"Quiero oír alguna canción
Que no hable de sandeces y que diga que no sobra el amor
Y que empiece en sí, no en no"
Roberto Iniesta
La STS de 22/03/2023 (RC 1451/2022) ha fijado la siguiente doctrina jurisprudencial respecto al principio de no regresión ambiental en relación con la planificación urbanística:
"declaramos que la regresión en materia de medio ambiente en la planificación urbanística es una cuestión fáctica, que puede llevarse a cabo sin que para ello sea requisito o condición una alteración de la calificación o de los usos urbanísticos"
Veremos en primer lugar los antecedentes con la Sentencia de instancia; a continuación lo decidido por el Tribunal Supremo. Después podremos leer lo que significa el principio de no regresión ambiental desde el punto de vista de sus promotores, cómo lo ha usado hasta ahora el Tribunal Supremo y cómo lo interpreta el Tribunal Constitucional. Después veremos qué es el principio de desarrollo urbano sostenible recogido en el art. 3 del TRSL 2015 y finalizaré esta larga entrada con unas reflexiones personales sobre si no sería más adecuado en el urbanismo acudir a este principio de desarrollo sostenible y no al de no regresión ambiental.
Los antecedentes del caso resuelto por la sentencia
En un suelo no urbanizable de protección Llanos del Plan General Municipal de Cáceres (PGM) afectado por dos zona de protección de aves (ZEPA-ZIR) se permitía -con la limitación de 5 Mw y/o 10 Hectáreas por instalación-, el establecimiento de plantas solares fotovoltaicas, siempre sin vegetación arbórea y que no se viera afectada por el resto de limitaciones concurrentes, quedando prohibidos otros nuevos usos de interés público.
En 2019 a solicitud de una empresa se promueve una modificación puntual del PGM, en que, sin afectar a las zonas declaradas ZEPA, se permita una instalación fotovoltaica de 150,31 MW de potencia instalada, mediante la eliminación de la citada limitación de uso fotovoltaico establecida de 5 MW y/o 10 hectáreas.
Después de los informes preceptivos, incluido el informe ambiental estratégico (art. 49 de la Ley 16/2015, de 23 de abril, de protección ambiental de la Comunidad Autónoma de Extremadura) en el que se decía que, al no tener efectos significativos sobre el medio ambiente, no resultaba necesario su sometimiento al procedimiento de evaluación ambiental ordinaria, se aprueba definitivamente dicha modificación. La Asociación para la defensa de la naturaleza y los recursos de Extremadura (ADENEX) la recurre en vía contencioso-administrativa.
La STSJ de Extremadura de 30/12/2021 (Recurso 85/2021) estima el recurso presentado por la Asociación ecologista por las siguientes razones:
En primer lugar, sobre que la actuación hubiese sido promovida por una empresa privada señala que:
"En el expediente administrativo también comprobamos que la modificación puntual se inicia a instancia de Parque Solar Cáceres, SL. No se justifica en la tramitación de la modificación puntual del PGM de Cáceres que la modificación responda verdaderamente al interés general y a las necesidades del municipio de Cáceres. No se hace referencia al interés general a lo largo de la tramitación del procedimiento. Los intereses de las empresas que pretenden la instalación de plantas solares fotovoltaicas son legítimos, nadie duda de ello, pero lo que no es viable es que la modificación del PGM de Cáceres se construya únicamente sobre la solicitud de una empresa solar fotovoltaica, a instancia de ella, y durante la tramitación no se compruebe, acredite y justifique en qué medida la modificación garantiza el cumplimiento del interés general, la protección del medioambiente y el principio de no regresión para modificar una importante superficie del PGM municipal y admitir plantas solares fotovoltaicas de una potencia y extensión que antes no eran admitidas.
La conclusión es que estamos ante una decisión que implica una desprotección ambiental del SNUP, y para ello, como nos recuerda constante doctrina jurisprudencial, de la que es buena muestra la STS, Contencioso, sección 5, de 10 de febrero de 2016, rec. 1947/2014, se exige e impone un plus de motivación razonada, pormenorizada y particularizada de aquellas actuaciones administrativas que impliquen la desprotección de todo o parte de esos suelos, que no existe en este caso, de tal modo que la indiscutible potestad discrecional de la Administración, para ejercer el ius variandi en el planeamiento, carece de justificación, lo que convierte la Modificación Puntual en nula de pleno derecho".
La Comunidad, el Ayuntamiento y la empresa preparan sus correspondientes recursos de casación que son admitidos a trámite mediante ATS de 25/05/2022 en el que se fija como cuestión de interés casacional la siguiente:
"2º) Precisar que la cuestión que presenta interés casacional objetivo para la formación de jurisprudencia consiste en determinar si la aprobación de una modificación puntual de un instrumento de planeamiento urbanístico que conlleva la modificación de usos en suelo no urbanizable de protección, manteniendo la clasificación, puede vulnerar el principio de no regresión en materia de protección ambiental.
3º) Identificar como normas jurídicas que, en principio, serán objeto de interpretación, el artículo 45 de la CE, y 3, 4, 5.e), 7 y 22.1 del Real Decreto Legislativo 7/2015, de 30 de octubre, por el que se aprueba el Texto Refundido de la Ley de Suelo y Rehabilitación Urbana, ello sin perjuicio de que la Sala de enjuiciamiento pueda extenderse a otras, si así lo exigiese el debate procesal finalmente trabado (art. 90.4 LJCA)."
La decisión del Tribunal Supremo
La sentencia explica lo siguiente sobre el principio de no regresión ambiental:
"SEGUNDO.- El principio de no regresión o cláusula Standstill se ha consolidado como instrumento eficaz para evitar la supresión o relajación del nivel de protección otorgado por el Derecho Medioambiental a determinados espacios naturales que pueden producir daños ambientales de carácter irreversible.
Dicho principio es una obligación que se impone a los Poderes Públicos de no modificar o suprimir los stándares de protección ambiental que supongan una disminución del nivel de protección establecido, lo que no significa que no puedan modificarse tales stándares, petrificando la normativa, sino que para ello se exige una justificación reforzada o especial motivación de las innovaciones del planeamiento que incidan sobre espacios especialmente protegidos.
Este principio de no regresión -no positivizado- y que, se ha dicho que encuentra su apoyo en el art. 45 CE y en el art. 3 y concordantes de la Ley del Suelo de 2015- constituye un límite de la actuación de los Poderes Públicos, en especial de su potestad de planeamiento territorial y urbanístico, que, además actúa como parámetro de validez de las actuaciones que incidan en materia medioambiental
La cuestión planteada por la Sección de Admisión es si la aprobación de una modificación puntual de un instrumento de planeamiento urbanístico que conlleva la modificación de usos en suelo no urbanizable de protección, manteniendo la clasificación, puede vulnerar el principio de no regresión en materia de protección ambiental.".
A continuación entra en los hechos y acaba desestimando los recursos, confirmando la sentencia de la Sala de instancia y fijando la jurisprudencia que hemos visto al principio:
"En el caso enjuiciado entendemos que esta modificación puntual no supuso un cambio de usos del suelo, pues el PGOCC de 2010 permitía ya la instalación de plantas solares fotovoltaicas en el suelo no urbanizable de protección Llanos, con una potencia máxima de 5 MW y /o una extensión de 10 Ha, sin ninguna otra limitación, lo que no impedía la suma de huertos solares de estas dimensiones y/o potencias, con un resultado total muy superior...
Si la modificación del Plan comporta una vulneración del principio de no regresión es una cuestión fáctica y casuística, lo que, a nuestro juicio, impide un pronunciamiento general. El principio de no regresión en materia medioambiental en el planeamiento urbanístico, lo relevante es que comporte de facto y en la realidad sobre la que opera dicha medida, una menor protección o total desprotección, con independencia y al margen de que afecte -o no- a la clasificación o calificación del suelo sobre el que incide la norma.
En este caso concreto: 1) La protección de la que goza el SNU de Llanos, es consecuencia de ser soporte fundamental de algunas de las zonas -con las que colinda- incluidas en la Directiva Hábitats como hábitats prioritarios; 2) No ha quedado acreditado que esa función de soporte de protección de la Red Natura 2000 comprometa las 17.119,96 has. del SNU de protección Llanos, algo que parece muy desproporcionado; 3) Al no haberse sometido a una evaluación ambiental ordinaria se desconocen las posibles afecciones negativas sobre el espacio de la Red Natura 2000 (la evaluación ambiental estratégica ha quedado reservada a todos y cada uno de los proyectos que se presenten). Tales incógnitas impiden la estimación de los tres recursos de casación. ".
El principio de no regresión ambiental.
Este principio que fue objeto de la tesis y libro del mismo nombre de Ángela Mª Amaya Arias es definido aquí por el el profesor Mario Chacón (2012) del modo siguiente:
"...el principio de no regresión enuncia que la normativa y la jurisprudencia ambiental no deberían ser revisadas si esto implicare retroceder respecto a los niveles de protección alcanzados con anterioridad.
Tiene como finalidad evitar la supresión normativa o la reducción de sus exigencias por intereses contrarios que no logren demostrar ser jurídicamente superiores al interés público ambiental, ya que en muchas ocasiones, dichas regresiones pueden llegar a tener como consecuencias daños ambientales irreversibles o de difícil reparación.
A primera luz no aparece expresa o taxativamente plasmado en ninguna de las Declaraciones de Principios, Convenios o Tratados ambientales, sin embargo, encuentra su mayor desarrollo y aplicación a nivel internacional a partir del Derecho Internacional de los Derechos Humanos como contracara del principio de progresión.
Como bien lo afirma Prieur, la terminología utilizada para la aplicación de este principio aún no se encuentra establecida de forma definitiva, de ahí que, tanto en doctrina como en derecho comparado es posible encontrarlo como: principio de no regresividad, principio de no retrogresión, antidegradation policy, standstill, cláusula de status quo, cláusula de eternidad, cláusula de salvaguardia, intangibilidad de derechos adquiridos, intangibilidad de los derechos fundamentales, normas pétreas, efecto trinquete anti retorno, entre otros.
El principio de no regresión implica necesariamente una obligación negativa de no hacer. De esta forma, el nivel de protección ambiental ya alcanzado debe ser respetado, no disminuido sino incrementado. La principal obligación que conlleva su correcta aplicación precisamente la de no retroceder, no afectar los umbrales y estándares de protección ambiental ya adquiridos, no derogar o modificar normativa vigente en la medida que esto conlleve disminuir, menoscabar o de cualquier forma afectar negativamente el nivel actual de protección. Por ello, la prohibición de regresividad funciona como una garantía sustantiva que protege a los titulares de derechos frente a normas o políticas regresivas, vedando al Estado el “dar un paso hacia atrás.
En contraste, su contracara el principio de progresión o progresividad, conlleva siempre una obligación positiva de hacer que se traduce en “progreso” o “mejora continua en las condiciones de existencia”. Aquí el imperativo manda a “hacer”, el Estado debe “moverse hacia delante” y generar progresivamente la ampliación de la cobertura y protección ambiental mediante medidas graduales y escalonados cuando puedan verse afectados otros derechos fundamentales. Debido al carácter finalista del Derecho Ambiental y siendo sus objetivos la tutela de la vida, la salud y el equilibrio ecológico a través de normas jurídicas que busquen aumentar la biodiversidad y disminuir la contaminación, éste únicamente podrá ser eficaz cuando las modificaciones que le afecten impliquen un medio ambiente mejor y no peor que el anterior, por tanto, cualquier retroceso sería inmoral. La ineficacia a raíz del incumplimiento en la aplicación del derecho ambiental por si misma constituye una regresión.
El principio de no regresión no se opone a la idea de evolución clásica ni a la mutabilidad propia del derecho (modificación permanente e inevitable) a raíz de que no existe ningún derecho que sea inmutable o eterno. El derecho siempre debe evolucionar por medio de procesos de modificación y derogación legislativos, reglamentarios e incluso jurisprudenciales. A lo que sí se opone el derecho ambiental a partir de la puesta en práctica del principio de no regresividad es a cambios en el bloque de legalidad y jurisprudencial que tengan como finalidad la eliminación o disminución del nivel de protección ya alcanzado a favor de intereses no ambientales".
El profesor Fernando López Ramón (2010) decía también sobre este principio de no regresión ambiental:
"El principio de no regresión ambiental ha sido defendido este mismo año por uno de los pioneros del Derecho ambiental europeo, el profesor M. Prieur, en el marco del doctorado honoris causa conferido por la Universidad de Zaragoza (2010). Los objetivos de resultado que caracterizan al Derecho ambiental así como variados elementos extraídos de fuentes internacionales y europeas prestan sustento a la tesis. Una particular atención cabe incluso conceder a la posibilidad de incluir el derecho al medio ambiente entre los derechos humanos, con la consecuencia de aplicarle el principio de no regresión característico de éstos. En todo caso, bajo la óptica de los ordenamientos nacionales, diversos elementos extraídos de los textos constitucionales, legales y reglamentarios y de la jurisprudencia avalan el reconocimiento de un principio de no regresión ambiental esgrimible frente a los cambios normativos.
A primera vista esa postura parece oponerse a la proscripción de leyes perpetuas que en los mismos albores del constitucionalismo proclamó la Declaración de Derechos de 1793 (artículo 28: «una generación no puede comprometer con sus leyes a generaciones futuras»). Pero, en realidad, el principio de no regresión ambiental es una adaptación a las circunstancias contemporáneas de la idea del progreso humano que está detrás de la declaración revolucionaria. Es una derivación del principio de desarrollo sostenible, que impone un progreso solidario con las generaciones futuras, solidaridad que implica no retroceder nunca en las medidas de protección del medio ambiente".
En su Manual de Derecho ambiental y urbanístico (2022) insiste en esta idea y lo recoge entre los principios ambientales añadiendo que "es también objeto de discusión la identificación del principio de no regresión ambiental frente a los cambios normativos, que se defiende con apoyo en los objetivos de resultado que caracterizan al derecho ambiental".
Foto: Avelino Calvar Martínez
El profesor Michel Prieur en el citado discurso de este doctorado honoris causa concedido por la Universidad de Zaragoza (2010) que tienen aquí exponía unas ideas entre las que me he permitido extractar las siguientes:
"Esta hipótesis de un derecho ambiental no regresivo y, por tanto, de un derecho que sea obligatoriamente progresivo se apoyará en lo que en derecho ambiental constituye un cambio cualitativo principal: la consagración del medio ambiente como un nuevo derecho del hombre. El derecho ambiental, que ha pasado a convertirse en un derecho fundamental, se beneficiará de las teorías existentes previamente cuyo objetivo es aumentar aún más la eficacia de los derechos humanos, lo que impide retroceder y, de esta manera, garantizar la no regresión de este derecho que ha sido reconocido como fundamental y, por ello, irreversible. La obligación de progresividad o de avance continuo asociada a los derechos humanos se traduce jurídicamente en una prohibición de regresión que repercute sobre el derecho ambiental...La regresión del derecho ambiental que se decida hoy constituirá entonces una vulneración de los derechos de las generaciones futuras, ya que lleva a imponer a dichas generaciones futuras un medio ambiente degradado. Por lo tanto, nuestro deber, al menos en el plano ético, consiste en luchar contra la regresión con el objetivo de no «comprometer la capacidad de las generaciones futuras para satisfacer sus propias necesidades» (...)
...las regresiones insidiosas o progresivas se encuentran a la orden del día. Se trata de regresiones graduales, que son las que más amenazan el derecho ambiental. También debería contemplarse la idea de recurrir a un instrumento de una ley que se basa en un derecho fundamental (...)
...A novel europeo...a pesar de que el derecho ambiental no figura en el tratado como derecho fundamental, cuenta con todas sus virtudes, en particular debido a que desde el Tratado de Lisboa, en vigor desde el 1 de diciembre de 2009, la Carta de derechos fundamentales tiene el mismo valor jurídico que los tratados (art. 6 del Tratado sobre la Unión Europea) gracias a su art. 37 sobre la protección del medio ambiente. El objetivo de la Carta consiste en «reforzar» la protección de los derechos fundamentales (preámbulo). El art. 37 destaca lo que debe interpretarse como una afirmación de la irreversibilidad de las medidas relativas al medio ambiente: «alto nivel de protección del medio ambiente y la mejora de su calidad»...Hasta ese momento, las directivas ambientales modificadas con frecuencia parecen haber esquivado a la regresión, al igual que los tratados (....)
...En España, el art. 53-1 de la Constitución prevé que la ley que pueda regular el ejercicio de los derechos y las libertades «deberá respetar» el contenido esencial de los derechos («deberá respetar su contenido esencial»). Sin embargo, el art. 45-2 obliga a proteger, mejorar y restaurar el medio ambiente. De esto deberá dimanar la obligación para el legislador de no incurrir en una regresión en la protección del medio ambiente...El contenido mínimo, en materia de medio ambiente, debería entonces ser la protección máxima, según las circunstancias locales...
...En todos los casos, el objetivo de estas disposiciones es, en todo momento, el de adoptar medidas más protectoras o más estrictas, lo que, a contrario, condena las medidas regresivas...
El principio de no regresión nunca es absoluto, sino relativo, ya que, según las constituciones y las jurisprudencias, existen excepciones para la no regresión. Sin embargo, en todos los casos, la interpretación de los umbrales de regresión tolerada se llevará a cabo de forma bastante restrictiva, puesto que siempre tratarán de derogar el principio general según el cual cualquier legislación o reglamentación medioambiental debe permitir una mayor protección y un mejor medio ambiente...
Conclusión
La crítica del principio de no regresión medioambiental puede hacer pensar en una nueva forma de no intervención o de conservadurismo. En realidad, se evaluará rápidamente hasta qué punto el derecho ambiental no constituye un derecho humano como el resto. Proteger los acervos del derecho ambiental no supone anclarse en el pasado, sino todo lo contrario: es una garantía de futuro.
El derecho ambiental contiene una esencia intangible estrechamente vinculada al más intangible de los derechos humanos: el derecho a la vida, entendido como un derecho a la supervivencia frente a las amenazas que sufre el planeta debido a las múltiples degradaciones del medio de vida de los seres vivos. Sin embargo, esta esencia intangible constituye un complejo conjunto cuyos elementos, en su totalidad, son interdependientes. Asimismo, una regresión local, incluso limitada, puede provocar efectos en otros ámbitos y sectores del medio ambiente. Mover un ladrillo de un edificio puede provocar su derrumbamiento. Por esta razón, los jueces encargados de valorar hasta qué punto se puede producir la regresión sin desestabilizar todo el edificio no deberán escudarse en anteriores jurisprudencias, relativas a la intangibilidad de los derechos tradicionales, sino que tendrán que crear una nueva escala de valores para garantizar, de la mejor forma posible, la supervivencia del frágil equilibrio entre el hombre y la naturaleza teniendo en cuenta la globalización del medio ambiente".
La utilización del principio de no regresión ambiental por la jurisprudencia española
La jurisprudencia española echó mano del principio de no regresión para proteger las zonas verdes y suelos no urbanizables limitando la potestad discrecional del planificador o "ius variandi", exigiéndole una motivación reforzada cuando trataba de descalificar o desclasificar esos espacios libres y suelos no urbanizables, respectivamente.
La STS de 13/06/2011 (RC 4045/2009) en el famoso caso de la biblioteca de Sevilla consideró que la motivación no era suficiente para cambiar una zona verde por esa dotación aunque fuese pública, precisamente por no haber justificado adecuadamente que no se podía emplazar en otro sitio:
"En todo caso, tampoco consideramos que la decisión de cambio de calificación se ajuste a los contornos propios en los que ha de moverse una decisión discrecional y a las exigencias que demanda el interés público, a cuyo servicio se encomienda toda la actuación administrativa, ex artículo 103.1 de la CE.
Así es, lo propio de una decisión discrecional es la elección del planificador entre diversas opciones igualmente válidas. Pues bien, el sacrificio de una zona verde no es un indiferente jurídico cuando el planificador realiza la elección de esa decisión discrecional. No constituyen opciones igualmente válidas para el planificador el emplazamiento de un edificio sobre una zona verde que sobre otros terrenos que no tienen tal cualidad. De modo que no estamos ante indiferentes jurídicos entre los que escoger.
No obstante, la sentencia recurrida se expresa en unos términos, que no podemos compartir sin matizar, cuando parece prohibir cualquier alteración en la calificación de una zona verde, una vez establecida por el instrumento de planeamiento, estableciendo un límite perpetuo e infranqueable al planificador. Es decir, que declarada una zona verde como el parque del Prado de San Sebastián, no puede ser nunca, ni en ningún caso, modificada por el planificador en el ejercicio de la potestad discrecional, y no es así en todo caso.
Ciertamente la libertad del planificador urbanístico no desaparece ante las zonas verdes, pero sí se reduce considerablemente. Esa libertad queda limitada únicamente a los casos en los se advierta una potente presencia de los intereses generales que demanden la reducción de la zona verde, que no es el caso. Los intereses universitarios no resultan incompatibles, ni se ven perjudicados, con el mantenimiento de la zona verde y el emplazamiento de la biblioteca en otro lugar. El interés público presente en dichas zonas verdes, concebidas para el uso y esparcimiento general de todos los vecinos, resulta no imposible pero sí difícil de abatir.
En definitiva, una vez establecida una zona verde ésta constituye un mínimo sin retorno, una suerte de cláusula "stand still" propia del derecho comunitario, que debe ser respetado, salvo la concurrencia de un interés público prevalente, como viene declarando la doctrina del Consejo de Estado, por todas, Dictamen nº 3297/2002.
Téngase en cuenta que la protección de las zonas verdes, fundamentalmente cuando se encuentran en el centro de las ciudades, como es el caso, nace de la función que cumplen para hacer habitable y respirable la calle, para incrementar las posibilidades del entorno y para aumentar la calidad de vida de sus ciudadanos. Y aunque consideramos que es una cuestión cualitativa, y no sólo cuantitativa, pues la ciudad no escasa en zonas verdes, como ponen de manifiesto la cifras que proporciona el Ayuntamiento recurrente en la interposición del recurso, sin embargo sí supone la desaparición, o mejor dicho, la disminución de una extensión nada desdeñable de zona verde, una franja de 4.000 m2 de suelo que permite una edificabilidad de 10.000 m2, en el centro de la ciudad."
Este principio de no regresión ambiental también fue utilizado como decía para limitar la discrecionalidad del planificador para desclasificar suelos no urbanizables, exigiendo una vez más una motivación reforzada para poder hacerlo.
En este sentido, la STS de 16/04/2015 (RC 3068/2012) nos dice:
“Por otra parte no cabe tampoco desconocer que tratándose de la clasificación como suelo urbanizable no sectorizado de cuatro ámbitos que el anterior planeamiento clasificaba como suelo no urbanizable de especial protección, nos movemos en el ámbito de aplicación del principio de no regresión planificadora para la protección medioambiental (Cfr. STS de 30 de septiembre de 2011 (Casación 1294/2008); de 29 de marzo de 2012 (Casación 3425/2009); 10 de julio de 2012 (Casación 2483/2009) y 29 de noviembre de 2012 (Casación 6440/2010) y de de 14 octubre 2014 (Casación 2488/2012) que, por lo que aquí interesa, comporta la exigencia de una especial motivación de las innovaciones de planeamiento que incidan sobre la calificación de las zonas verdes o la clasificación de los suelos especialmente protegidos porque, como dijimos en nuestra sentencia de 30 de septiembre de 2011. (Casación 1294/2008 ) el citado principio de no regresión “nos sitúa en el ámbito, propio del Derecho Medioambiental, del principio de no regresión, que, en supuestos como el de autos, implicaría la imposibilidad de no regresar de---o, de no poder alterar--- una clasificación o calificación urbanística --- como podría ser la de las zonas verdes--- directamente dirigida a la protección y conservación, frente a las propias potestades del planificador urbanístico, de un suelo urbano frágil y escaso. En el Fundamento Jurídico anterior ya lo hemos mencionado, como principio “standstill”, y que, en otros países, ha sido entendido como “efecto trinquete”, como “intangibilidad de derechos fundamentales” o “de derechos adquiridos legislativos”, o, incluso como principio de “carácter irreversible de derechos humanos”. También, este principio de no regresión, ha sido considerado como una “cláusula de statu quo” o “de no regresión”, con la finalidad, siempre, de proteger los avances de protección alcanzados en el contenido de las normas medioambientales, con base en razones vinculadas al carácter finalista del citado derecho medioambiental. (…) En consecuencia, y sin perjuicio de su particular influencia en el marco de los principios, obvio es que, con apoyo en los citados preceptos constitucional (artículo 45 Constitución Española) y legales (artículo 2 y concordantes del TRLS08), el citado principio de no regresión calificadora de los suelos especialmente protegidos ---como serían las zonas verdes junto a los terrenos rústicos especialmente protegidos---, implica, exige e impone un plus de motivación exigente, pormenorizada y particularizada en el marco de la potestad discrecionalidad de planificación urbanística de la que ---por supuesto--- se encuentra investido el planificador.”
Coincidimos, pues, con la Sala de instancia, en la insuficiencia, generalidad y falta de precisión necesaria en la Memoria para sustentar las determinaciones que se adoptan en relación con los cuatro ámbitos de suelo no urbanizable de especial protección que la revisión de planeamiento impugnada clasifica como suelo urbanizable no sectorizado, insistiéndose en que sólo con la exigencia de la misma puede excluirse cualquier posible arbitrariedad”.
La propuesta de Reglamento europeo de restauración ambiental
Abriendo un pequeño paréntesis indicar que la Comisión Europea presentó en 2022 al Parlamento y al Consejo europeo una ambiciosa propuesta de Reglamento (Ley) sobre la restauración de la naturaleza, con objetivos de restauración de la naturaleza jurídicamente vinculantes, sujetos a una evaluación de impacto.
Dentro de estos objetivos, el art. 6 de la propuesta dice respecto a las zonas verdes urbanas:
Artículo 6 Restauración de los ecosistemas urbanos
1. Los Estados miembros velarán por que no se produzca una pérdida neta de espacio verde urbano ni de cubierta arbórea urbana de aquí a 2030, en comparación con 2021, en todas las ciudades, municipios y zonas suburbanas.
2. Los Estados miembros garantizarán un aumento de la superficie total nacional del espacio verde urbano en ciudades, municipios y zonas suburbanas que se corresponda como mínimo con el 3 % de la superficie total que ocupaban las ciudades, municipios y zonas suburbanas en 2021, de aquí a 2040, y como mínimo con el 5 %, de aquí a 2050. Además, los Estados miembros garantizarán:
a) un mínimo del 10 % de cubierta arbórea urbana en todas las ciudades, municipios y zonas suburbanas de aquí a 2050; así como
b) un aumento neto del espacio verde urbano integrado en infraestructuras y edificios existentes y nuevos, realizando, si es preciso, reformas y rehabilitaciones, en todas las ciudades, municipios y zonas suburbanas".
El Comité de Agricultura y desarrollo rural del Parlamento europeo, acogiendo las críticas del sector pesquero y de los agricultores que consideraban la propuesta de la Comisión poco realista, ha rechazado la misma en su reunión del pasado 24/05/2023. El Comité de Pesca del Parlamento Europeo también lo ha rechazado. El próximo 15/06/2023 decidirá la Comisión de Seguridad Alimentaria, Salud Pública y Medio Ambiente y se votará en el Pleno del Parlamento el 14 y 15 de julio. Cerramos el paréntesis y seguimos.
El principio de no regresión ambiental en la doctrina constitucional
El Tribunal Constitucional ha negado por una parte la condición de derecho fundamental al derecho al medio ambiente y, por otra parte, no cree que el principio de no regresión ambiental se pueda derivar del art. 45 de la Constitución, en tanto que el deber constitucional se proyecta sobre el medio físico y el principio de no regresión sobre del ordenamiento jurídico y afecta al principio democrático.
La STC 233/2015 de 5 de noviembre nos dice:
"c) Ahora bien, el art. 45 CE “enuncia un principio rector, no un derecho fundamental. Los Tribunales deben velar por el respeto al medio ambiente, sin duda, pero ‘de acuerdo con lo que dispongan las leyes’ que desarrollen el precepto constitucional (art. 53.3 CE, SSTC 32/1983, fundamento jurídico 2, 149/1991, fundamento jurídico 1, y 102/1995, fundamentos jurídicos 4-7)’” (STC 199/1996, FJ 3). Conforme a su carácter informador, es el legislador quien ha de determinar las técnicas apropiadas para llevar a cabo la plasmación de ese principio rector en el que la protección del medio ambiente consiste (STC 84/2013, de 11 de abril, FJ 6, y las allí citadas).
Tempranamente advirtió este Tribunal que ello no significa que estemos ante normas meramente programáticas, sino que el “reconocimiento, respeto y protección” de los principios rectores de la política social y económica del capítulo III del título I, informarán “la legislación positiva, la práctica judicial y la actuación de los poderes públicos”, según ordena el art. 53.3 de la Constitución. Esta declaración constitucional impide considerar a tales principios como normas sin contenido y obliga a tenerlos presentes en la interpretación tanto de las restantes normas constitucionales como de las leyes (STC 19/1982, de 5 de mayo, FJ 6). O, en otros términos, “al margen de su mayor o menor generalidad de contenido, enuncian proposiciones vinculantes en términos que se desprenden inequívocamente de los arts. 9 y 53 CE” (STC 14/1992, de 10 de febrero, FJ 11).
La exégesis de la obligación constitucional de defender y restaurar el medio ambiente o, dicho en otras palabras, la tarea de velar por la garantía del cumplimiento de las obligaciones que dimanan de este precepto constitucional se presenta siempre compleja cuando, como es el caso en este proceso, se alega regresión o involución de los estándares de protección medioambiental previamente establecidos en la esfera de la legislación ordinaria.
En términos de la STC 102/1995, de 26 de junio: “[e]l medio ambiente, tal y como ha sido descrito, es un concepto nacido para reconducir a la unidad los diversos componentes de una realidad en peligro. Si éste no se hubiera presentado resultaría inimaginable su aparición por meras razones teóricas, científicas o filosóficas, ni por tanto jurídicas. … Diagnosticada como grave, además, la amenaza que suponen tales agresiones y frente al reto que implica, la reacción ha provocado inmediatamente una simétrica actitud defensiva que en todos los planos jurídicos constitucional, europeo y universal se identifica con la palabra ‘protección’, sustrato de una función cuya finalidad primera ha de ser la ‘conservación’ de lo existente, pero con una vertiente dinámica tendente al ‘mejoramiento’, ambas contempladas en el texto constitucional (art. 45.2 CE), como también en el Acta Única Europea (art. 130 R) y en las Declaraciones de Estocolmo y de Río” (FJ 7).
Ya constatamos en la temprana STC 64/1982, de 4 de noviembre, que “el art. 45 [CE] recoge la preocupación ecológica surgida en las últimas décadas en amplios sectores de opinión que ha plasmado también en numerosos documentos internacionales. En su virtud no puede considerarse como objetivo primordial y excluyente la explotación al máximo de los recursos naturales, el aumento de la producción a toda costa, sino que se ha de armonizar la ‘utilización racional’ de esos recursos con la protección de la naturaleza, todo ello para el mejor desarrollo de la persona y para asegurar una mejor calidad de la vida” (FJ 3).
En definitiva, el ordenamiento medioambiental no es neutro, no se entiende si se olvida que nace con esta impronta, con el sello de identidad de esta finalidad tuitiva, para hacer frente a los fenómenos de degradación y a las amenazas de todo género que pueden comprometer la supervivencia del patrimonio natural, de las especies y, en último término, afectar negativamente a la propia calidad de vida en los hábitats humanos, dada la interdependencia entre unos y otros.
El momento presente no se caracteriza por la desaparición o reducción drástica de los riesgos detectados en el momento de dictar las resoluciones citadas; antes bien, se caracteriza por la emergencia de nuevas preocupaciones concentradas en los efectos del cambio climático. Así lo reconoce la propia Ley 2/2013 en la reforma del art. 2 a) LC, que plasma entre los objetivos de la Ley el de adaptación al cambio climático, traducido en medidas como las recogidas en los arts. 13 ter, 44.2, 76 m) LC, o en la disposición adicional octava de la Ley 2/2013.
En este contexto, el principio de no regresión del Derecho medioambiental (también conocido como cláusula stand-still) entronca con el propio fundamento originario de este sector del ordenamiento, y enuncia una estrategia sin duda plausible en orden a la conservación y utilización racional de los recursos naturales, que con distintas técnicas y denominaciones ha tenido ya recepción en algunas normas de carácter sectorial del Derecho internacional, europeo o nacional (STC 45/2015, de 5 de marzo, FJ 4) o en la jurisprudencia internacional o de los países de nuestro entorno, cuyo detalle no viene al caso porque se trata de referencias sectoriales que no afectan específicamente al dominio público marítimo-terrestre. En la vocación de aplicación universal con la que dicho principio se enuncia, es hoy por hoy a lo sumo una lex non scripta en el Derecho internacional ambiental y, sin duda, constituye una formulación doctrinal avanzada que ya ha alumbrado una aspiración política de la que, por citar un documento significativo, se ha hecho eco la Resolución del Parlamento Europeo, de 29 de septiembre de 2011, sobre la elaboración de una posición común de la UE ante la Conferencia de las Naciones Unidas sobre el Desarrollo Sostenible, “Río+20” (apartado 97).
Así las cosas, el interrogante que debemos despejar es si cabe extraer directamente tal principio de los postulados recogidos en el art. 45 CE. Ciertamente, como ya advertimos en las citadas SSTC 149/1991 y 102/1995, las nociones de conservación, defensa y restauración del medio ambiente, explícitas en los apartados 1 y 2 de este precepto constitucional, comportan tanto la preservación de lo existente como una vertiente dinámica tendente a su mejoramiento que, en lo que particularmente concierne a la protección del demanio marítimo-terrestre, obligan al legislador a asegurar el mantenimiento de su integridad física y jurídica, su uso público y sus valores paisajísticos. En particular, el deber de conservación que incumbe a los poderes públicos tiene una dimensión, la de no propiciar la destrucción o degradación del medio ambiente, que no consentiría la adopción de medidas, carentes de justificación objetiva, de tal calibre que supusieran un patente retroceso en el grado de protección que se ha alcanzado tras décadas de intervención tuitiva. Esta dimensión inevitablemente evoca la idea de “no regresión”, aunque los conceptos que estamos aquí contrastando no admiten una identificación mecánica, pues es también de notar que el deber constitucional se proyecta sobre el medio físico, en tanto que el principio de no regresión se predica del ordenamiento jurídico. En términos constitucionales, esta relevante diferencia significa que la norma no es intangible, y que por tanto la apreciación del potencial impacto negativo de su modificación sobre la conservación del medio ambiente requiere una cuidadosa ponderación, en la que, como uno más entre otros factores, habrá de tomarse en consideración la regulación preexistente.
Ir más allá de esta noción requeriría, como premisa mínima, atribuir al derecho al medio ambiente un contenido intangible para el legislador. Esta construcción encuentra, en nuestro sistema constitucional, las dificultades intrínsecas a la propia extensión y abstracción de la noción de “medio ambiente”, y a la ausencia de parámetros previos que contribuyan a la identificación del contenido de ese instituto jurídico. Ante tales dificultades, no se antoja casual que el principal reconocimiento de los derechos subjetivos en materia de medio ambiente se haya plasmado, hasta el presente, en el Convenio de Aarhus a través de los llamados “derechos procedimentales” (información, participación y acceso a la Justicia).
d) En razón de no poder identificar el deber de conservar el medio ambiente con el deber de conservar la norma, el control objetivo y externo que corresponde efectuar a este Tribunal habrá de ejercerse fraguando un equilibrio entre estos dos polos: (i) como hemos señalado en otro contexto, como principio, “la reversibilidad de las decisiones normativas es inherente a la idea de democracia” (STC 31/2010, 28 junio, FJ 6); (ii) esta noción, consustancial al principio democrático, otorga al legislador un margen de configuración plenamente legítimo, amplio pero no ilimitado, pues está supeditado a los deberes que emanan del conjunto de la Constitución. Señaladamente, de la interpretación sistemática de los arts. 45 y 132 CE, que delimitan el contorno de la discrecionalidad del legislador, lógicamente más reducido cuando afecta al núcleo de los bienes demanializados ex art. 132.2 CE y más extenso cuando se trata de definir el dominio público de configuración legal o el régimen general de uso de los bienes de dominio público."
La STC 132/2017 de 14 de noviembre (FJ 4º), en el mismo sentido, añade lo siguiente:
"b) Antes de contestar a este segundo motivo de impugnación debemos realizar unas consideraciones previas sobre el alcance de la idea de no regresión en nuestro ordenamiento constitucional y sus consecuencias para el legislador que incide en el ámbito del medio ambiente.
En la STC 233/2015 afirmamos que en nuestro ordenamiento constitucional, a través del artículo 45 CE, está presente la idea de no regresión en materia ambiental. Ahora bien, la Constitución no somete a un escrutinio específico cualquier retroceso en el nivel de protección ambiental, sino solo supuestos cualificados. En la mencionada Sentencia señalamos que “el deber de conservación que incumbe a los poderes públicos tiene una dimensión, la de no propiciar la destrucción o degradación del medio ambiente, que no consentiría la adopción de medidas, carentes de justificación objetiva, de tal calibre que supusieran un patente retroceso en el grado de protección que se ha alcanzado tras décadas de intervención tuitiva”. Al mismo tiempo recordamos que las normas no son intangibles y que “la apreciación del potencial impacto negativo de su modificación sobre la conservación del medio ambiente requiere una cuidadosa ponderación, en la que, como uno más entre otros factores, habrá de tomarse en consideración la regulación preexistente” (FJ 2).
Por tanto, el presupuesto para activar el escrutinio específico que deriva del artículo 45 CE es la adopción de medidas “de tal calibre que supusieran un patente retroceso en el grado de protección que se ha alcanzado tras décadas de intervención tuitiva”. Conclusión que solo podríamos alcanzar en un proceso constitucional de control de normas, en su caso, tras una cuidadosa ponderación, en la que la regulación preexistente solo será uno más de los factores a tomar en consideración. Y una vez verificada la concurrencia de dicho presupuesto, nuestro escrutinio se ceñirá a examinar si las medidas en cuestión cuentan con una justificación objetiva de acuerdo con el amplio elenco de finalidades constitucionalmente legítimas, sin entrar en consideraciones de oportunidad o de bondad técnica, debiéndose declarar en caso contrario su inconstitucionalidad, por vulneración del artículo 45 CE."
La positivización del principio de no regresión ambiental en el campo de la lucha contra el cambio climático
Este principio de no regresión ambiental se ha recogido en la Ley 7/2021, de 20 de mayo, de cambio climático y transición energética, que "tiene por objeto asegurar el cumplimiento, por parte de España, de los objetivos del Acuerdo de París, adoptado el 12 de diciembre de 2015, firmado por España el 22 de abril de 2016 y publicado en el «Boletín Oficial del Estado» el 2 de febrero de 2017; facilitar la descarbonización de la economía española, su transición a un modelo circular, de modo que se garantice el uso racional y solidario de los recursos; y promover la adaptación a los impactos del cambio climático y la implantación de un modelo de desarrollo sostenible que genere empleo decente y contribuya a la reducción de las desigualdades".
El principio de no regresión ambiental se recoge entre los principios rectores de esta Ley 7/2021 recogidos en su art. 2, explicándose en su preámbulo que:
"Es necesario fijar, en el marco de la ley, objetivos de reducción de emisiones para el año 2030 y 2050 ofreciendo previsibilidad para orientar las decisiones de inversión y de regulación en la materia. Los objetivos cuantificados buscan favorecer la predictibilidad y las señales económicas adecuadas, recogiendo el principio de no regresión en los objetivos marcados. Desde el punto de vista medioambiental, este principio de no regresión se define como aquel en virtud del cual la normativa, la actividad de las Administraciones Públicas y la práctica jurisdiccional no pueden implicar una rebaja o un retroceso cuantitativo ni cualitativo respecto de los niveles de protección ambiental existentes en cada momento, salvo situaciones plenamente justificadas basadas en razones de interés público, y una vez realizado un juicio de ponderación entre los diferentes bienes jurídicos que pudieran entrar en contradicción con el ambiental. En el caso de los Estados descentralizados como España, este principio ordena también la interconexión interordinamental: ya no solo como proyección temporal entre normas anteriores y posteriores, sino en el juego de las bases de las normas ambientales, es decir, que las Comunidades Autónomas con competencias en la materia puedan establecer niveles de protección más altos que la legislación básica estatal"
Como explica la profesora Blanca Lozano en "Derecho ambiental y climático" (2022) respecto a la incorporación del principio de no regresión ambiental en esta Ley 7/2021:
"...no sólo lo reconoce como uno de los principios rectores de las actuaciones que se lleven a cabo para desarrollar e implementar sus preceptos (art. 2.1), sino que lo aplica directamente para limitar la posibilidad de que el Gobierno pueda modificar los objetivos mínimos nacionales la reducción de gases invernadero a la baja. La ley únicamente autoriza al Consejo de Ministros para revisar "al alza" y precisa que "cualquier revisión delos mismos sólo podrá contemplar una actualización al alza de las sendas vigentes de reducción de emisiones de gases de efecto invernadero e incremento de las absorciones por los sumideros" (art. 3)"
Respecto al urbanismo, el art. 21 "Consideración del cambio climático en la planificación y gestión territorial y urbanística, así como en las intervenciones en el medio urbano, en la edificación y en las infraestructuras del transporte" incluye mandatos de adaptación dirigidos al planificador y gestor urbanísticos y también de mitigación respecto a las islas de calor:
"1. La planificación y gestión territorial y urbanística, así como las intervenciones en el medio urbano, la edificación y las infraestructuras de transporte, a efectos de su adaptación a las repercusiones del cambio climático, perseguirán principalmente los siguientes objetivos:
a) La consideración, en su elaboración, de los riesgos derivados del cambio climático, en coherencia con las demás políticas relacionadas.
b) La integración, en los instrumentos de planificación y de gestión, de las medidas necesarias para propiciar la adaptación progresiva y resiliencia frente al cambio climático.
c) La adecuación de las nuevas instrucciones de cálculo y diseño de la edificación y las infraestructuras de transporte a los efectos derivados del cambio climático, así como la adaptación progresiva de las ya aprobadas, todo ello con el objetivo de disminuir las emisiones.
d) La consideración, en el diseño, remodelación y gestión de la mitigación del denominado efecto «isla de calor», evitando la dispersión a la atmósfera de las energías residuales generadas en las infraestructuras urbanas y su aprovechamiento en las mismas y en edificaciones en superficie como fuentes de energía renovable.
2. Para garantizar que las nuevas instalaciones de producción energética a partir de las fuentes de energía renovable no producen un impacto severo sobre la biodiversidad y otros valores naturales, se establecerá una zonificación que identifique zonas de sensibilidad y exclusión por su importancia para la biodiversidad, conectividad y provisión de servicios ecosistémicos, así como sobre otros valores ambientales. A tal fin el Ministerio para la Transición Ecológica y el Reto Demográfico elaborará y actualizará periódicamente una herramienta cartográfica que refleje esa zonificación, y velará, en coordinación con las Comunidades Autónomas, para que el despliegue de los proyectos de energías renovables se lleve a cabo, preferentemente, en emplazamientos con menor impacto".
La Disposición transitoria tercera añade que:
"En relación con las previsiones establecidas en las letras a) y b) del apartado 1 del artículo 21 de esta ley relativos a la consideración del cambio climático en la planificación y gestión del desarrollo urbano, de la edificación y de las infraestructuras del transporte, estas disposiciones no serán de aplicación a los planes, programas y estudios cuya tramitación ya se hubiese completado en el momento de entrada en vigor de esta ley. En las modificaciones posteriores de dichos documentos se deberán integrar los criterios no incluidos en la fase estudio".
El principio de desarrollo territorial y urbano sostenible
Este principio tuvo su origen en el Informe Bruntland de Naciones Unidas de 1987 donde se hablaba “(d)el desarrollo que satisface las necesidades de la generación presente sin comprometer las capacidades de las generaciones futuras para satisfacer sus propias necesidades” y se definía el concepto como "un proceso de cambio en el cual la explotación de los recursos, la orientación de la evolución tecnológica y la modificación de las instituciones están acordes y acrecientan el potencial actual y futuro para satisfacer las necesidades y aspiraciones humanas".
Les dejo aquí dos interesantes artículos sobre este principio de los profesores Alba Nogueira López (2018) y Roberto Bustillo Bolado (2014); el primero un análisis crítico sobre su aplicación global y local real y el segundo sobre su incorporación a través de la jurisprudencia y doctrina constitucional como un verdadero principio jurídico constitucional con sustento implícito en los arts. 45 y 130 CE.
En la legislación urbanística estatal el principio de desarrollo territorial y urbano sostenible se recoge en el Real Decreto Legislativo 7/2015, de 30 de octubre, por el que se aprueba el texto refundido de la Ley de Suelo y Rehabilitación Urbana, donde aparece en su art. 1 como uno de los objetivos de la Ley, dedicándosele un artículo específico, el art. 3 que en su apartado 2° dice:
"2. En virtud del principio de desarrollo sostenible, las políticas a que se refiere el apartado anterior deben propiciar el uso racional de los recursos naturales armonizando los requerimientos de la economía, el empleo, la cohesión social, la igualdad de trato y de oportunidades, la salud y la seguridad de las personas y la protección del medio ambiente, contribuyendo en particular a:
a) La eficacia de las medidas de conservación y mejora de la naturaleza, la flora y la fauna y de la protección del patrimonio cultural y del paisaje.
b) La protección, adecuada a su carácter, del medio rural y la preservación de los valores del suelo innecesario o inidóneo para atender las necesidades de transformación urbanística.
c) La prevención adecuada de riesgos y peligros para la seguridad y la salud públicas y la eliminación efectiva de las perturbaciones de ambas.
d) La prevención y minimización, en la mayor medida posible, de la contaminación del aire, el agua, el suelo y el subsuelo"
Esta idea de armonización que tiene en cuenta al medio ambiente pero también otras necesidades del ser humano, es la que está en la base de la normativa europea y estatal de Red Natura 2000, a la que dediqué esta entrada; decía allí (disculpándome por la autocita):
"Dentro de este ecosistema de Red Natura 2000 no sólo no se deja fuera al hombre, sino que se le otorga un papel principal y una responsabilidad en el mantenimiento duradero de dicha Red. Para ello, teniendo en cuenta las exigencias económicas, sociales, recreativas y culturales, así como las particularidades regionales y locales (arts. 2.3 Directiva de Hábitats y 2.3 Directiva de aves), se permiten aquellas actividades humanas que no impidan, a largo plazo, la consecución de los objetivos de conservación de la biodiversidad en dichos hábitats."
Por otra parte, los 17 Objetivos de Desarrollo Sostenible y las 169 metas aprobados por la Asamblea General de las Naciones Unidas el 25/09/2015 que forman parte del documento "Transformar nuestro mundo: la Agenda 2030 para el Desarrollo Sostenible" o Agenda 2030, con independencia de que podamos discutir si en la práctica realmente se está aplicando de manera correcta, el texto aprobado tiene en la defensa del ser humano y su dignidad su razón de ser, reafirmándose en la Declaración Universal de Derechos Humanos. Se trata de conjugar y satisfacer al mismo tiempo las tres dimensiones del desarrollo sostenible que afectan a la persona: económica, social y ambiental.
Así, entre estos Objetivos y las metas, de carácter integrado e indivisible, junto a los objetivos "medioambientales" como el 13 (acción por el clima), 14 (vida submarina) y 15 (vida de ecosistemas terrestres), nos encontramos con otros "económicos" como el 1 (poner fin a la pobreza en todas sus formas), 2 (hambre cero), 6 (agua limpia y saneamiento), 8 (trabajo decente y crecimiento económico), 9 (industria, innovación e infraestructura) o el 10 (reducción de las desigualdades) que lleva a armonizar unos objetivos con otros.
¿Principio de no regresión ambiental o principio de desarrollo sostenible?
En vista de todo lo dicho hasta aquí me he preguntado si, existiendo el principio de desarrollo sostenible, deberíamos seguir utilizando en artículos y sentencias el concepto/principio de no regresión ambiental en urbanismo como se ha hecho hasta ahora.
A mi juicio en el urbanismo, fuera de las concretas aplicaciones de la normativa contra el cambio climático, entiendo que el principio de no regresión sería mejor sustituirlo por el más completo principio de desarrollo sostenible. Las razones son éstas:
La primera razón es de estilo y muy subjetiva. Como dice la cita del inicio prefiero los principios que se formulan en positivo como el de desarrollo sostenible que en negativo como el de no regresión, que se ha impuesto a su contracara "principio de progresividad". La no regresión pone el acento en la prohibición, no en el progreso como lo hace el de desarrollo sostenible, lo que a mi juicio no es neutro.
La segunda razón es que el legislador que ha positivado el principio de no regresión ambiental, lo ha reservado al concreto ámbito del cambio climático, como hemos visto antes al ocuparnos de la Ley 7/2021. Por el contrario, el principio de desarrollo sostenible sigue siendo el eje entorno al cual gira todo el urbanismo (arts. 1 y 3 TRLSR 2015) y, fuera de él, los objetivos y metas de la Agenda 2030, con otras dos perspectivas tan relevantes como la ambiental que hay que tener en cuenta como son la social y la económica.
La tercera razón, en la línea de lo ya dicho es que creo que el principio de desarrollo sostenible es un principio más evolucionado y completo que el de no regresión; acepta la complejidad de factores que interactúan en el medio, teniéndolos todos en cuenta a la vez, sin primar como parece que hace el principio de no regresión el elemento ambiental frente a otros tan importantes como el económico y social que confluyen al mismo tiempo. Entiendo que si realmente queremos proteger al ser humano, no debemos autolimitarnos con prohibiciones basadas en una sola de las patas del banco. Las situaciones complejas requieren análisis y soluciones también complejas y no maximalistas o simplificadoras.
Se podría oponer que, interpretado de manera más centrada, el principio de no regresión es la otra cara y lo mismo que el principio de desarrollo sostenible. Pero si eso fuese cierto, teniendo ya éste último incorporado a nuestro ordenamiento urbanístico ¿por qué introducir otro principio igual? La confluencia de dos principios muy parecidos incrementa la confusión conceptual y, por ende, la inseguridad jurídica. Ya he dicho que a mi juicio no creo que sean lo mismo, pero si lo fueran, no tendría sentido esa duplicidad.
La cuarta razón es que, sin perjuicio de las posibles matizaciones que pueda hacer respecto a la normativa de cambio climático, el Tribunal Constitucional ha declarado, por un lado, que el deber constitucional de protección del medio ambiente (art. 45 CE) se proyecta sobre el medio físico, mientras que el principio de no regresión lo hace sobre el ordenamiento jurídico y por otro lado, que el principio de no regresión no se acomoda bien con el principio democrático y que en casos de modificaciones normativas la norma actual es un elemento más a tener en cuenta a través de una cuidadosa ponderación en la que hay que tener en cuenta otros factores como hemos visto antes.
O seel que el principio de no regresión según la doctrina constitucional sólo nos vale para los cambios normativos e incluso dentro de ese cambio, la norma actual es uno de los elementos que hay que tener en cuenta y realizar una cuidadosa ponderación de todos ellos. Incluso en la normativa de cambio climático habla nuevamente de realizar esa cuidadosa ponderación entre todos los factores.
Pero eso es lo que hace el principio de desarrollo sostenible; ponderar cuidadosamente todos los factores en juego. Por lo tanto, entiendo que respecto al urbanismo, el principio de no regresión se convierte en reiterativo y prescindible.
La quinta razón es que la sustitución del principio de no regresión por el de desarrollo sostenible no supone una rebaja de la protección ambiental. Ya hemos visto que el desarrollo sostenible no es el que depreda el entorno, sino el que lo tiene en cuenta para poder crecer de manera sostenible y duradera. El componente ambiental será ponderado entre todos los principios en juego, incluidos los ambientales provenientes del derecho de la Unión a los que se refieren Blanca Lozano y López Ramón en las obras citadas: los principios de cautela y acción preventiva o prevención; de corrección de los atentados al medio ambiente preferentemente en la fuente misma; el de "quien contamina paga", el principio de la integración de las exigencias de la protección del medio ambiente en la definición y en la realización de las demás políticas de la Unión y el principio de "no causar un perjuicio significativo" o el ya citado de desarrollo sostenible. Pero no sólo se aplicarán dichos principios, sino también todas las reglas/normas existentes en materia de protección ambiental lo que hace que, a mi juicio, no sea necesario este principio de no regresión.
La sexta y última razón, ejemplo de la anterior, es que el Tribunal Supremo ya ha acudido al principio de desarrollo sostenible para imponer la motivación reforzada para desclasificar suelos no urbanizables, sin necesidad de usar el principio de no regresión ambiental. A modo de ejemplo citar la STS de 23 de febrero de 2012 (RC 3774/2009) o la STS de 31/10/2017 (RC 1237/2016) en la que se dice que:
“...se advierte los importantes cambios que se han venido produciendo en el ámbito de la potestad de planeamiento urbanístico como consecuencia de la aplicación del principio de desarrollo sostenible, siendo ilustrativo que la Exposición de Motivos del TRLS08 ya indicaba que "[...] hoy parece asimismo claro que el urbanismo debe responder a los requerimientos de un desarrollo sostenible, minimizando el impacto de aquel crecimiento y apostando por la regeneración de la ciudad existente. La Unión Europea insiste claramente en ello, por ejemplo en la Estrategia Territorial Europea o en la más reciente Comunicación de la Comisión sobre una Estrategia Temática para el Medio Ambiente Urbano, para lo que propone un modelo de ciudad compacta y advierte de los graves inconvenientes de la urbanización dispersa o desordenada: impacto ambiental, segregación social e ineficiencia económica por los elevados costes energéticos, de construcción y mantenimiento de infraestructuras y de prestación de los servicios públicos. El suelo, además de un recurso económico, es también un recurso natural, escaso y no renovable. Desde esta perspectiva, todo el suelo rural tiene un valor ambiental digno de ser ponderado y la liberalización del suelo no puede fundarse en una clasificación indiscriminada, sino, supuesta una clasificación responsable del suelo urbanizable necesario para atender las necesidades económicas y sociales", con la consecuencia de la subordinación del planeamiento urbanístico a la planificación medioambiental”.
Es de Justicia
Diego Gómez Fernández
Abogado y profesor asociado de derecho administrativo
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