que permita entender que salvo cuando concurran otros intereses protegibles y mientras que no tenga lugar la declaración expresa de desistimiento en los términos del artículo 42 de la Ley 30/1992, el solicitante puede cumplimentar el requerimiento y subsanar el defecto advertido inicialmente, dando lugar a la iniciación y tramitación del procedimiento.
Esta jurisprudencia resulta plenamente aplicable al supuesto que nos ocupa y determina la estimación del recurso contencioso-administrativo y la anulación de las resoluciones administrativas impugnadas. La Administración debió requerir a la Corporación Local para que subsanase el defecto advertido y no lo hizo. Tampoco entendió que la ausencia de este documento pudiera quedar subsanada por la posterior aportación del citado Acuerdo Corporativo en el que se ratificaba la decisión inicial del Alcalde, por lo que, en definitiva, negó la capacidad de subsanación de un defecto inicial antes de dictar la resolución poniendo fin al procedimiento, lo cual resulta contrario a la doctrina fijada en las SSTS nº 1862/2018, de 20 de diciembre (rec. 369/2018) y nº 1.342/2018, de 19 de julio (rec. 3662/2017).
Por ello, en respuesta a la cuestión que presenta interés casacional objetivo para la formación de la jurisprudencia, consistente en determinar si una solicitud, que, a juicio de la Administración, no cumple con los requisitos que considera exigibles, puede o no ser subsanada por el solicitante antes de que se dictela resolución definitiva. La respuesta ha de ser afirmativa admitiéndose, de conformidad con lo previsto en el art. 71.1 de la Ley 30/1992 y la jurisprudencia sentada en las SSTS nº 1862/2018, de 20 de diciembre (rec. 369/2018) y 1342/2018, de 19 de julio (rec. 3662/2017), la subsanación de los defectos advertidos y la aportación, de documentos a tal fin antes de que se dicte la resolución definitiva, sin que la Administración al dictar su resolución puede desconocer o prescindir de la documentación añadida o incorporada".
¿Y que pasará ahora con la subsanación electrónica?
En la entrada "Réplica a Sevach sobre la subsanación electrónica del art. 68.4 Ley 39/15" ejercía mi derecho a rebatir los argumentos que el gran José Ramón Chaves García (Sevach como se llamaba originariamente) daba en su artículo "La controvertida subsanación electrónica" al artículo anterior por mí publicado "La subsanación electrónica del art. 68.4 de la Ley 39/2015 de Procedimiento Administrativo".
Con posterioridad he visto que Sevach ha puesto una addenda en su entrada haciendo referencia a esta réplica rebatiéndola por lo siguiente:
"Primero, porque la aplicación plena de dicho precepto el 2 de Octubre de 2018 supone cambiarnos la mentalidad e inercias del viejo modelo. A partir de entonces el formato de comunicación, relación o solicitud de personas jurídicas, funcionarios y otros colectivos reglamentariamente determinados será electrónico; ya no existirá el presencial. Olvidemos el papel. El art.68.4 de la Ley 39/2015 sencillamente brinda la posibilidad a quien la presenta por «cauce jurídicamente imposible»( y prohibido, porque estaban obligados a lo electrónico), que sea informado de su error y que pueda volver a presentarlo en forma electrónica, pero lógicamente con efectos de este segundo intento. Y ello porque todos los precedentes de subsanación de la vieja Ley 1958 y 1992 y procedimientos administrativos, y toda la jurisprudencia antiformalista citada por Diego, se apoyaban en la existencia de un primer escrito o solicitud en forma «idónea» y en plazo (aunque incompleto), como condición para conceder esa posibilidad de subsanar con efectos retroactivos. Pero a partir de 2 de Octubre de 2018 ese primer escrito presentado presencialmente -por escrito- por esos «sujetos obligados» es igual que si lo hubiese solicitado oralmente, por teléfono, por whatsapp, cantando o con un post-it. En estos casos la solución es la misma que bajo la vieja regulación cuando no existía un primer escrito incompleto en forma, cuando finalmente se presentaba en forma forma escrita, los efectos ser jamás eran retroactivos a la fecha de comunicación oral, telefónica o post-it. No, el funcionario de turno que escuchaba la solicitud oral («Quería una licencia», etc) informaba telefónica o directamente que «lo presentase por escrito» y entonces sería cuando surtiría efectos. O sea, que no ha cambiado nada en cuanto al principio de antiformalismo con el art.68.4. Sencillamente que debemos cambiar el chip: la presentación por escrito cuando se está obligado a comunicarse electrónicamente es ineficaz ( un acto torpe del legalmente obligado y del que no puede beneficiarse) y el único efecto es que la administración brinda esa posibilidad de subsanar el cauce pero no de retrotraer los efectos.
Y Segundo, tal y como expuse en twitter, las leyes podemos retorcerlas y siempre habrá un principio para oponer a cualquier precepto, y se puede gritar protestando, pero los decibelios ni las derogan ni las inconstitucionalizan".
Desde el gran afecto y admiración que le profeso a Sevach no puedo tampoco estar de acuerdo con estos nuevos razonamientos.
Respecto a lo primero que indica, no se pueden negar varios hechos:
- Que la Administración Pública (sea la destinataria u otra) o el Servicio de Correos le ha admitido al ciudadano el escrito presentado en papel.
- Que en dicho escrito el ciudadano ha plasmado su voluntad y esta voluntad puede ser leída y entendida por cualquier persona; es un hecho cierto e innegable que no admite ficciones jurídicas, máxime si como dice el Tribunal Supremo en las solicitudes hay que aplicar el principio antiformalista y pro actione a favor de su admisión y tramitación.
- Que no existe justificación alguna en la Exposición de Motivos de la Ley 39/15 para tratar de peor condición al error en el medio de presentación del escrito (electrónico/papel) que a cualquier otro tipo de error que siempre se ha considerado subsanables desde 1958.
- Que como recuerda la Exposición de Motivos de la Ley 4/1999 "los modelos administrativos deben construirse siempre en función de los ciudadanos, y no al revés" y debe dárseles la oportunidad de equivocarse a no ser que admitamos como algo normal que una Ley de 1958 diese mayores garantías al ciudadano frente a la Administración franquista que una ley democrática.
- Que muchísimas personas no se manejan aún con soltura en este medio electrónicos, que dentro de los obligados electrónicos hay Comunidades o Asociaciones de Vecinos, que muchas Administraciones no han hecho los deberes y ni siquiera están plenamente adaptados a la Administración electrónica y que las plataformas no siempren funcionan, generando problemas e incompatibilidades que el ciudadano no sabe muy bien de donde vienen.
En realidad para promover el cambio de chip no hace falta el apartado 4º del art. 68 de la Ley 39/15, siendo suficientes los tres primeros apartados de dicho artículo en los que si uno se equivoca lo requieren por diez días háibles para que subsane y, si no lo hace, se queda fuera. Punto.
Hay que recordar que el anterior cambio de paradigma en la Administración pública española a inicios del Siglo XX, el Real Decreto de 12 de febrero de 1900 obligaba a los empleados públicos a admitir los escritos confeccionados con máquinas de escribir, no a no hacerlo con los que aún se elaboraban a mano.
Y en relación a lo segundo que plantea Sevach, no se trata de retorcer nada; la interpretación dada se podrá compartir o no; pero lo cierto es que en la suya se omite la frase "A estos efectos" que aparece al inicio de la última frase del art. 68.4 de la Ley 39/15, lo que no es baladí, por lo que expongo en mi entrada a la que me remito.
Tampoco tiene sentido a mi juicio que la ley obligue a requerir para subsanar ("requerirán") y después no admitir la subsanación porque está fuera de plazo. Para ese viaje no hacían falta esas alforjas.
Y no se ha gritado como se afirma ni se han alzado los decibelios sino todo lo contrario; se ha razonado hasta el punto que, a modo de ejemplo, la reciente STSJ de Castilla y León de 14.10.2019 (Rec. 421/2018) parece seguir la interpretación integrada que exponía en mis entradas al afirmar que:
"Es verdad que en dicho requerimiento se hace saber al interesado que se considerará como fecha de presentación de recurso aquella en la que haya sido realizada la subsanación, pero, una cosa es que esa sea la fecha a tener en cuenta (a efectos, por ejemplo, de computo de los plazos que la Administración tiene para resolver) y otra distinta que se pueda declarar extemporáneo un recurso cuando se ha cumplido el requerimiento de subsanación".
Para finalizar indicar que, ante la Sentencia del Tribunal Supremo objeto de este comentario que reitera la jurisprudencia que proclama el principio antiformalista del procedimiento administrativo y pro actione a favor de la tramitación de las solicitudes, esperemos que la Sala Tercera no haga distingos y haga extensivos dichos principios a la subsanación electrónica de las solicitudes prevista en el art. 68.4 de la Ley 39/15, puesto que por lo anteriormente expuesto no hay razones para no tratarlas del mismo modo.
Es de Justicia
Diego Gómez Fernández
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