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  • Diego Gómez Fernández

Las comunicaciones previas y la suspensión del plazo para resolver un procedimiento administrativo


La STS de 20/09/2022 (RC 7031/2021) fija como doctrina jurisprudencial que:


“no cabe aplicar a las comunicaciones previas a que se refiere el artículo 69.2 de la Ley 39/2015 la causa de suspensión del plazo máximo para resolver prevista en el artículo 22.1.g) de la misma ley”.

Antes de comentar la sentencia, explicaré la especial regulación de las comunicaciones previas y declaraciones responsables que se apartan del procedimiento administrativo clásico. Quien ya la conozca puede saltársela e ir directamente al siguiente apartado.


Las comunicaciones previas y las declaraciones responsables


La Directiva 2006/123/CE de servicios o Directiva Bolkestein cuyo objetivo era crear un marco jurídico que garantizase la libertad de establecimiento y de circulación de servicios entre Estados miembros supuso como es sabido una revolución en el campo de las licencias y títulos habilitantes para la realización de actividades, sustituyendo de manera general el control previo que hasta el momento se realizaba a través de las licencias o autorizaciones por el control a posteriori mediante las comunicaciones previas y declaraciones responsables.


En nuestro país fue transpuesta a través de la Ley 17/2009 y la Ley 25/2009, de 22 de diciembre, de modificación de diversas leyes para la adaptación a la anterior, entre ellas la Ley de Bases de Régimen Local y la Ley 30/1992 de régimen jurídico de las AAPP y del procedimiento administrativo común.


Éstas suprimen para su ámbito discriminación los servicios que se realizan en España a cambio de una contraprestación económica con las excepciones de su art. 2, las autorizaciones o licencias con excepciones justificadas en el triple criterio de no discriminación, necesidad y proporcionalidad (Sobre esto ver la STS de 2/06/2021, RC 7477/2019, sobre la posibilidad de establecer limitaciones en un plan urbanístico), sustituyéndola por una comunicación o una declaración responsable que permitía al prestador acceder a la actividad de servicios y ejercerla en la totalidad del territorio español.


La Administración no quedaba desapoderada sino que podía revocarla cuando se incumpliesen las condiciones o comprobar a inexactitud o falsedad en cualquier dato, manifestación o documento, de carácter esencial, que se hubiere aportado o del incumplimiento de los requisitos señalados en la legislación vigente que determinará la imposibilidad de continuar con el ejercicio del derecho o actividad desde el momento en que se tuviese constancia de tales hechos.


Con posterioridad a esa ley, la Ley 20/2013 de garantía de la unidad de mercado amplió este régimen a las a actividades económicas que se prestan en condiciones de mercado y su ejercicio por parte de operadores legalmente establecidos en cualquier lugar del territorio nacional, excluidas las materias del ámbito tributario.


En su art. 16 se declara que el acceso a las actividades económicas y su ejercicio será libre en todo el territorio nacional y en el art. 17 la necesidad de una autorización para ello se supedita a que concurran los principios de necesidad y proporcionalidad, que habrán de motivarse suficientemente en la ley que establezca dicho régimen. Asimismo, los requisitos para la obtención de dicha autorización deberán ser coherentes con las razones que justifican su exigencia. Cuando el régimen de autorización se exija por norma comunitaria o tratado internacional, las autorizaciones podrán estar previstas en una norma de rango inferior a la Ley Se enumeran una serie de razones y se dice que no pueden valer para justificar la exigencia de una autorización si las mismas pueden salvaguardarse igualmente mediante la presentación de una declaración responsable o de una comunicación.

Estas comunicaciones y declaraciones responsables vienen hoy reguladas en nuestra legislación de procedimiento administrativo común en el art. 69 LPAC:


Artículo 69. Declaración responsable y comunicación.


1. A los efectos de esta Ley, se entenderá por declaración responsable el documento suscrito por un interesado en el que éste manifiesta, bajo su responsabilidad, que cumple con los requisitos establecidos en la normativa vigente para obtener el reconocimiento de un derecho o facultad o para su ejercicio, que dispone de la documentación que así lo acredita, que la pondrá a disposición de la Administración cuando le sea requerida, y que se compromete a mantener el cumplimiento de las anteriores obligaciones durante el período de tiempo inherente a dicho reconocimiento o ejercicio.


Los requisitos a los que se refiere el párrafo anterior deberán estar recogidos de manera expresa, clara y precisa en la correspondiente declaración responsable. Las Administraciones podrán requerir en cualquier momento que se aporte la documentación que acredite el cumplimiento de los mencionados requisitos y el interesado deberá aportarla.


2. A los efectos de esta Ley, se entenderá por comunicación aquel documento mediante el que los interesados ponen en conocimiento de la Administración Pública competente sus datos identificativos o cualquier otro dato relevante para el inicio de una actividad o el ejercicio de un derecho.


3. Las declaraciones responsables y las comunicaciones permitirán, el reconocimiento o ejercicio de un derecho o bien el inicio de una actividad, desde el día de su presentación, sin perjuicio de las facultades de comprobación, control e inspección que tengan atribuidas las Administraciones Públicas.


No obstante lo dispuesto en el párrafo anterior, la comunicación podrá presentarse dentro de un plazo posterior al inicio de la actividad cuando la legislación correspondiente lo prevea expresamente.


4. La inexactitud, falsedad u omisión, de carácter esencial, de cualquier dato o información que se incorpore a una declaración responsable o a una comunicación, o la no presentación ante la Administración competente de la declaración responsable, la documentación que sea en su caso requerida para acreditar el cumplimiento de lo declarado, o la comunicación, determinará la imposibilidad de continuar con el ejercicio del derecho o actividad afectada desde el momento en que se tenga constancia de tales hechos, sin perjuicio de las responsabilidades penales, civiles o administrativas a que hubiera lugar.


Asimismo, la resolución de la Administración Pública que declare tales circunstancias podrá determinar la obligación del interesado de restituir la situación jurídica al momento previo al reconocimiento o al ejercicio del derecho o al inicio de la actividad correspondiente, así como la imposibilidad de instar un nuevo procedimiento con el mismo objeto durante un período de tiempo determinado por la ley, todo ello conforme a los términos establecidos en las normas sectoriales de aplicación.


5. Las Administraciones Públicas tendrán permanentemente publicados y actualizados modelos de declaración responsable y de comunicación, fácilmente accesibles a los interesados.


6. Únicamente será exigible, bien una declaración responsable, bien una comunicación para iniciar una misma actividad u obtener el reconocimiento de un mismo derecho o facultad para su ejercicio, sin que sea posible la exigencia de ambas acumulativamente”.


Esta regulación se completa en la ley con el art. 21 LPAC que exceptúa de la obligación de las Administraciones Públicas de dictar resolución y notificarla “los procedimientos relativos al ejercicio de derechos sometidos únicamente al deber de declaración responsable o comunicación a la Administración”.


Esto tiene sentido porque como nos explica aquí Sonia Gavieiro no hay una resolución administrativa puesto que hemos dicho que no debe haber aceptación expresa por parte de la Administración pública. A su vez, no se precisa ningún acto ni certificado administrativo; otra cuestión distinta es que algunas administraciones hayan optado por utilizar fórmulas de «toma de razón», las cuales, en esencia, no constituyen auténticos actos administrativos; es más, en este punto, la doctrina destaca que las comunicaciones/declaraciones responsables son actos de particulares”.


En el campo urbanístico como explica con su brillantez habitual el profesor Rebollo Puig aquí, más allá de los supuestos del art. 11.4 del Texto Refundido de la Ley del suelo y Rehabilitación Urbana en los que se exige licencia que fue parcialmente afectado por la STC 143/2017 que comenté aquí, la competencia es autonómica, por lo que cada Comunidad Autónoma ha regulado esta materia de modo diverso.

En el caso gallego, la Ley 9/2013, de 19 de diciembre, del emprendimiento y de la competitividad económica de Galicia ya había suprimido con carácter general la necesidad de obtención de licencia municipal de actividad, apertura o funcionamiento para la instalación, implantación o ejercicio de cualquier actividad económica, empresarial, profesional, industrial o comercial, sustituyéndola por la comunicación previa.


En la legislación sectorial urbanística gallega, las comunicaciones previas se regulan en los arts. 142 y siguientes de la Ley 2/2016 del suelo de Galicia y en los arts. 360 a 364 del Decreto 143/2016, de 22 de septiembre, por el que se aprueba su Reglamento.


De entre las diversas opciones autonómicas de las que nos habla el profesor Rebollo en su artículo, Galicia optó por establecer un plazo de 15 días hábiles desde la presentación de la comunicación previa para que la Administración pudiese comprobar el cumplimiento de los requisitos y, bien declarar completa la documentación presentada, bien requerir la subsanación de las deficiencias, adoptando las medidas provisionales oportunas.


Transcurridos esos 15 días hábiles la presentación de la comunicación previa cumpliendo con todos los requisitos exigidos constituye constituye título habilitante para el inicio de los actos de uso del suelo y del subsuelo sujetos a la misma, sin perjuicio de las posteriores facultades de comprobación, control e inspección por parte del ayuntamiento respectivo. De modo similar a lo que ocurre con los actos administrativos favorables que exigen su revisión de oficio para desconocer sus efectos, en la legislación gallega la Administración no puede desconocer sin más la existencia del título habilitante que favorece al ciudadano. Debe de tramitar la correspondiente declaración de ineficacia con audiencia al interesado; y hasta la notificación de esa resolución que declara su ineficacia, éste podrá continuar ejerciendo la actividad (art. 361.2 RLSG).


Así lo ha dicho el TSJ de Galicia en su sentencia nº 513/2021 de 3/11/2021 (Recurso 4137/2021) donde dice que:


“Pese a que el apelante cuestiona la verdadera naturaleza comercial o industrial de la actividad, con arreglo al régimen transcrito la presentación de la comunicación previa, pese a no constituir un acto de la administración, si entraña un título habilitante que la Ley sujeta a la posibilidad de su revisión y, en caso de que la desarrollada no se corresponda con la declarada, conlleva que se pueda declarar su ineficacia y, en este caso, que decaiga aquella habilitación y el interesado deba cesar en el ejercicio de la actividad. Pues bien, con arreglo a ello será en el expediente abierto para la declaración de ineficacia en el que habrán de examinarse la naturaleza y régimen de ejercicio de la actividad


Una vez hecha esta larga aunque a mi juicio necesaria introducción, vamos a analizar la sentencia comentada, comenzando por los hechos.

Los antecedentes del caso


Una empresa minera titular de una concesión para la explotación de cuarzo en las cuadrículas mineras de varios municipios gallego, entre ellos, Pastoriza (Lugo), tierra del obispo Maeloc, presentó el 25/4/2017 una comunicación previa de obras relativa al inicio de la actividad.


El 30/06/2017 el Alcalde declara su ineficacia “debido a que la DIA (declaración de impacto ambiental) estaba caducada y que la entidad no había aportado -pese a ser requerida para ello-, con carácter previo a la obtención del título municipal habilitante, el informe preceptivo de la Consejería del Medio Rural de la Xunta de Galicia, al tratarse de un suelo rústico de especial protección agropecuaria. En ese Decreto se disponía la imposibilidad de instar un nuevo procedimiento con el mismo objeto en el periodo de seis meses”. Dicha resolución es recurrida judicialmente ante el Juzgado de lo contencioso-administrativo n° 2 de Lugo.


El 21/01/2019, cuando habían pasado los 6 meses pero seguía pendiente de resolución el recurso contencioso administrativo, la empresa presenta nueva comunicación previa de obra para la extracción de cuarzo metalúrgico.


El Ayuntamiento en lugar de volver a declarar la ineficacia de dicha comunicación previa por falta de la DIA, acuerda la suspensión del procedimiento de comunicación previa al amparo del art. 22.1.g) LPAC por encontrarse aún pendiente el contencioso contra la primera comunicación previa.


La empresa recurre y el Juzgado de lo contencioso-administrativo n° 1 de Lugo, desestima el recurso porque entiende que “aun siendo cierto que como expone la parte actora un procedimiento de comunicación no necesita un acto administrativo, ello no elimina las facultades de inspección, comprobación y control que la Administración debe efectuar. En el marco de dichas competencias, el Concello podría haber decidido la declaración de ineficacia de la comunicación previa por las mismas razones que sustentaron el acto impugnado ante el Juzgado de lo Contencioso-administrativo nº 2 de Lugo, pero en cambio optó, de forma prudente, por suspender la tramitación…pues resulta obvio que la decisión que se adopte sobre la validez de la Declaración de Impacto Ambiental (DIA) condiciona directamente la eficacia de la comunicación previa presentada en el mes de enero de 2019”.


El TSJ de Galicia mediante sentencia de 9/7/2021 desestima el recurso que es recurrida ante el Tribunal Supremo quien mediante ATS de 13/1/2022 admite a trámite el recurso.

La fijación de la doctrina jurisprudencial


La Sala Tercera después de explicar la evolución legal antes expuesta de sustitución de las autorizaciones por comunicaciones previas y/o declaraciones responsables nos explica que:


…tras la implantación normativa del nuevo régimen liberalizador del acceso y ejercicio de las actividades de servicios, concretado -a los efectos que ahora nos interesan- en el artículo 69 de la Ley 39/2015, el inicio de la actividad se condiciona a una manifestación del sujeto que desea ejercer aquélla, comunicando a la Administración que cumple los requisitos exigidos legalmente para ello; y la Administración efectúa un control a posteriori para verificar que, efectivamente, se cumplen aquellos requisitos.
La consecuencia del cambio de planteamiento normativo respecto de la situación anterior es clara: ahora no existe, propiamente, un procedimiento autorizatorio que, iniciado con una solicitud del sujeto, deba concluir con una resolución administrativa "otorgando permiso" a aquél para realizar la actividad pretendida. Al liberalizarse el ejercicio de la actividad, el sujeto puede dar comienzo a ésta, si cumple los requisitos legales, una vez comunique esta circunstancia a la Administración; y será entonces cuando la Administración lleve a cabo su actividad de control para verificar el ajuste de aquélla a la legalidad, de manera que si apreciara deficiencias en la comunicación presentada (o en la documentación correspondiente) podrá requerir del sujeto la oportuna subsanación e, incluso, en los supuestos previstos legalmente -véase el apartado 4 del artículo 69 de la Ley 39/2015- podrá llegar a declarar la ineficacia de la comunicación previa y determinar la obligación del interesado de restituir la situación jurídica al momento previo al reconocimiento o al ejercicio del derecho o al inicio de la actividad correspondiente, así como la imposibilidad de instar un nuevo procedimiento con el mismo objeto durante un período de tiempo determinado por la ley, todo ello conforme a los términos establecidos en las normas sectoriales de aplicación.
Quiere ello decir que si a estos efectos no existe ya, propiamente, un procedimiento sometido al régimen de autorización (esto es, un procedimiento que deba iniciarse con una solicitud del interesado y deba finalizar con una resolución favorable de la Administración), por haber sido sustituido normativamente por el régimen de la declaración responsable y la comunicación previa, lógico será concluir que existe una dificultad conceptual -más bien, imposibilidad- para aplicar directamente a la comunicación previa las causas de suspensión del plazo para resolver, que están previstas para aquellos procedimientos

En virtud de ello acaba fijando como doctrina jurisprudencial la indicada al inicio de que no cabe suspender ex art. 22.1.g) LPAC los procedimientos de comunicación previa.

La resolución del caso concreto


A la hora de resolver el caso concreto, el Tribunal desestima el recurso, dando por buena la decisión de suspensión acordada por el Ayuntamiento. Pese a que puede parecer contradictorio con la doctrina que acaba de fijar, lo justifica del modo siguiente:


Con carácter previo aclara que “si estuviéramos ante un supuesto en el que, tras la comunicación previa, la Administración se hubiera limitado, sin más, a suspender su "tramitación", paralizando de este modo el inicio de la actividad, no albergamos duda alguna de que debería aplicarse la doctrina que hemos establecido en el Fundamento anterior, porque esa decisión administrativa estaría contraviniendo materialmente el régimen liberalizador de la actividad legalmente establecido”.


Después puntualiza que si el Ayuntamiento de Pastoriza hubiese declarado la ineficacia de esta nueva comunicación previa sobre el mismo objeto en lugar de suspenderla, no se habría producido este problema jurídico.


Dicho lo anterior señala que, dadas las circunstancias del caso en que existían múltiples pleitos planteados por la misma empresa sobre la misma controversia (tal y como se puede ver en el fundamento de derecho cuarto de la STSJG de 29/4/2022 qué resolvió finalmente el recurso de apelación contra la decisión del Juzgado de lo contencioso-administrativo n° 2 de Lugo que estaba pendiente cuando se presentó esta nueva comunicación con el mismo objeto) habría dado lugar a un pleito más, incompatible según el Tribunal Supremo con la economía procesal.


Por ello “desde una perspectiva finalista de la normativa reguladora de la comunicación previa y, atendiendo a las circunstancias concurrentes” resuelve que la decisión municipal fue correcta pero que la suspensión no puede verse amparada por el art. 22.1.g) LPAC por lo expuesto, sino en las facultades de comprobación, control e inspección atribuidas a las Administraciones Públicas para verificar el cumplimiento de los requisitos exigidos para iniciar la actividad del apartado 3 del artículo 69 LPAC. Porque “aunque el sujeto pueda iniciar la actividad desde el día de la presentación de la comunicación, sin necesidad de obtener una autorización previa de la Administración, esa facultad de ejercicio no es ilimitada ni está exenta de control, pues la propia ley prevé la imposibilidad de continuar con el ejercicio del derecho o actividad afectada desde el momento en que se tenga constancia de determinados hechos -previstos en el apartado 4 del precepto- entre los que se citan la "inexactitud, falsedad u omisión, de carácter esencial, de cualquier dato o información que se incorpore a una declaración responsable o a una comunicación, o la no presentación ante la Administración competente de la declaración responsable, la documentación que sea en su caso requerida para acreditar el cumplimiento de lo declarado, o la comunicación...”.


Como complemento hay que indicar que para las comunicaciones previas de obras destinadas al desarrollo de una actividad el art. 364 3 del Reglamento de la Ley del Suelo de Galicia sí contempla en el procedimiento especial para la consecución de dicho título habilitante una posibilidad de suspensión precisamente dentro de las facultades municipales de comprobación, control e inspección. Nos dice que cuando la obra tenga por objeto el desarrollo de una actividad...


“...las facultades municipales de comprobación, control e inspección se ejercerán, en primer lugar, en relación con la actividad a la que vaya destinada la obra; deberá suspenderse toda actuación administrativa en relación con esta última mientras la persona interesada no acredite debidamente el cumplimiento de los requisitos legales para el ejercicio de la actividad:


a) Si el régimen aplicable a la obra es el de comunicación previa urbanística y la Administración municipal formulase requerimiento a la persona interesada para subsanar los incumplimientos o deficiencias detectados en la documentación o en los requisitos urbanísticos relativos a la actividad, entendiendo por requisitos el cumplimiento del planeamiento y ordenanzas municipales, dentro del plazo de quince días previsto en el artículo 361.1, ese plazo quedará en suspenso desde la notificación del requerimiento hasta la acreditación de la enmienda de los incumplimientos o deficiencias y la comunicación previa urbanística relativa a la obra no tendrá eficacia mientras no se retome el cómputo de dicho plazo y el total cumplimiento del mismo…”.

Una cita con la palabra en Bilbao


Para finalizar indicar que los días 21 y 22 de este mes de octubre se celebrarán en Bilbao las II Jornadas jurídicas por la palabra, organizadas por la Universidad de Deusto, el Ilustre Colegio de Abogados de Bizkaia, la Asociación Profesional de la Magistratura y la Fundación para la Magistratura, que cuentan con la dirección del magistrado de lo contencioso-administrativo D. Emilio Lamo de Espinosa.


Tendremos la suerte de contar en la conferencia inaugural con el profesor Santiago Muñoz Machado que como Presidente de la Real Academia de la Lengua española hablará de “Cervantes y la Justicia”. Entre otros muchos como Antonio del Moral estarán Sevach acompañado de Juan José Carbonero y Susana López moderados por Emilio Aparicio en una mesa redonda sobre responsabilidad patrimonial sanitaria; se hablará del derecho fundamental a la buena administración por Sandra González de Lara y Teresa Catena; de función pública con José Luis Requero o Zuriñe Etxaniz o de urbanismo, en el que junto a los Presidentes de los Tribunales Superiores de Asturias y País Vasco y el Secretario del Pleno de Madrid, me han dejado colarme a mí; tendremos la suerte de ser moderados por el compañero Gorka Beristain.


Anímense; si no pueden acudir presencialmente, podrán hacerlo on line inscribiéndose aquí.


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Diego Gómez Fernández

Abogado y profesor asociado de derecho administrativo

www.derechoadministrativoyurbanismo.es/blog

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