La declaración de lesividad del art. 107 de la Ley 39/2015 de procedimiento administrativo
- Diego Gómez FernÔndez
- 9 jul 2020
- 12 Min. de lectura

1. Introducción
La reciente STS de 29/06/2020 (RC 264/2018) que tiene por objeto un recurso de lesividad previsto en los arts. 19, 43, 45.4, 46.5 y 49.6 de la Ley 29/1998 reguladora de la jurisdicción contencioso-administrativo es la ocasión perfecta para adentrarnos en la declaración de lesividad, el procedimiento de revisión de oficio para los actos anulables favorables para los interesados previsto en el art. 107 de la Ley 39/15 de procedimiento administrativo.
La declaración de lesividad es uno de los modos de revisar un acto administrativo que junto con el procedimiento de revocación de actos desfavorables para los ciudadanos del art. 109 y de revisión de oficio de actos nulos del art. 106 contempla la Ley 39/15. Antes de entrar en las enseñanzas que nos ofrece esta pedagógica sentencia de 29/06/2020, veremos algunas diferencias entre ambos tipos de procedimientos.
2. Algunas diferencias entre la revisión de oficio del art. 106 y la declaración de lesividad del art. 107.
Entre ambos procedimientos existen diferencias salientables, entre otras:
a) La primera diferencia tiene que ver con la protección del ciudadano frente a los posibles abusos del Poder. En los casos de la revisión de oficio de actos nulos del art. 106, precisamente porque el presunto vicio del acto es muy graveĀ (nulidad del art. 47) la ley permite a la Administración que ha dictado el acto eliminarlo directamente (previo dictamen favorable del órgano consultivo) con la resolución que ponga fin a ese procedimiento. Sin embargo, la resolución del procedimiento de declaración de lesividad que tiene por objeto actos afectados por un vicio menos grave (anulabilidad) es un mero presupuesto de procedibilidad para que la Administración pueda despuĆ©s acudir a la vĆa judicial para que sea el Poder Judicial el que decida si debe ser anulado o no, como dice el art. 43 LJCA,
b) La segunda diferencia ligada a la anterior es que, al ser un mero presupuesto procesal, la resolución que declare lesivo el acto no hay obligación legal de notificarla, mientras que la del procedimiento del art. 106 sĆ.
c) Que pese a lo anterior, la Sala Tercera ha determinado en la STS de 12.03.2020 (RC 846/2018) que hemos comentado en "El Supremo fija el dĆa final del plazo de caducidad en revisión de oficio (STS Sala 3ĀŖ 12/03/2020)" que el plazo mĆ”ximo en ambos procedimientos es sólo para dictar resolución y no en el caso del art. 106 tambiĆ©n para notificarla como defendĆamos en el artĆculo ahĆ enlazado al que luego volveremos.
d) Que mientras que para la declaración de lesividad el art. 107.2 contempla un plazo de caducidad (STS de 19/06/2001, RC 8825/1996) de 4 aƱos desde que se dictó el acto administrativo para poder declararlo lesivo (no desde su notificación como aclara la STS 24-11-2010 āRC 5807/2007-), el art. 106 no contempla plazo, sin perjuicio de serle de aplicación los lĆmites del art. 110 Ley 39/15 a los que se refirió la STS de 26/06/2018 (RC 2011/2016) brillantemente comentada por el maestro Sevach en "Los escurridizos lĆmites para la revisión de oficio de actos nulos".
e) Otra diferencia importante a efectos del ciudadano es que mientras que en los casos del art. 106 la jurisprudencia reconoce que existe acción de nulidad, esto es, si la Administración no atiende a la petición de revisión de oficio, el ciudadano puede acudir al Juzgado o Tribunal contencioso-administrativo para que condene a la misma a incoar y tramitar hasta su resolución el procedimiento, en los casos del art. 107 no existe acción de anulabilidad, con lo que ante la desestimación de la petición de declaración de lesividad de un acto, el particular no podrÔ acudir al Poder Judicial para obligar a la Administración a ello (STS 21/02/2007, RC 4640/2003) .
3. La STS de 29/06/2020.
Una vez que hemos visto estas diferencias, veremos a continuación cómo resuelven esta sentencia y la STS de 18/05/2020 (RC 265/2018) diversas cuestiones formales que se plantean en relación con este procedimiento de declaración de lesividad.
Esta STS de 29/06/2020 tiene por objeto la Orden IET/981/2016, de 15 de junio, por la que se establece la retribución de las empresas titulares de instalaciones de transporte de energĆa elĆ©ctrica para el aƱo 2016 y frente a la pretensión del Ministerio de declarar lesivos varios de sus artĆculos por entender, entre otras cosas, que existĆa un exceso de retribución para los transportistas que perjudicaba a los consumidores, Ć©stos se oponen a la misma por cuestiones formales y de fondo. AquĆ nos vamos a ocupar solamente de las primeras que son las que tienen interĆ©s desde el punto de vista del procedimiento administrativo.
La sentencia es un pequeƱo tratado de derecho administrativo lo que agradecemos enormemente. Porque aunque la STS de 1/06/2020 que hemos comentado aquĆ dice que las sentencias de casación no son dictĆ”menes acadĆ©micos, sĆ que es cierto que creemos que mĆ”s allĆ” de la necesaria claridad de todas las sentencias, la función nomofilĆ”ctica de la jurisprudencia debe incluir a nuestro juicio la explicación pormenorizada de las instituciones que aborda (claro estĆ”, siempre que tenga que ver con el caso concreto). Si la Real Academia de la Lengua EspaƱola "limpia, fija y da esplendor", la Sala Tercera debe hacer algo similar en el mundo del derecho pĆŗblico, "aclarar, instruir y dotar de seguridad jurĆdica" al sistema para todos los operadores que tienen que aplicar las normas que interpretan.
Vamos a ver a continuación las cuestiones formales que resuelve la sentencia:
a) La caducidad del procedimiento de declaración de lesividad.
La primera cuestión interesante que aborda la STS de 29/06/2020 comentada es la de la caducidad del procedimiento administrativo de declaración de lesividad, ligĆ”ndola tambiĆ©n a la posibilidad de suspender el procedimiento y su incidencia en dicha caducidad.Ā
El art. 25.1.b) de la Ley 39/15 contempla para los procedimientos incoados de oficio sancionadores o de gravamen para el interesado que el transcurso del plazo mÔximo para resolver y notificar dicha resolución supone la caducidad del procedimiento.
En el art. 107.4 de la Ley 39/15 se contempla una especialidad: El plazo mÔximo que se establece en 6 meses es para resolver el procedimiento y no también para notificarlo.
Ello tiene lógica jurĆdica porque, por un lado, la declaración de lesividad es un presupuesto procesal para que la Administración acuda al Poder Judicial para que Ć©ste le diga si puede o no anular el acto pero no tiene efectos jurĆdicos sobre Ć©ste (por lo que la notificación serĆa algo secundario); y por otro lado, el art. 107.2 establece que ni siquiera es necesario notificar la resolución que se dicte en dicho procedimiento "si bien podrĆ” notificarse a los interesados a los meros efectos informativos".
La STS deĀ 11/06/2012 (RC 3668/2009) transcrita en Ć©sta nos decĆa que:
"El artĆculo 103.3 LRJPAC exige, para la declaración de caducidad, que transcurra el plazo de 6 meses desde la iniciación del procedimiento "sin que se hubiera declarado la lesividad". Es claro que la literalidad del precepto exige que se produzca dentro del plazo establecido para la tramitación del procedimiento la declaración de lesividad, y no su notificación, y mĆ”s claro todavĆa aparece el alcance de esta exigencia en comparación con otras normas del mismo texto legal, que cuando pretenden que tanto la resolución como su notificación se efectĆŗen dentro del plazo mĆ”ximo previsto para el procedimiento, asĆ lo indican expresamente, como sucede en el artĆculo 44 LRJPAC citado por el recurrente.
La contradicción que pudiera existir entre el artĆculo 103.3 LRPPAC y los preceptos de la misma Ley invocados por la parte recurrente ha de resolverse mediante la aplicación del principio de especialidad, conforme al cual la norma especial prevalece sobre la general".
Si bien la aplicación del principio de especialidad es aquĆ lógica como decĆamos, no entendemos lo mismo en relación con el dĆa final del plazo mĆ”ximo del procedimiento de revisión de oficio del art. 106 Ley 39/15Ā por las razones expuestas en la entrada citada y mĆ”s extensamente en el siguiente artĆculo:

Volviendo al presente caso, las demandadas alegaban que el procedimiento habĆa caducado porque no se tenĆa que haber contado el tiempo en que estuvo suspendido para obtener los informes de la AbogacĆa del Estado porque dichos informes no eran preceptivos.
Para negar este alegato, la sentencia empieza aclarando:
"El plazo mĆ”ximo de duración del procedimiento puede ampliarse tanto por suspensión del procedimiento por la vĆa del artĆculo 22, o ampliación del plazo siguiendo el artĆculo 23, como a travĆ©s de la ampliación prevista en el artĆculo 32.1 (hasta la mitad del plazo mĆ”ximo antes de la finalización y motivadamente), todos ellos de la Ley 39/2015. AsĆ se ha pronunciado esta Sala en sentencia de 10 de julio de 2018 -recurso de casación nĆŗm.1555/2016- y todas las que allĆ se citan..."
En cuanto al carĆ”cter preceptivo del informe que permitirĆa la suspensión del procedimiento ex art. 22.1.d) de la Ley 39/15 del que ya habĆamos hablado en "A vueltas con la caducidad del procedimiento administrativo y su suspensión" nos dice que:
"El informe de la AbogacĆa General del Estado sĆ es un informe preceptivo, del artĆculo 22.1.d) de la Ley 39/2015, atendido el artĆculo 79.1 de la misma. Y de acuerdo con el artĆculo 82.1, segundo pĆ”rrafo, de la misma Ley, el informe del órgano competente para el asesoramiento jurĆdico necesariamente ha de emitirse en el procedimiento, con posterioridad al trĆ”mite de audiencia, en el caso que este informe formare parte del procedimiento. Siendo asĆ que el informe forma parte del procedimiento y es solicitado y emitido por el órgano de asesoramiento jurĆdico (artĆculo 1.1 de la Ley 52/1997, de 27 de noviembre, de Asistencia JurĆdica al Estado). AdemĆ”s debe emitirse necesariamente en los expedientes de lesividad (artĆculo 1.3.d) del Real Decreto 997/2003, de 25 de julio, por el que se aprueba el Reglamento del Servicio JurĆdico del Estado. Por lo que el informe de asesoramiento jurĆdico es preceptivo por disposición de la Ley 39/2015, cuando forme parte del procedimiento. En consecuencia, y como propone la AbogacĆa del Estado, no existe caducidad del procedimiento de declaración de lesividad".

b) Sobre cuÔl es el órgano competente para iniciar el procedimiento de declaración de lesividad
Los demandados alegaban que el hecho de que el procedimiento se hubiese incoado por el Ministro en lugar de por el Consejo de Ministros viciaba de nulidad de pleno derecho al procedimiento y a la resolución dictada dentro del mismo.
La Sala Tercera admite que aunque el art. 111.a) Ley 39/15 señala con claridad que el Consejo de Ministros es el órgano competente para resolver estos procedimientos, no dice nada respecto a quien es el competente para iniciarlos.
Sin embargo ello no quiere decir que el Consejo de Ministros sea el Ćŗnico órgano competente para iniciarlo. Para resolverlo la sentencia nos dice que tenemos que acudir a las previsiones contenidas con carĆ”cter general en la Ley 39/15 para el inicio de los procedimientos administrativos porque este procedimiento, junto con el del art. 106 o el del art. 109 Ley 39/15 son procedimientos administrativos:Ā
"...no son sino un tipo especĆfico de dicha categorĆa general. por mĆ”s que a los mismos les dedique la LPACAP un tĆtulo (TĆtulo V, "De la revisión de los actos en vĆa administrativa") y un capĆtulo (CapĆtulo 1, "Revisión de oficio") separados"
Acudiendo al capĆtulo II "Iniciación del procedimiento" de la Ley 39/15, la sentencia admite que tampoco nos dice quĆ© órgano es el que tiene que iniciar o resolver el procedimiento pero a continuación aƱade:
"...pero de la regulación contenida en ellos sĆ se deduce de manera inequĆvoca que el legislador parte del hecho de que u no y otro órgano no tienen por quĆ© ser el mismo. AsĆ, mientras que en varios preceptos se alude al "órgano competente" (artĆculos 55.1, 58) y en algĆŗn otro se emplea la expresión "órgano que tiene atribuida la competencia de iniciación" (artĆculo 59), refiriĆ©ndose en uno y otro caso a los órganos con la función de acordar el inicio del procedimiento, existe en otro artĆculo una alusión al "órgano administrativo competente para resolver" (artĆculo 56.1). En este mismo artĆculo 56, dedicado a la regulación de las medidas provisionales, se atribuyen, de hecho, funciones distintas al órgano competente para iniciar el procedimiento y al competente para resolverlo: el segundo, de acuerdo con el apartado 1, adoptarĆ”, una vez iniciado el procedimiento, las medidas provisionales que estime oportunas para asegurar la eficacia de la resolución que pudiera recaer si se dan las circunstancias que el precepto establece; el primero, segĆŗn el apartado 2 del artĆculo 56, es quien deberĆ” adoptar las medidas conocidas como "provisionalĆsimas", es decir, las que son previas al inicio del procedimiento. Es obvio que el precepto. tal y como ha sido redactado, parte de un supuesto en el que el órgano que acuerda el inicio del procedimiento y el competente para resolverlo no son el mismo y dado que se incluye en la regulación del "procedimiento administrativo comĆŗn" permite considerar que en la percepción del legislador tales serĆ”n, ademĆ”s, la generalidad de los casos".
MÔs adelante continúa diciendo que:
"A falta de asignación expresa habrĆ” de estarse a lo dispuesto en el artĆculo 8.3 de la Ley 40/2015, por lo que la competencia corresponderĆ” al órgano inferior. Dice: "ArtĆculo 8. Competencia. (...) 3. Si alguna disposición atribuye la competencia a una Administración, sin especificar el órgano que debe ejercerla, se entenderĆ” que la facultad de instruir y resolver los expedientes corresponde a los órganos inferiores competentes por razón de la materia y del territorio. Si existiera mĆ”s de un órgano inferior competente por razón de materia y territorio, la facultad para instruir y resolver los expedientes corresponderĆ” al superior jerĆ”rquico comĆŗn de estos". En este caso, ademĆ”s, existe asignación expresa de competencias al Ministerio..."
La sentencia explica tambiĆ©n que aunque el Ministro no fuese competente para iniciar el procedimiento, nunca podrĆa ser un vicio de nulidad de pleno derecho porque:
"...de haber existido algĆŗn tipo de incompetencia -lo cual es difĆcilmente aceptable teniendo en cuenta que no existe norma alguna que determine a quĆ© órgano corresponde la competencia de iniciación del procedimiento en estos casos- Ć©sta nunca podrĆa ser considerada de tipo material u objetivo debido a que el Ministro de EnergĆa, Turismo y Agenda Digital es el órgano del Gobierno cuyas funciones inciden directamente sobre el contenido de la disposición objeto del procedimiento de declaración de lesividad, ni tampoco podrĆa ser, obviamente, una incompetencia de tipo territorial. Ello se traduce en la imposibilidad de apreciar el motivo de nulidad de pleno derecho previsto en el artĆculo 47.1 b) de la LPACAP ya que este precepto se refiere a la incompetencia manifiesta por razón de la materia o del territorio, incompetencia que no concurre en este caso".
Pero aĆŗn en el hipotĆ©tico caso de que fuese anulable podrĆa ser convalidado:
"En cualquier caso el acuerdo de iniciación serĆa siempre susceptible de convalidación (artĆculo 52.3 de la Ley 39/2015), por cuanto el Ministro sĆ es competente tanto por razón de la materia (Real Decreto 344/2012 antes citado) como del territorio (el nacional), luego nunca el acuerdo de iniciación se habrĆa dictado por órgano manifiestamente incompetente (artĆculo 47.1.b) de la Ley 39/2015). Y la convalidación es posible por ser los Ministros inferiores jerĆ”rquicos del Consejo de Ministros. Por cuanto la Administración General del Estado actĆŗa bajo la dirección del Gobierno de la Nación (artĆculo 3.3 de la Ley 40/2015), cuyos miembros se reĆŗnen en Consejo de Ministros (artĆculo 1.3 de la Ley 50/1997".
Y por Ćŗltimo y ademĆ”s, a la vista de las circunstancias del caso, en casoĀ de haber alguna irregularidad serĆa siempre formal y no invalidante:
"De todas formas el Ćŗnico efecto de la iniciación del procedimiento es el inicio del plazo de caducidad, y no se sostiene por la demandada ningĆŗn momento de inicio anterior. No existiendo indefensión ya que hubo trĆ”mite de audiencia. Luego si el acuerdo de lesividad ha sido dictado por órgano competente, con los elementos de juicio necesarios para acordarlo y previa audiencia de los interesados, cualquier otro defecto en que hubiera podido incurrir el procedimiento serĆa meramente de forma y no invalidante, a tenor del artĆculo 48.2 de la Ley 39/2015".

c) Sobre que la lesividad no se contrae sólo a los casos de infracción manifiesta y grave.
Los demandados alegaban tambiĆ©n que la declaración de lesividad sólo podrĆa tener por objeto aquellos actos anulables cuando hubiese habido infracción manifiesta y grave. Sin embargo, la sentencia aclara que:
"La infracción manifiesta era un requisito para la revisión de oficio, sin lesividad y recurso jurisdiccional, del artĆculo 110.2 de la Ley de Procedimiento Administrativo de 17 de julio de 1958. Y de igual forma, cambiando manifiestamente por gravemente, en la primera redacción del artĆculo 103.1 de la Ley 30/1992, de 26 de noviembre, que siguió permitiendo la revisión de oficio sin lesividad de los actos anulables. Pero esos supuestos de revisión de oficio de actos anulables fueron suprimidos por la Ley 4/1999, de 13 de enero, de modificación de la anterior"
Y aclara que:
"La lesividad procede en cualquier caso respecto de los actos favorables para los interesados que sea anulables. De acuerdo con el antes transcrito artĆculo 107.1 de la Ley 39/2015 no es necesario otro requisito. Sin perjuicio del requisito de lesión al interĆ©s pĆŗblico al que mĆ”s adelante nos referiremos".
d) Sobre la falta de lesión al interés público.
Teniendo en cuenta que el procedimiento se llama declaración de lesividad, sà es necesario que el acto sea lesivo para el interés público para poder encajar el art. 107 de la Ley 39/15 pero la sentencia deja claro que dicha lesión sà concurre en el presente caso:
"El interĆ©s pĆŗblico se deriva del principio de legalidad y, particularmente en cuanto la lesividad se deriva del exceso de retribución reconocida a los transportistas, lo que es contrario al principio de mĆnimo coste o menor coste establecido en los artĆculos 1.1 y 14.8 de la Ley 24/2013, de 26 de diciembre, del Sector ElĆ©ctrico. El Gobierno y las Administraciones PĆŗblicas tienen encomendada la regulación y el control de las actividades destinadas al suministro de energĆa elĆ©ctrica (artĆculo 2.3). Por lo que el interĆ©s pĆŗblico y general no es solamente el principio de legalidad, sino el control de las actividades y velar por la efectiva realización del principio del menor coste.
En todo caso, ademĆ”s del interĆ©s general que compete promover a la Administración, en cuanto a los intereses de los ciudadanos como consumidores de electricidad, tambiĆ©n la Administración responde ante los consumidores por la vĆa de responsabilidad patrimonial si su gestión de los intereses pĆŗblicos no se ajusta a los principios y criterios establecidos en la Ley del Sector ElĆ©ctrico. En consecuencia, tambiĆ©n este motivo de oposición debe rechazarse".

e) Sobre la limitación de la lesividad en base a la buena fe, confianza legĆtima y seguridad jurĆdica.
La Ćŗltima cuestión formal planteada por los demandados esque no procedĆa la declaración de lesividad porque se vulnerarĆan los citados principios. AquĆ la sentencia recuerda la STS de 14/03/2018 (RC 3762/2015) lo niega porque:
"la confianza legĆtima no puede invocarse para mantener situaciones contrarias al ordenamiento jurĆdico" y que
"...el respeto a la confianza legĆtima generada por actuación propia que necesariamente ha de proyectarse al Ć”mbito de la discrecionalidad o de la autonomĆa, no al de los aspectos reglados o exigencias normativas frente a las que, en el Derecho Administrativo, no puede prevalecer lo resuelto en acto o en precedente que fuera contrario a aquĆ©llo".
Y acaba concluyendo de manera tajante que:
"Si la parte o partes recurridas han percibido cantidades de mĆ”s sobre lo que le correspondĆa, lo que deben hacer es restituirlo. Porque caso contrario se estĆ” perjudicando directamente al consumidor de electricidad -el derecho de los particulares-"
Es de Justicia
Diego Gómez FernÔndez
Abogado y profesor asociado de derecho administrativo
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