La STEDH de 3/5/2022 (Bumbeș c. Rumanía) declara que una multa impuesta a un ciudadano por protestar pacíficamente contra un proyecto de ley gubernamental sin comunicárselo previamente a las autoridades vulnera su derecho a la libertad de expresión (art. 10 CEDH) en relación con su libertad de reunión (art. 11 CEDH).
Al hacerlo, la sentencia introduce una puntualización muy interesante respecto al efecto desaliento (chilling effect) en el ejercicio de dichos derechos y su relación con el principio de proporcionalidad en el ámbito del derecho administrativo sancionador; rechaza el alegato de las autoridades rumanas de que la multa impuesta había sido la mínima de las previstas (113 €) y afirma que:
“la imposición de una sanción, administrativa o de otro tipo, por leve que sea, al autor de una expresión que califica como política (ver párrafo 92 anterior) puede tener un efecto disuasorio indeseable en el discurso público (ver mutatis mutandis, Tatár y Fáber , antes citada, § 41)” (§ 100).
¿Qué es el efecto desaliento o “chilling efectt”?
La STC 140/2016, de 21 de julio nos explica que:
“La demanda fundamenta en este punto sus pretensiones, partiendo de una invocación a la jurisprudencia norteamericana relativa al conocido como chilling effect, (efecto escalofrío), disuasorio o de desaliento al ejercicio del derecho, surgida a partir del asunto U.S. Supreme Court, Wieman v. Updegraft, 344, US 183 (1952), que pondera la posible inhibición que alcanza sobre el ejercicio de ciertos derechos fundamentales, especialmente el de libertad de expresión, la imposición de sanciones excesivas de orden penal o administrativo.
De tal jurisprudencia se ha hecho eco el Tribunal Europeo de Derechos Humanos —incluso empleando habitualmente aquella expresión—, de manera preferente al tratar sobre los derechos a la libertad de expresión y reunión de los arts. 10 y 11 del Convenio de 1950. A título de ejemplo, SSTEDH de 20 de mayo de 1999, asunto Bladet Tromsø and Stensaas, § 64; 28 de octubre de 1999, asunto Wille contra Liechtenstein, § 50; 21 de marzo de 2002, asunto Nikula contra Finlandia, § 54; 15 de diciembre de 2005, asunto Kyprianou contra Chipre, §§ 175, 181 a 183; 21 de julio de 2011, asunto Heinisch contra Alemania, §§ 91 y 92; 3 de octubre de 2013, asunto Kasparov y otros contra Rusia), § 84; 15 de mayo de 2014, asunto Taranenko contra Russia), §§ 95 y 96; 14 de octubre de 2014, asunto Yilmaz Yildiz y otros contra Turquía, § 33; y 15 de octubre de 2015, asunto Gafgaz Mammadov contra Azerbayan, § 50.
En lo que aquí nos importa, también este Tribunal Constitucional ha hecho uso del efecto disuasorio como canon de ponderación del principio de proporcionalidad en sentido estricto, casi siempre en relación con medidas restrictivas al ejercicio de derechos fundamentales sustantivos. Así ha sucedido en casos donde se cuestiona la aplicación de sanciones penales que se consideran, por su naturaleza y extensión, desproporcionadas en el sentido de producir un desaliento a terceros para ejercer distintos derechos fundamentales —libertad de expresión, libertad sindical, etc.— [entre otras, SSTC 136/1999, de 20 de julio, FFJJ 20 y 29 c); 110/2000, de 5 de mayo, FJ 5; 88/2003, de 19 de mayo, FJ 8; 185/2003, de 27 de octubre, FJ 5; 108/2008, de 22 de septiembre, FJ 3, y 104/2011, de 20 de junio, FJ 6]. También cuando el efecto se causa por medidas de control administrativo [STC 37/1998, de 17 de febrero, FFJJ 6 a 8; y 148/2015, de 6 de julio, FJ 3, iii)]; y en su caso también, por actos de sujetos privados pero que repercuten en derechos fundamentales [SSTC 189/1993, de 14 de junio, FJ 5; y 148/2015, de 6 de julio, FJ 3, ii)
Los antecedentes del caso
El demandante, un activista local, cuando se enteró por la televisión que el Gobierno había enviado al Parlamento un proyecto de ley para extraer oro y plata usando cianuro en la zona de Roșia Montană, ese mismo día junto con otras tres personas se fueron a expresar su oposición esposándose a una de las barreras que bloquean el acceso al área de estacionamiento de la sede del gobierno y mostrando carteles. Ante el requerimiento de los agentes para que cesase en su protesta, el demandante se negó a hacerlo a menos que un representante del gobierno saliera del edificio para hablar con ellos. Finalmente cortaron la barrera y se llevaron al demandante quien en ningún momento usó la violencia.
Una de las participantes declaró que como veía que la gente no era consciente de la lucha desigual de los lugareños contra el proyecto minero contaminante “sintió que necesitaba hacer algo al respecto y también convencer a otros jóvenes de hacer lo mismo con el poder del ejemplo. Consideró que las acciones tenían que ser más radicales ya que las personas habían estado presentando peticiones durante años solo para ser ignoradas”. Las protestas colectivas tuvieron un final feliz, puesto que se consiguió que el paisaje minero de Roșia Montană se salvase al incluirlo como Patrimonio de la Humanidad.
Sin embargo, al demandante por su acción de protesta se le impuso una sanción administrativa de 113 €. Los órganos jurisdiccionales que ratificaron su ajuste a derecho adujeron que, aunque se había impuesto por una infracción de normas de convivencia social y de orden público (Ley 61/1991), había que interpretarlas a la luz de la Ley 60/1991 sobre organización y realización de reuniones públicas; y respecto a ésta, alegaron que el recurrente no había cumplido con la exigencia prevista en esta última ley de comunicar con una antelación mínima de tres días la realización de la protesta a las autoridades.
La decisión del Tribunal
Respecto a la ausencia de la comunicación previa para realizar el acto de protesta, en su apartado § 94 declara que:
“si bien las normas que rigen las reuniones públicas, como el sistema de notificación previa, pueden ser esenciales para el buen desarrollo de las manifestaciones públicas, en la medida en que permitan a las autoridades minimizar la interrupción del tráfico y tomar otras medidas de seguridad, su aplicación no puede convertirse en un fin en sí mismo (ver Novikova y otros, citado anteriormente, § 163, con referencias adicionales).
El Tribunal reitera su posición constante de que una situación de ilegalidad, como la que surge en virtud de la legislación rumana por la celebración de una manifestación sin notificación previa, no necesariamente (es decir, por sí misma) justifica una injerencia en el derecho de una persona a la libertad de reunión (véase Kudrevičius y otros, citado anteriormente, § 150). En otras palabras, la falta de notificación previa y la consiguiente “antijuricidad” del hecho, que las autoridades consideran una asamblea, no dan carta blanca a las autoridades; la reacción de las autoridades nacionales ante un evento público sigue estando restringida por los requisitos de proporcionalidad y necesidad del artículo 11 del Convenio”.
El TEDH destaca que en la multa impuesta los Tribunales se limitaron a señalar que había incumplido dicha obligación y que sus actos de protesta esposándose a la barrera habían quebrantado el orden público, sin evaluar el nivel de perturbación que sus acciones habían causado (§ 97).
Además, al encontrarnos con una protesta que “contribuyó al debate en curso en la sociedad sobre el impacto de este proyecto y el ejercicio de los poderes gubernamentales”:
“El Tribunal reitera a este respecto que hay poco margen en virtud del artículo 10 § 2 de la Convención por restricciones al discurso político o debates sobre cuestiones de interés público. Ha sido el enfoque consistente de la Corte exigir razones muy sólidas para justificar restricciones al debate político, por amplias restricciones impuestas en casos individuales sin duda afectaría el respeto a la libertad de expresión en general en el Estado en cuestión (ver Sürek c. Turquía (n.° 1) [GC], núm. 26682/95, § 61, ECHR 1999-IV, y Feldek v. Slovakia, no. 29032/95, § 83, CEDH 2001-VIII)” (§ 92).
Respecto a la proporcionalidad de la sanción, como decíamos al principio, al TEDH le da igual que se le hubiese impuesto la mínima prevista porque "puede tener un efecto disuasorio indeseable en el discurso público”.
En función de ello, declara vulnerado el derecho a la libertad de expresión del denunciante, en relación con su libertad de reunión, con la obligación de Rumanía de devolverle el importe de la sanción pagada e indemnizándole con una cantidad de 5.000 € más las costas
La situación actual en España
El art. 37.1 de la Ley Orgánica de Seguridad Ciudadana (LOSC) tipifica como infracciones leves que sanciona en su art. 39 con multa de 100 a 600 euros:
“1. La celebración de reuniones en lugares de tránsito público o de manifestaciones, incumpliendo lo preceptuado en los artículos 4.2, 8, 9, 10 y 11 de la Ley Orgánica 9/1983, de 15 de julio, cuya responsabilidad corresponderá a los organizadores o promotores”.
El art. 8 de dicha L.O. 9/1983, de 15 de julio, reguladora del derecho de reunión (LODR) establece la obligación de comunicar por escrito a la autoridad gubernativa la celebración de reuniones en lugares de tránsito público y de manifestaciones por sus organizadores o promotores con una antelación de 10 días naturales, como mínimo y 30 como máximo, excepto cuando concurran causas extraordinarias y graves que justifiquen la urgencia en que podrá hacerse con una antelación mínima de 24 horas. El artículo siguiente añade los datos que debe de reunir esa comunicación previa.
Por lo tanto, nuestra legislación vigente sin discriminar el tipo de reunión o manifestación, establece la obligación de comunicarla previamente a la autoridad gubernativa y una infracción con su correspondiente sanción por no hacerlo o hacerlo de un modo incompleto.
La constitucionalidad en la ley de este art. 37.1 LOSC fue confirmada por la STC 172/2020, de 19 de noviembre, razonándolo del siguiente modo (FJ 6º D):
“A la vista de la jurisprudencia del Tribunal Europeo de Derechos Humanos expuesta y, en sintonía con nuestra doctrina, debemos rechazar las tachas de inconstitucionalidad alegadas por los recurrentes. La exigencia de la previa comunicación a la autoridad competente no supone una interferencia o restricción desproporcionada del derecho de reunión; y tampoco lo supone que su ausencia sea susceptible de ser sancionada mediante una infracción tipificada en la ley y proporcionada, como se desprende de su carácter leve.
Ello no exime a las autoridades de realizar en la aplicación del tipo infractor el oportuno juicio de proporcionalidad a los efectos de salvaguardar y no desincentivar el ejercicio del derecho de reunión (STC 66/1995, FJ 2), y con mayor razón en algunos casos, como los de las manifestaciones espontáneas, atendiendo a las circunstancias concurrentes, como respuesta inmediata a un evento político actual, ausencia de conductas ilegales o riesgo efectivo para la seguridad ciudadana. Respecto a dicho planteamiento, cumple ahora recordar que la eventualidad de un uso desviado de la norma no puede servir de fundamento para su anulación…”
Esta STC 172/2020 cuenta con un interesantísimo voto particular (VP) discrepante de la magistrada doña Mª Luisa Balaguer Callejón que tiene un apartado titulado “b) Las manifestaciones espontáneas no son manifestaciones prohibidas. Las sanciones asociadas a su celebración generan un efecto desaliento en el ejercicio del derecho que es constitucionalmente inadmisible (art. 37.1 LOPSC y art. 21 CE).”.
Comienza realizando una interpretación de la comunicación previa del art. 21 CE que, por recordar al fundamento de nuestra Constitución, su art. 1.2 CE (la soberanía corresponde al pueblo; primero son los ciudadanos y después las instituciones) merece ser destacado:
“…la comunicación previa debe ser entendida no como sumisión del ejercicio del derecho a la autorización gubernativa, sino como instrumento al servicio de quienes ejercen el derecho de manifestación. La sanción de la falta de comunicación subvierte este modo de entender la comunicación previa y lo transforma de hecho en una sumisión a la autorización administrativa. Si la administración sanciona por no comunicar, o no ajustarse a los términos de la comunicación previa, entonces la comunicación deviene en acto con un contenido material vinculante que sujeta a los organizadores y permite exigir responsabilidades por parte de la administración”.
El VP discrepa con la utilización que realiza la sentencia de la jurisprudencia del TEDH porque entiende que “…España no puede exigir una notificación previa que tenga naturaleza de solicitud de autorización, porque ello resulta incompatible con el propio texto de la Constitución”.
Y aunque admite que el control de proporcionalidad es mucho más difícil en un control en abstracto EN LA LEY en lugar de la aplicación al caso concreto como son las sentencias de la Corte de Estrasburgo, ello no le eximiría de realizar el análisis de un modo completo por aplicación de la doctrina del TEDH porque si el imperativo de la ley es la garantía de la seguridad pública:
“si se sanciona la celebración de una reunión pacífica, en la que no se produce alteración alguna del orden público, ni más molestia que la derivada del mero hecho de que se esté celebrando una manifestación, entonces lo que se está sancionando es la falta de comunicación, y la finalidad, entonces, no puede ser la preservación de la seguridad ciudadana, de modo que hay una evidente desconexión entre el fin declarado y la medida adoptada de la que se deriva la falta de proporcionalidad de la medida limitativa de derechos.”
Finalmente se opone a la decisión mayoritaria de salvar la constitucionalidad del artículo con una interpretación conforme porque al tratarse de la garantía de derechos fundamentales frente a la potestad sancionadora de la Administración:
“El problema…es que el primer aplicador de la norma declarada conforme bajo ciertas condiciones va a ser, precisamente, el sujeto llamado a limitar el ejercicio del derecho fundamental en conflicto…Y ese sujeto será conocedor de la norma, pero no necesariamente de la sentencia que dice cómo ha de ser interpretada. Y hasta que llegue el asunto a ser dirimido por un juez que sea capaz de aplicar la adecuada interpretación conforme, el derecho a la intimidad, o la garantía de no devolución, o el derecho de manifestación ya habrán sido menoscabados, y la reparación será muy difícil. Se estará produciendo el, tantas veces rechazado por el Tribunal de Estrasburgo, efecto desaliento en el ejercicio legítimo de los derechos (chilling effect)”.
¿Cómo quedaría ahora la cuestión?
La puntualización introducida por la STEDH de 3/5/2022 echa por tierra la frase contenida en la STC 172/2020 de que la infracción tipificada en el art. 37.1 LOSC por no comunicar previamente la celebración de una reunión no supone una limitación al derecho de reunión cuando decía que era “proporcionada, como se desprende de su carácter leve.”.
El TEDH deja claro que, si se trata de una reunión o manifestación pacífica en la que se proteste sobre cuestiones de interés público para la Comunidad, la imposición de una sanción por no haberla comunicado previamente o haberlo hecho incorrectamente, con independencia de su cuantía o gravedad, vulnera la libertad de expresión (art. 10 CEDH), por el efecto desaliento o chilling effect que lo contrario produciría en el discurso público.
Es de Justicia
Diego Gómez Fernández
Abogado y profesor asociado de derecho administrativo
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