La nulidad de un contrato público no permite deducir automáticamente del valor de los bienes que no se pueden restituir y hay que pagar la amortización por el transcurso del tiempo (STS 7/04/2025)

La STS de 7/04/2025 (RC 226/2022) ha fijado la siguiente doctrina jurisprudencial en relación con los efectos de la nulidad de un contrato público del art. 35 de al Ley 30/2007, actual art. 42 de la Ley 9/2017 de contratos del sector público (LCSP):

"- En la línea de lo razonado en las sentencias de esta Sala de 11 de enero de 2013 (casación 5082/2010) y nº 442/2022, de 8 de abril (casación 4111/2020), no cabe confundir ni identificar los efectos de la nulidad del contrato (artículo 35 de la Ley 30/2007) con los efectos de la resolución del contrato (artículo 208 de la misma Ley), ni aun con la resolución por causa imputable a la Administración, pues la resolución presupone la validez del contrato y su vigencia durante un período de tiempo, lo que no sucede en el caso del contrato declarado nulo.

- Al regular los efectos de la declaración de nulidad del contrato, el artículo 35.1 de la Ley 30/2007 establece, con carácter general, que la declaración de nulidad determina que el contrato entre en fase de liquidación, "(...) debiendo restituirse las partes recíprocamente las cosas que hubiesen recibido en virtud del mismo y si esto no fuese posible se devolverá su valor"; sin que la norma contemple ninguna reducción o minoración en concepto de amortización, esto es, por depreciación del valor de un bien por el mero transcurso del tiempo.

- No cabe excluir que la aplicación del artículo 35 de la Ley 30/2007 de Contratos del Sector Público pudiera ser corregida o atemperada en caso de que se apreciase una situación de enriquecimiento injusto de alguna de las partes involucradas (Administración o adjudicatario); pero no cabe aceptar que, sin haber quedado acreditado el enriquecimiento injusto de alguna de las partes, se aplique de manera automática un coeficiente reductor (tabla de amortización) por el mero transcurso del tiempo. Siendo claro que el pretendido enriquecimiento habría de ser acreditado por quien lo alega".

Comenzaremos viendo qué dice este art. 35 de la Ley 30/2007 de Contratos del Sector Público, a continuación los antecedentes y finalizaremos exponiendo las razones por las que la Sala Tercera fija esta doctrina jurisprudencial.

Los arts. 35 de la Ley 30/2007 y 42.1 de la LCSP

El art. 35.1 de la Ley 30/2007, de 30 de octubre de Contratos del Sector Público que la sentencia comentada interpreta nos dice literalmente lo siguiente:

"Artículo 35. Efectos de la declaración de nulidad.

1. La declaración de nulidad de los actos preparatorios del contrato o de la adjudicación, cuando sea firme, llevará en todo caso consigo la del mismo contrato, que entrará en fase de liquidación, debiendo restituirse las partes recíprocamente las cosas que hubiesen recibido en virtud del mismo y si esto no fuese posible se devolverá su valor. La parte que resulte culpable deberá indemnizar a la contraria de los daños y perjuicios que haya sufrido"

Dicho apartado 35.1 de la Ley 30/2007 tiene la misma redacción que el actual art. 42.1 de la Ley 9/2017 de Contratos del Sector Público (LCSP).

En este artículo de 2024 de la Revista de Administración Pública, el profesor Tomás Cano Campos, refiriéndose al art. 42.1 LCSP, explica los tres efectos o consecuencias de la declaración de nulidad de los contratos públicos: 1º la cesación de los efectos pro futuro, 2º el efecto restitutorio y 3º el efecto resarcitorio de los daños y perjuicios:

"El primero de los efectos que el art. 42.1 LCSP anuda a la declaración de invalidez del contrato, implícito en la expresión «liquidación» del contrato, es la desvinculación de las partes de la relación obligatoria que las unía, de modo que, a partir de ese momento, ya no pueden exigir ni tienen que cumplir las obligaciones contractuales, pues el derecho no protege las posiciones jurídicas derivadas del contrato. Es la inexigibilidad de los efectos contractuales pendientes de producirse o cesación pro futuro de los efectos del contrato.

La segunda consecuencia de la declaración de invalidez (que se refiere a los efectos contractuales ya producidos) es la obligación recíproca de las partes del reintegro o restitución de las prestaciones realizadas: de las mismas cosas o prestaciones que hubieran sido objeto del contrato (restitución específica o in natura) o, de no ser ello posible (que será lo habitual), la devolución de su valor a través de un equivalente pecuniario. Es el denominado efecto restitutorio o repristinatorio de la nulidad. Con la acción o tutela restitutoria derivada de la invalidez se trata de restablecer el statu quo ante a la celebración del contrato, de destruir retroactivamente (ex tunc) los efectos producidos para que, en la medida de lo posible, la situación vuelva a ser como si el contrato no se hubiera celebrado. Se trata, en definitiva, de lograr el nullum effectum del contrato (quod nullum est nullum effectum producer debet), pues, una vez que se ha determinado que no tiene validez dentro del sistema, el derecho tampoco ampara los efectos producidos. Para lo cual se establece la obligación de restitución de las prestaciones o de su valor.

"Por último, el tercer efecto o consecuencia que contempla el precepto otorga a la parte perjudicada por el causante de la invalidez el derecho al resarcimiento de los daños y perjuicios que haya sufrido. Se trata de la acción o tutela resarcitoria que, al tener como presupuesto la realización de un daño, pretende determinar si el coste del daño sufrido por una de las partes como consecuencia de la nulidad del contrato debe pasar de su patrimonio al de la otra parte, para lo cual es necesario un título de imputación, que, en este caso, es la culpa de la parte que lo ha causado, tal y como establece expresamente el propio art. 42.1 LCSP («La parte que resulte culpable deberá indemnizar a la contraria…»). Dicha responsabilidad es diferente de la responsabilidad en la que incurre la Administración frente al licitador que debió ser adjudicatario del contrato inválido.".

Sobre el segundo de ellos, el efecto restitutorio, el profesor Cano en el mismo artículo nos aclara cuáles son sus características:

"La obligación de restitución de las prestaciones o de su valor tiene su fundamento en la ley, no en el contrato inválido, y persigue el statu quo ante contractus de manera unitaria, autónoma, neutra e integral. Estas son sus características, que paso a explicar brevemente.

La obligación de restitución de lo recibido es unitaria en el sentido, ya precisado, de que surge (ex lege) tanto en los supuestos de nulidad y como en los de anulabilidad y, cabe añadir, tanto por causas de invalidez de derecho administrativo como de derecho civil.

Se trata de una obligación autónoma, en el sentido de desvinculada de otras instituciones como el enriquecimiento injusto, el pago de la indebido o la responsabilidad patrimonial, a pesar de la mezcla o confusión con tales instituciones que se aprecia en numerosos dictámenes y sentencias.

La obligación (ex lege) de restitución de las prestaciones o de su valor no se fundamenta en el enriquecimiento injustificado. El enriquecimiento (y el correlativo empobrecimiento) determina el alcance de la restitución, de modo que esta puede excluirse si el deudor ha dejado de estar enriquecido o el acreedor no se ha empobrecido. Su lógica es diferente a la de la restitución derivada de la nulidad, que está orientada a recuperar el statu quo ante para lograr el nullum effectum del contrato. Restituir en la medida del enriquecimiento (y del correlativo empobrecimiento) es diferente a recuperar el statu quo ante contractus. En el ámbito privado, la evolución de algunos sistemas jurídicos y de diversos instrumentos de armonización del derecho privado de la contratación está alejando la restitución por nulidad del enriquecimiento.

La restitución por nulidad contractual tampoco guarda relación con el cobro de lo indebido, que parte de una atribución (y una restitución) unilateral que no encaja en el marco de los contratos sinalagmáticos, en los que la prestación de una parte explica la de la otra. Ni tampoco, como pasa a exponerse, con la responsabilidad patrimonial. La neutralidad restitutoria significa que ninguna de las partes debe resultar beneficiada o perjudicada por la restitución, por mucho que a una le sea imputable la invalidez del contrato. La restitución por nulidad contractual es neutra u objetiva, ya que resulta independiente de si la causa de invalidez es imputable a la Administración o al contratista. Con ella no se pretende depurar ninguna responsabilidad derivada de la nulidad del contrato. De lo contrario, la restitución se difuminaría en el resarcimiento. Esta neutralidad de la restitución deriva claramente del propio art. 42.1 LCSP, que remite al instituto indemnizatorio la responsabilidad que hayan podido tener las partes en la causa que determina la invalidez del contrato. Por eso, el alcance o extensión de la restitución no viene determinado por el grado de responsabilidad de las partes en la invalidez y fracaso del contrato. Si una de las partes ha sido la culpable de la invalidez debe indemnizar a la otra los daños y perjuicios causados, no restituir de modo diferente la prestación o su valor.

Por tanto, no cabe hacer una interpretación de la restitución por nulidad contractual en clave indemnizatoria como se aprecia en algunas sentencias, donde todo ello se mezcla, además, con el enriquecimiento injusto. Es el caso, por ejemplo, de la STS de 13 de junio de 2022 (ECLI:ES:TS:2022:2426), que se ocupa de un supuesto en el que la Administración revisó de oficio y declaró la nulidad de las actuaciones de ejecución de unas unidades de obra en las que se prescindió total y absolutamente del procedimiento establecido, al haberse omitido los trámites previstos para la modificación del contrato de obras, y, como la devolución de las prestaciones no era posible, fijó una «indemnización» a favor del contratista con fundamento en el «principio que prohíbe el enriquecimiento injusto», que devino firme y consentida aunque luego el contratista reclamó intereses de demora. La sentencia señala, certeramente, que no cabe calificar ese pago al contratista como contraprestación contractual (FD 2), pero concluye, erróneamente, que «la naturaleza del pago de las unidades de obra ejecutadas fuera del proyecto tuvo carácter indemnizatorio, como resulta de la propia resolución de declaración de nulidad, que fijó una indemnización a favor del contratista con expreso fundamento en el principio de interdicción del enriquecimiento injusto de la Administración» (FD 3). En mi opinión, dicho pago no tiene naturaleza resarcitoria ni constituye tampoco una restitución por enriquecimiento injusto de la Administración, sino que se trata (o debe tratarse) de la restitución del valor de la prestación (ya que no es posible la restitución in natura de las unidades de obra) como consecuencia, en este caso, de la invalidez de la modificación contractual.

La obligación de restitución también es plena o integral, pues se trata de recuperar el statu quo ante contractus mediante la devolución in natura de las prestaciones o de su valor. Cada una de las partes debe recuperar de modo íntegro o por entero la prestación satisfecha o su valor. El desplazamiento de la restitución por el enriquecimiento ha provocado que una de las cuestiones menos tratadas por la doctrina y por la jurisprudencia sea, precisamente, el alcance o extensión de la obligación de restitución por nulidad"

En relación a esta recuperación del status quo y con relación al art. 1.303 del Código Civil ("Declarada la nulidad de una obligación, los contratantes deben restituirse recíprocamente las cosas que hubiesen sido materia del contrato, con sus frutos, y el precio con los intereses, salvo lo que se dispone en los artículos siguientes"), citado por Cano en su artículo, la STS de la Sala 1ª de 5/03/2010 (RC 2559/2005) nos dice que "la jurisprudencia ha sido reiterada en un sentido de que "el precepto, que tiene como finalidad conseguir que las partes afectadas vuelvan a tener la situación personal y patrimonial anterior al evento invalidador, evitando el enriquecimiento injusto..." , como dicen las sentencias de 11 de febrero de 2003 y 6 de julio de 2005 y lo reiteran las de 22 de abril de 2005 y 23 de junio de 2008".

A esta diferenciación de los distintos efectos de la nulidad del art. 42.1 LCSP, se refiere la STS de 12/12/2024 (RC 6216/2021), donde se fija doctrina jurisprudencial de que el momento para resolver las controversias entre las partes sobre lo que debe ser restituido será el procedimiento liquidatorio al que se refiere dicho artículo:

"La segunda cuestión plantea si la petición de una responsabilidad contractual formulada antes de la anulación de un contrato debe resolverse en el procedimiento liquidatorio del artículo 35 de la Ley 30/2007, de 30 de octubre, de Contratos del Sector Público (actual artículo 42 de la Ley 9/2017, de 8 de noviembre, de Contratos del Sector Público).

1.- El planteamiento de la recurrente no puede aceptarse desde el momento en que se fundamenta en la responsabilidad contractual de la Administración derivada de un contrato inválido, cuyas consecuencias son las previstas en el art. 35.1 TRLCSP:

«La declaración de nulidad de los actos preparatorios del contrato o de la adjudicación, cuando sea firme, llevará en todo caso consigo la del mismo contrato, que entrará en fase de liquidación, debiendo restituirse las partes recíprocamente las cosas que hubiesen recibido en virtud del mismo y si esto no fuese posible se devolverá su valor. La parte que resulte culpable deberá indemnizar a la contraria de los daños y perjuicios que haya sufrido».

Por tanto, la fase de liquidación es una consecuencia necesaria de la declaración de invalidez, y sus efectos se reducen, como ocurre con los contratos civiles (art. 1303 CC), a la recíproca restitución por las partes de lo que hubieran recibido en virtud del contrato y a la obligación del contratante culpable de indemnizar a la parte contraria por daños y perjuicios.

2.- Reclamar otras consecuencias derivadas de lo estipulado en el contrato ineficaz «supondría de facto mantener los efectos económicos del contrato administrativo en beneficio del adjudicatario al margen de la declaración de nulidad decretada», en palabras de la STS 444/2022, de 8 de abril (RC 4111/2020).

Esta sentencia reitera la doctrina contenida en la precedente STS de 11 de enero de 2013 (RC 5082/2010) en el sentido de que «el efecto del incumplimiento de una obligación y el efecto de la nulidad de un contrato, del que, en su caso, pudiera nacer una obligación, no son equiparables. De lo contrario, se llegaría a la situación paradójica de que desde el punto de vista de las obligaciones nacidas del contrato la anulación de éste y su validez generarían iguales efectos [...]»,y concluye: «De todo lo anterior se desprende que, sin negar que además del daño deban indemnizarse los perjuicios, y que estos sean diferenciables de aquellos, esa identificación y prueba no puede consistir en la de los perjuicios derivados del incumplimiento de una obligación existente [...]».

3.- En este caso, la invalidez del contrato de gestión alcanzó a todo su contenido y, por tanto, a las obligaciones que podrían pesar sobre la Administración para mantener unos ingresos tarifarios de la contratista que cubrieran el importe del canon, obligación contractual asumida por la Administración contratante en cuyo incumplimiento basa la recurrente su pretensión. Pero una vez que las obligaciones del contrato son sustituidas por la de recíproca restitución de lo percibido -restitución que alcanza al importe del canon concesional que abonó la adjudicataria-, la obligación accesoria de abonar intereses por el retraso en compensar el déficit de tarifa queda, en principio, sin efecto, o absorbida por la más general de indemnizar los daños y perjuicios que prevé el art. 35.1 TRLCSP, puesto que los intereses de demora no constituyen sino una modalidad de indemnización (art. 1108 CC).

Por tanto, es ajustada al art. 35 la decisión de la Sala de instancia, en cuanto considera que el cauce adecuado para resolver la pretensión de la actora es la liquidación del contrato anulado, pues constituye el escenario donde deben solventarse definitivamente los intereses económicos de las partes afectadas por la ejecución parcial del contrato, entre ellos los eventuales daños y perjuicios de la contratista.

4.- Sin embargo, en trance de resolver la segunda cuestión de interés casacional sometida a la Sala, debemos reparar en que no es decisivo el hecho de que la petición de responsabilidad contractual fuera anterior a la anulación del contrato, pues aún en la hipótesis de que hubieran sido reconocidos y abonados los intereses antes de la anulación, no hay motivo para que quedaran sustraídos del procedimiento de liquidación del art. 35 TRLCSP, dada la obligación de restitución que pesa sobre ambos contratantes. De todos modos, la solicitud de ATLL CGC del abono de intereses de demora fue posterior a la adquisición de firmeza de las sentencias del Tribunal Superior de Cataluña que declararon la nulidad de la adjudicación y, con ella, del contrato.

5.- Como desenlace de lo expuesto, la segunda cuestión de interés casacional debe resolverse en el sentido de que no puede exigirse por una vía independiente al procedimiento de liquidación del art. 35 TRLCSP el cumplimiento de las obligaciones que constituyen el contenido del contrato anulado y poseen naturaleza accesoria de otras obligaciones sometidas a liquidación".

Los antecedentes

Un Ayuntamiento valenciano en una parcela de 35.000 m2 denominada "La Serreta" que tenía la condición y naturaleza de bienes de dominio público afectos al servicio público deportivo donde se encuentra el servicio público de piscina municipal, sin desafectar el inmueble, mediante por acuerdo de 2/10/2009 se acuerda la adjudicación de un derecho de superficie sobre aproximadamente la mitad de dicha finca a favor de la entidad mercantil "Serreta Events i Restauració S.A.L."; dicho derecho tenía por objeto, la construcción y explotación de un centro recreativo con zona de bar y terraza y la adecuación de la planta baja para uso de restauración, salón de eventos y convenciones. El plazo de duración del derecho de superficie se fijó en 75 años, con la obligación de abonar por la superficiaria un canon concesional, actualizable conforme al IPC. En ejecución de dicho derecho, la superficiaria realizó obras que valora en la cantidad de 2.002.767,22 €.

Como consecuencia de no haber seguido el procedimiento de adjudicación del art. 8 del Reglamento de Bienes de las Entidades Locales y por entender que no es posible la constitución de un derecho de superficie sobre un bien de dominio público municipal, la sentencia del Juzgado de lo contencioso-administrativo nº 4 de Valencia de 27/05/2011 primero, y la STSJ de la Comunidad Valenciana de 4/10/2013 (Recurso nº 1753/2011) después, anulan la constitución y aprobación del expediente de adjudicación del citado derecho de superficie.

Mediante acuerdo plenario de dicho Ayuntamiento de 31/07/2017, confirmado en reposición el 28/09/2017, se liquida dicho derecho de superficie reconociendo a favor de la citada ex-superficiaria el derecho a la devolución de unas casetas y un Rolls-Royce, así como una indemnización de 999.360,02 € por las obras realizadas en el inmueble que no pueden ser objeto de restitución in natura. A dicha cantidad se llega aplicando los coeficientes de amortización de inmuebles del Plan General Contable por los años transcurridos entre el 2/10/2009 en que se adjudicó el derecho de superficie y el 17/11/2017 en que se produjo la restitución al Ayuntamiento de los bienes inmuebles. Esos coeficientes de amortización provocan que el valor del inmueble se vea reducido por cada año que pasa.

Dicho acuerdo fue recurrido y mediante sentencia de 13/03/2020 del Juzgado de lo contencioso-administrativo nº 6 de Valencia se estima parcialmente, "reconociendo como situación jurídica individualizada de la entidad Serreta Events i Restauració S.A.L. el derecho a ser indemnizada en la suma de 1.357.245,99 € por los bienes que no pueden ser devueltos a la superficiaria in natura".

Dicha sentencia fue recurrida por la mercantil y el Ayuntamiento y sus recursos fueron desestimados por la STSJ de la Comunidad Valenciana de 20/10/2021, confirmando la sentencia del Juzgado. Con relación a la rebaja por la amortización de los inmuebles dice:

"QUINTO. 1 (...) b.- Nos decantamos a favor de la tesis que sigue el Juzgado número 6 de Valencia porque a la hora de liquidar la relación jurídica entablada entre los litigantes y de resarcir, al superficiario, con el importe al que lleguen los perjuicios que se le han generado, su propuesta coincide con la que en mejor medida se acerca y trata de aprehender cuáles sean, en la realidad de las cosas, esos perjuicios.

Para hacerlo, el Juzgado se atiene a la permanencia de la relación durante una serie de años y a los rasgos que, tanto desde una perspectiva fáctica como jurídica, presentan los bienes que son entregados al Ayuntamiento de Manuel: "... no puede obviar el hecho de que durante el tiempo que transcurrió entre la firma del contrato y la declaración de nulidad y efectivo cese, existió dicha relación contractual, en este caso el uso de un derecho de superficie por la entidad recurrente, produciéndose los efectos propios del ejercicio de dicho contrato, esto es, gestión del mismo con ánimo de lucro, con uso prolongado para ello de los bienes que fueron adquiridos para tal fin y de los recibidos y preexistentes en la parcela que le fue otorgada" ( sentencia de 13 marzo 2020).

Solución que es la que mejor encaja con los singulares hechos determinantes que aparecen en el RAP 246/2020. Y con la indemnización que debe recibir la entidad que realizó una serie de inversiones y que desplegó la actividad de superficiario.

En cambio, la propuesta que hace la representación procesal de Serreta Events i Restauració S.A.L. - la de hacer tabla rasa de todo este tiempo; centrándose en el artículo 35 Ley 30/2007: "... debiendo restituirse las partes recíprocamente las cosas que hubiesen recibido en virtud del mismo y si esto no fuese posible se devolverá su valor. La parte que resulte culpable deberá indemnizar a la contraria de los daños y perjuicios que haya sufrido" - llega a un resultado que para nada es coherente con los datos de los bienes que son entregados al Ayuntamiento de Manuel. Generándole un beneficio al que no tiene derecho y que tampoco guarda un suficiente entronque con la normativa aplicable. Correcta indemnización de los mismos que en ningún momento es dejada de mano por la sentencia 99/2020.

2.-"... sea absolutamente irrelevante el presunto retraso (...) estima válido el empleo de las tablas de amortización contenidas en el Plan General Contable" ( sentencia 99/2020, de 13 de marzo); "... retraso deliberado (...) en la tramitación del expediente de liquidación" (apelación, página 6ª); "... aplica una fecha de valoración contraria al artículo 35 de la Ley de Contratos" (apelación, página 19ª); "... aplicar coeficientes de amortización por uso , lo que contraviene el artículo 35" (apelación, página 26ª).

a.- Al respecto de estas cuestiones, el Juzgado anota que:

- la pendencia de un procedimiento de liquidación contractual no causó perjuicio económico alguno al superficiario: "... no se ha demostrado que la situación de interinidad afectara a la gestión del negocio y obtención de beneficios".

- la existencia de pérdidas en la explotación tampoco tendría mayor vínculo con esta situación: "no siendo las pérdidas que dice que se tuvieron imputables al Ayuntamiento puesto que el contrato seguía siendo eficaz, ni se ha demostrado que en esos primeros años los efectos financieros o contables, principalmente en concepto de amortizaciones, estuviera previsto que se suplieran con unos mayores beneficios en los años venideros".

- la referencia normativa se encuentra en el plan general contable: "... estima válido el empleo de las tablas de amortización contenidas en el Plan General Contables (...) Descuento por amortizaciones que no fueron considerados improcedentes en supuestos análogos (así, sentencia de 13 de abril de 2018, del Tribunal Supremo".

La entidad mercantil apelante sostiene, en cambio, que el Ayuntamiento de Manuel retrasó la liquidación contractual con el objeto de lograr una mayor amortización de los bienes que le iban a ser entregados por Serreta Events i Restauració S.A.L.: "... El expediente de liquidación del derecho de superficie se demoró cuatro años por culpa exclusiva del Ayuntamiento de Manuel" (página 4ª, apelación).

Que el artículo 35 LCSP impide el uso de cualquier amortización: "... La jurisprudencial del Tribunal Supremo es clara y contundente al señalar que el contrato nulo no despliega ninguno de sus efectos, de modo que la tenencia de bienes en base a ese contrato no existe a ojos del ordenamiento jurídico. Por ello, si no ha habido disfrute de esos bienes desde un punto de vista jurídico, tampoco pueden asociarse las consecuencias derivadas de una tenencia válida y eficaz como pudiera se la amortización" (página 23ª).

Y que dos de los informes, de índole económica, que obran en el proceso (incluido el del que se emitió en la fase probatoria del POR 451/2017) exhiben que no es legítimo reducir la suma propugnada por esta parte apelante con las amortizaciones de los bienes entregados: "... uno del perito de esta parte D. Cristobal, y otro del perito judicial D. David (...) se trata de una cuestión técnica cuyo conocimiento especializado corresponde a los peritos" (página 22ª). "... Sobre la cuestión relativa a la amortización, el perito judicial economista D. David , es claro y contundente al señalar que no es procedente aplicar reducción o descuento alguno por motivo de amortización de bienes en el presente supuesto" (página 24ª).

b.- En importante medida, la respuesta de la Sala viene condicionada por lo que hemos dicho en el punto primero de este quinto fundamento de derecho.

Y es que el apoyo que a las pretensiones de Serreta Events i Restauració S.A.L. brinda las conclusiones del informe del perito judicial (economista) D. David han sido ya consideradas incorrectas en ese lugar: "... fue declarada en su día adjudicataria de un derecho de superficie que posteriormente se declaró nulo, por lo que, en práctica es como si nunca hubiera existido dicha actividad" (de su informe emitido el 31 de enero de 2019, página 19ª).

También se ha analizado que no hay contradicción entre el artículo 34 LCSP del año 2007 y la amortización de bienes.

En cuanto al retraso en la liquidación y existencia de reales perjuicios ocasionados al superficiario, coincidimos con el Juzgado que las consecuencias peyorativas que la demora en poner en práctica la liquidación del contrato que deriva de la STSJCV, 1ª, 979/2013 (por ser ilegal la imposición de un gravamen sobre un bien demanial, calificado como dotación pública), generó al contratista han debido ser debidamente probadas por él. Y ello en aras de lograr una indemnización superior a la que le reconoce el acuerdo del Pleno del Ayuntamiento de Manuel de 31 julio 2017: "... los siguientes acuerdos: Primero. Estimar parcialmente la pretensión planteada por la superficiaria en los siguientes términos: CUADRO RESUMEN (...) Total. 999.360,02 €". Prueba que, con suficientes dosis de imparcialidad, debió realizarse en el procedimiento ordinario 451/2017."

Contra dicha sentencia la ex-superficiaria preparó recurso de casación que fue admitido mediante ATS de 2/11/2023 con el siguiente objetivo:

"Precisar que la cuestión en la que se entiende que existe interés casacional objetivo para la formación de jurisprudencia es la atinente a determinar si a tenor de la doctrina fijada en la sentencia núm. 444/2022, de 8 de abril, de la Sección de la Sala de lo Contencioso-administrativo del Tribunal Supremo (RCA 4111/2020) y, con anterioridad, en la sentencia de la Sección 7 a de la misma Sala, de 11 de enero de 2013 (RCA 5082/2010) sobre el alcance de los artículos 65.1 del Texto Refundido de la Ley 2/200 y 35.1 de la Ley 30/2002, el adjudicatario no culpable de un contrato declarado nulo por sentencia judicial ha de ser resarcido íntegramente del coste invertido en el contrato que no pueda ser objeto de restitución in natura, sin que pueda reducirse esa compensación por la depreciación de lo invertido (vía amortización) durante el tiempo transcurrido desde la celebración del contrato hasta su cese efectivo o, por el contrario, aquel adjudicatario debe soportar una minoración en su liquidación (vía aplicación de coeficientes de amortización) por la depreciación sufrida por los bienes adquiridos para el contrato al existir relación contractual durante el tiempo que transcurrió entre la firma del contrato, la declaración de nulidad y su efectivo cese"

La sentencia comentada

La sentencia después de recoger las posiciones de las partes comienza citando las SSTS de 11/01/2013 (RC 5082/2010) y de 8/04/2022 (RC 4111/2020); dice que:

"En esta resolución última que acabamos de mencionar - sentencia nº 442/2020, de 8 de abril (casación 411/2020)- esta Sala declaró: <<El artículo 35 de la Ley 30/2007, de 30 de octubre, de Contratos del Sector Público, debe interpretarse en el sentido de que en los supuestos en que se declare la nulidad del acto de adjudicación de un contrato administrativo, la obligación de indemnizar los perjuicios que haya sufrido el adjudicatario no comporta que se incluya en el quantum indemnizatorio los perjuicios derivados en concepto de lucro cesante>>.Y en esa misma línea se había pronunciado anteriormente la sentencia de esta Sala (antigua Sección 7ª) de 11 de enero de 2013 (casación 5082/2010) interpretando el artículo 65.1 del texto refundido de la Ley de Contratos de las Administraciones Públicas aprobado por Real Decreto-legislativo 2/2000, de 16 de junio, cuyo contenido era enteramente coincidente con el del artículo 35.1 de la Ley 30/2007 al que se refiere la presente controversia."

Sin embargo, a continuación añade que aquí nos encontramos con una cuestión distinta, la citada en el auto que admitió el recurso de casación a trámite:

"La presente controversia se refiere a ese mismo artículo 35 de la Ley 30/2007; pero el debate ha discurrido por otros derroteros y la cuestión de interés casacional se centra en un punto muy específico que, como sabemos, consiste en determinar, tomando en consideración lo declarado por esta Sala en las resoluciones anteriores a las que acabamos de referirnos, si el adjudicatario no culpable de un contrato declarado nulo por sentencia judicial ha de ser resarcido íntegramente del coste invertido en el contrato que no pueda ser objeto de restitución in natura, sin que pueda reducirse esa compensación por la depreciación de lo invertido (vía amortización) durante el tiempo transcurrido desde la celebración del contrato hasta su cese efectivo o si, por el contrario, aquel adjudicatario debe soportar una minoración en su indemnización (vía aplicación de coeficientes de amortización) por la depreciación sufrida por los bienes durante el tiempo que transcurrió entre la firma del contrato, la declaración de nulidad y su efectivo cese".

Y sobre esta cuestión nos dice que el art. 35 de la Ley 30/2007, actual art. 42 de la LCSP, debe ser interpretado en los términos en los que proponía la entidad mercantil recurrente, de que no pueden ser descontados los importes de amortización de los inmuebles restituidos, todo ello por las siguientes razones:

"1/ Aunque la sentencia ahora recurrida en casación no lo especifica, la declaración de nulidad del contrato de concesión fue acordada por sentencia nº 302/2011, de 27 de mayo, del Juzgado de lo Contencioso-Administrativo nº de Valencia (recurso 913/2009), luego confirmada en apelación por sentencia 4412/2013, de 4 de octubre, de la Sección 1ª de la Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de la Comunidad Valenciana (apelación 1753/2011). Y es oportuno señalar que tal declaración de nulidad vino determinada por la constatación de que la adjudicación de la concesión implicaba la constitución de un derecho real de superficie sobre un bien de carácter demanial prescindiendo del expediente que regula el artículo 8 del Reglamento de Bienes de las Entidades Locales aprobado por Real Decreto 1372/1986, de 13 de junio.

2/ De lo anterior resulta que la declaración de nulidad del contrato en modo alguno era imputable a la adjudicataria aquí recurrente. Y, una vez firme aquella declaración judicial de nulidad, tampoco es imputable a la entidad Serreta Events i Restauració, S.A.L. la tardanza del Ayuntamiento de Manuel en iniciar, tramitar y resolver el expediente de liquidación del derecho de superficie; lo que propició que, después de declarada la nulidad de la adjudicación, la recurrente mantuviese durante varios años la posesión pacífica de los bienes.

3/ No cabe confundir ni identificar los efectos de la nulidad del contrato (artículo 35 de la Ley 30/2007) con los efectos de la resolución del contrato (artículo 208 de la misma Ley), ni aun con la resolución por causa imputable a la Administración, pues la resolución presupone la validez del contrato y su vigencia durante un período de tiempo, lo que no sucede en el caso del contrato declarado nulo. Precisamente en esta diferenciación se basa la doctrina contenida en las sentencias de esta Sala de 11 de enero de 2013 (casación 5082/2010) y nº 442/2020, de 8 de abril (casación 411/2020), a las que antes nos hemos referido.

4/ Partiendo de que el artículo 35 de la Ley de Contratos del Sector Público de 2007 regula específicamente los "efectos de la declaración de nulidad" del contrato, tiene razón la parte recurrente cuando señala que la nulidad del contrato tiene efectos ex tunc, de manera que una vez declarada la nulidad todo ha de volver a la situación inmediatamente anterior a la formalización del contrato. Así, según la redacción del artículo 35 que antes hemos transcrito, el adjudicatario del contrato que se declara nulo tiene derecho a que se le resarza íntegramente el importe de las inversiones que haya costeado y que no se le puedan restituir in natura; siendo contrario al precepto legal, y a la propia naturaleza de la nulidad contractual, que esa compensación se reduzca en atención a consideraciones que presuponen la validez del contrato durante un periodo de tiempo determinado.

5/ Como vimos, el tenor literal del artículo 35.1 de la Ley 30/2007 exige que la parte que resulte culpable de la nulidad del contrato "deberá indemnizar a la contraria de los daños y perjuicios que haya sufrido". Pero, aparte de esta obligación de resarcir que recae específicamente sobre la parte que resulte culpable, el precepto establece, con carácter general, que la declaración de nulidad determina que el contrato entre en fase de liquidación, "(...) debiendo restituirse las partes recíprocamente las cosas que hubiesen recibido en virtud del mismo y si esto no fuese posible se devolverá su valor"; sin que la norma contemple ninguna reducción o minoración en concepto de amortización, esto es, por depreciación del valor de un bien por el mero transcurso del tiempo.

Además, tiene razón la recurrente cuando señala que la depreciación de los bienes por el transcurso del tiempo no alberga ni implica un enriquecimiento por su parte; y que no es el adjudicatario quien debe soportar las consecuencias de que las instalaciones entregadas a la Administración tengan un menor valor de lo realmente invertido cuando lo que motiva la liquidación del contrato es su nulidad por causas imputables a la Administración.

6/ La propia recurrente admite que la aplicación del artículo 35 de la 30/2007 de Contratos del Sector Público podría ser corregida o atemperada en caso de que se apreciase una situación de enriquecimiento injusto de alguna de las partes involucradas (Administración o adjudicatario); pero, como la propia recurrente señala, no cabe aceptar que, sin haber quedado acreditado ni, desde luego, cuantificado, el enriquecimiento injusto de alguna de las partes, se aplique de manera automática un coeficiente reductor (tabla de amortización) por el mero transcurso del tiempo. Por lo demás, es claro que el pretendido enriquecimiento habría de ser acreditado por quien lo alega".

Y en función de ello, fija la doctrina jurisprudencial que hemos visto al principio, casa y anula la sentencia de la Sala valenciana y, en su lugar, se reconoce el derecho de la ex-superficiaria a recibir la cantidad de 1.731.860,41.-€, que resulta de sumar a los 999.360,02.-€ reconocidos en su día por el Ayuntamiento, el importe de 732.500,39.-€ que indebidamente se redujo en concepto de amortización, descontando la cantidad ya reconocida y abonada por el Ayuntamiento; a esta diferencia la sentencia indica que se le sumarán los intereses legales computados desde la fecha en que se interpuso el recurso contencioso-administrativo ante el Juzgado hasta el completo pago, sin condena en costas en la instancia por las serias dudas de derecho existentes (art. 139.1 LJCA).

Es de Justicia

Diego Gómez Fernández

Abogado y profesor de derecho administrativo

www.derechoadministrativoyurbanismo.es/blog 

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